王保民,李 振, 段秋關(guān)

(1.西安交通大學(xué) 法學(xué)院， 陜西 西安 710049;2.西北大學(xué) 法學(xué)院，陜西 西安 710127)

法律是人類的社會行為規(guī)范,法治是國家的運(yùn)行模式。自古及今,人們自覺或不自覺地遵循它,又從各個(gè)角度去認(rèn)識、表述、評價(jià)它,從而形成了各種不同的法治模式與法律觀念。習(xí)近平總書記指出：“走什么樣的法治道路、建設(shè)什么樣的法治體系,是由一個(gè)國家的基本國情決定的?！薄拔覀兊南热藗冊缇烷_始探索如何駕馭人類自身這個(gè)重大課題”,“我國古代法制蘊(yùn)含著十分豐富的智慧和資源,中華法系在世界幾大法系中獨(dú)樹一幟。要注意研究我國古代法制傳統(tǒng)和成敗得失,挖掘和傳承中華法律文化精華,汲取營養(yǎng)、擇善而用”[1]。因此,對兩千多年來的傳統(tǒng)法律及思想進(jìn)行研究和創(chuàng)發(fā),汲取精華因素,剔除糟粕內(nèi)容,既是學(xué)術(shù)上承繼優(yōu)秀歷史遺產(chǎn)的理論要求,也是我們進(jìn)行現(xiàn)代法治建設(shè)的實(shí)際需要。

中國是具有近五千年未曾中斷歷史的大國,有其延續(xù)至今又自成體系的法律傳統(tǒng)。時(shí)代延續(xù)似川流不息,社會演變?nèi)鐪婧ＩＬ?有關(guān)的史實(shí)、史料堆集如山,令人望而生畏。對于法史學(xué)者來說,怎樣把握這個(gè)“傳之未斷,統(tǒng)而不亂”的制度和思想體系,怎樣認(rèn)識這種“有分有合,有存有廢”的動態(tài)過程,怎樣避免這樣那樣的誤讀、誤解、誤判甚至以訛傳訛,怎樣貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記關(guān)于“挖掘和傳承”中華法治文明的思想,都是我們當(dāng)前直接面臨、必須解決的重要問題。本文擬從審視古代治國理政方略和制度的角度,通過對傳統(tǒng)法律思想演變的基本線索與中華法系思想基礎(chǔ)的分析,藉以論證“禮法合治”表現(xiàn)了中國古典法治的常規(guī)形態(tài),并對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

一、傳統(tǒng)法律的演變軌跡與基本線索

人有思想,國有法律,社會從古到今有其沿革歷史。中國法律思想的形成、演變和發(fā)展,與法律制度相表里,與時(shí)代社會相同步,表現(xiàn)了中華民族幾千年來對法律現(xiàn)象無間斷的認(rèn)識、反思與總結(jié)。

我國上下五千年的法制歷史,可分為上古時(shí)期、中古時(shí)期、近代時(shí)期和當(dāng)代時(shí)期四個(gè)階段。上古時(shí)期(前21世紀(jì)—前476年)即奴隸社會,歷經(jīng)夏、商、周、春秋,此為傳統(tǒng)法律的萌發(fā)和初成時(shí)期。這一時(shí)期以國家組織與宗法組織二位一體、土地王有與其他財(cái)產(chǎn)貴族共有相并存、成文法與習(xí)慣法相并重、禮與刑相輔成為主要特征。中古時(shí)期(前475—1839年)即封建社會,系為中華法系及傳統(tǒng)法律觀的形成和發(fā)展時(shí)期。這一時(shí)期形成了中央集權(quán)的統(tǒng)一國家體制,“禮、律、典”的法律體系結(jié)構(gòu)與“天理、國法、人情”的司法模式,“禮法合治”成為治國方略與主導(dǎo)思想。近代時(shí)期(1840—1949年)即半封建半殖民地社會,為傳統(tǒng)法制衰落、西方法律及法學(xué)侵入、沖突與融合時(shí)期。這一時(shí)期歷經(jīng)清末的變法修律,北洋政府、南京國民政府等官僚資產(chǎn)階級政權(quán)與新民主主義的人民民主政權(quán),其法制與思想各具特色。當(dāng)代時(shí)期(1950年至今)即社會主義革命和社會主義建設(shè)時(shí)期,法律與法律思想變動劇烈,逐漸向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型,現(xiàn)在正朝著中國特色社會主義法治國家的目標(biāo)邁進(jìn)。

歷史告訴我們,16世紀(jì)以前,古代中國在世界上長期處于領(lǐng)先地位,自漢代開辟的“絲綢之路”溝通了洲際交流與貿(mào)易,大唐帝國的繁榮興盛和法治文明為各國所翹首,其影響遠(yuǎn)大于古代羅馬(1)費(fèi)正清指出,在公元4世紀(jì),“羅馬帝國總算歷劫而存,而中華帝國的時(shí)代已成過去”?？墒?到6世紀(jì)末,“中華帝國在羅馬帝國已不復(fù)存在時(shí)最后重新組成”,“至7世紀(jì)使中華帝國比漢代更富強(qiáng)。這與羅馬帝國慢慢沉淪的命運(yùn)相比差異很大,形成了在歐亞大陸兩端不同民族之間相對立的兩條歷史道路”。見(美)費(fèi)正清、賴肖爾:《中國:傳統(tǒng)與變革》,江蘇人民出版社，1992年版第96-97頁。。一些資料顯示,16世紀(jì)以前世界上最重要的300項(xiàng)發(fā)明和發(fā)現(xiàn)中,中國就有173項(xiàng)[2],遠(yuǎn)多于同時(shí)代的歐洲。中華的思想文化、社會制度、經(jīng)濟(jì)成果、科學(xué)技術(shù)等對周邊發(fā)揮了重要的輻射與引領(lǐng)作用。只是近代以后,由于制度的陳舊和思想的落伍,從而錯(cuò)失了多次科技更新和產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展機(jī)遇,我們才由強(qiáng)變?nèi)?、由領(lǐng)先變?yōu)槁浜?、由?dú)立大國淪為半殖民地的貧弱受欺之國。新中國以獨(dú)立、奮進(jìn)的姿態(tài)屹立于世界民族之林,改革開放使中華民族的偉大復(fù)興從夢想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí),中國人民正在為建設(shè)富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會主義強(qiáng)國而奮斗。

中西法治文明在滄桑巨變中有著不同的表現(xiàn)。西方的法制與法律觀自古希臘(前21世紀(jì)—前2世紀(jì))開始，經(jīng)古羅馬(前509—475年)成型,中遭神學(xué)(476—1453年)的取締、取代而中斷了近乎千年之久,后來藉文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興“三R運(yùn)動”(14世紀(jì)—16世紀(jì))才得以復(fù)興,直到近代(17世紀(jì)中葉以后)方形成了民主法治制度與思想學(xué)說。與西方的法制和法律觀相比，作為中華統(tǒng)一帝國制度的法律與作為思想基礎(chǔ)的傳統(tǒng)法律觀,卻一直延續(xù),從未中斷,其中蘊(yùn)含的法治文明因素,對于維護(hù)國家強(qiáng)盛與社會發(fā)展起著積極的作用。

我們知道,在西方,古希臘的法治思想影響深遠(yuǎn),以羅馬“法治”為典型的法治,成為歐美現(xiàn)代法治的思想基礎(chǔ)。中國古代的法律,自始至終是在本土內(nèi)形成和發(fā)展起來的,受外來影響不大,所以古代中國人習(xí)慣于用自己的語言、文字、術(shù)語和實(shí)踐,來表達(dá)對“法治”的理解和進(jìn)行古典法治的建構(gòu)。

中文的“法治”一詞,既為近代從外國傳入而形成的現(xiàn)代漢語,又是古人一直使用的古代漢語。需要明確的是,古文的“法治”是一個(gè)范圍固定、內(nèi)容有限的術(shù)語,屬于具象名詞;而今語的法治屬于抽象名詞,是社會現(xiàn)象的專門領(lǐng)域和社會科學(xué)中的綜合性概念，二者不宜混同,更不能畫等號。然而,在文明的交流與文化的融合過程中,經(jīng)常會產(chǎn)生字同義不同或同詞異義的現(xiàn)象。禮治、法治、德治,皆是如此,我們必須在使用時(shí)注意辨別,不可混淆。

眾所周知,古希臘的亞里士多德(前384—前322年)主張“以法律為治”,“良法之治優(yōu)于一人之治”。亞里士多德的這一思想,被翻譯成今語的法治。無獨(dú)有偶,同一時(shí)期中國的商鞅(前390—前338年)也提出了“以法治國”,反對“釋法而任私議”,法家們均以古語“法治”表達(dá)自己的主張。顯然,亞氏和商君的“法治”思想主張并非現(xiàn)代法治。因此,為了從內(nèi)容實(shí)質(zhì)上加以區(qū)分,在解讀使用中避免混同,當(dāng)引用古語“法治”不加引號表示時(shí),宜將其稱之為古典法治[3]。作為產(chǎn)生于中華本土的原生原典性文明成果,以商鞅、韓非為代表的先秦法家獨(dú)特的法律觀念和系統(tǒng)的“法治”學(xué)說,是中國古典法治的初級形態(tài),最先為統(tǒng)一大國植入了法治文明的歷史根基。

秦漢之后,中國進(jìn)入了長期穩(wěn)定、間或強(qiáng)盛、后期凝固、晚期衰落的長達(dá)兩千余年的封建社會。在國家體制上,一直保持著中央集權(quán)的君主專制與官僚制度,維持了大中華的統(tǒng)一。王朝的更替,雖未改變政權(quán)的性質(zhì),但統(tǒng)治集團(tuán)卻不斷地總結(jié)成功的經(jīng)驗(yàn),吸取亡敗的教訓(xùn),形成了獨(dú)具特色的治國方略。從國家運(yùn)行模式的角度,這種政體無疑仍屬于人治范疇,決定國家命運(yùn)的是圣人與明君,是賢相與清官,是君子與良民。同時(shí),也應(yīng)看到,各朝各代的很多政治家、思想家亦非常重視法律、制度、規(guī)則的作用,認(rèn)為即使圣賢或明君,單憑個(gè)人品行與能力,是無法進(jìn)行治國理政的。這種思想、觀點(diǎn)、主張以及制度實(shí)施與效果,構(gòu)成了古典法治的內(nèi)容。

簡要地說,先秦墨家與法家分別從理想法和實(shí)在法方面建構(gòu)出中國古典法治的藍(lán)圖與理論框架,墨家的理想構(gòu)圖為統(tǒng)治者所排斥,法家的思想學(xué)說伴隨著秦的滅亡而式微。漢代儒家又重新舉起孔孟的大旗,沿著荀子的路徑,采取陰陽五行、天人感應(yīng)的論證方式,奉儒學(xué)為正宗,將“禮”與“法”合為“禮法”,將“禮治”與“法治”融為“禮法合治”;先用“春秋大義”即禮義原則“決獄”,后經(jīng)魏晉、隋唐“律學(xué)”的闡釋和立法、司法的實(shí)踐,終于成功地使綱常倫理融入社會規(guī)則、尤其法制之中。如果說法家的“法治”與實(shí)踐是古典法治的初級形態(tài),那么,居于主導(dǎo)地位的“禮法合治”模式與理論,便是古典法治的一種常態(tài)表現(xiàn)。

張國華先生明確指出：“從先秦時(shí)期到‘五四’運(yùn)動以前的中國法律思想史,始終貫穿著這樣一條線索:禮治—法治—禮法合治?！盵4]也就是說,從縱向來看,法律思想本身并非靜態(tài)的“存在”,而是動態(tài)的“演變”。中國傳統(tǒng)法律思想的形成與演變,具體表現(xiàn)為從“禮治”到“法治”再到“禮法合治”這樣三種思想形態(tài),“禮法合治”從西漢開始啟動直到隋唐完成。從橫向來說,這三種思想形態(tài)之間,無論在形式還是內(nèi)容方面,既有著內(nèi)在的、緊密的聯(lián)系,同時(shí)又分別在某一歷史時(shí)期內(nèi)處于主導(dǎo)地位,或者成為爭論異議的焦點(diǎn)。漢晉之后,“禮法合治”成為封建正統(tǒng)法律觀念和指導(dǎo)思想。直到近代,西方法律思想的輸入才打破了“禮法合治”的結(jié)構(gòu),但它仍以巨大的歷史慣性發(fā)揮著不容忽視的影響。

二、“法治”的隱退與“禮治”的復(fù)歸

如前所述,一旦言及古文的“法”“律”與“禮”“義”“法治”與“禮治”等詞語,切不可望文生義,將它們與現(xiàn)代漢語的法律、道德畫等號，也不可先入為主,將古人的“修、齊、治、平”與現(xiàn)今的治國理政混為一談。從文字史上看,“禮”“刑”較早,“法”“律”晚出。從范疇含義上說,“禮”“法”廣義相當(dāng)于制度、方略,狹義指具體法規(guī)章程;“刑”“律”則為專門性規(guī)定或具體措施,相當(dāng)于今之刑事法典。禮制、禮度、儀禮均是國家根本制度或行政規(guī)則,而禮教、禮俗則相當(dāng)于今之道德品行。從法史進(jìn)展上論,在中國古代,是先有“禮”與“刑”,而后才出現(xiàn)“法”與“律”,它們都有今日制度與法律的含義,但又不完全等同?！胺ㄖ巍迸c“禮治”的沖突與融合,表現(xiàn)了自先秦到漢唐法制體系及其指導(dǎo)思想的演變軌跡。

(一)“法治”的興起與隱退

“法治”是法家的學(xué)說與旗幟。法家是春秋戰(zhàn)國的一批主張“變法”“重法”“尊君”“法治”的政治精英與思想家。與儒、墨、道、陰陽等家崇尚同一宗師、講究師承關(guān)系有別,法家們沒有明確的門派觀念,也沒有統(tǒng)一的組織,主要是通過思想主張和行為活動而相互認(rèn)同的。他們自稱為“法術(shù)之士”,而后世將其稱為法家。從社會作用和影響效果看,儒家?guī)熗较嗑?人多勢眾,努力恢復(fù)“禮治”;雖游說諸侯,但成效不佳。墨家宣揚(yáng)“兼愛互利”,組織嚴(yán)密,紀(jì)律嚴(yán)明,受各家贊許,但不為君王們所看好。道家鄙棄“禮法”制度與人為措施,倡導(dǎo)“無為”,言語玄妙,一般人弄不明白,更引不起統(tǒng)治者的興趣。法家雖“學(xué)本黃老”,卻一改散漫虛無的處世之道，他們屬于現(xiàn)實(shí)主義者,是由眾多實(shí)干家所構(gòu)成的學(xué)術(shù)派別或謀士群體，其代表人物均為政治、軍事或知識精英,或在各國輔佐君主,改制變法；或者著書立說,倡行“以法治國”。

對于當(dāng)時(shí)各諸侯國來說,面臨“禮崩樂壞”“強(qiáng)國事兼并,弱國務(wù)力守”的嚴(yán)峻形勢,只有做大做強(qiáng),才能免于吞并或亡國。這樣一來,法家思想學(xué)說逐漸勝出,后來居上,為圖謀爭雄稱霸的君主所采納。在法家精英的努力之下,從春秋五霸到戰(zhàn)國七雄,都先后走上了改弦易張、實(shí)行“以法治國”,獎(jiǎng)勵(lì)耕戰(zhàn)、實(shí)現(xiàn)“富國強(qiáng)兵”之路。大秦統(tǒng)一帝國的建立,使其居于官方正宗地位，傳統(tǒng)的中央集權(quán)國家制度,也以法家學(xué)說作為其思想基礎(chǔ)。

秦帝國僅十四年而亡,變法志士被宗室貴族所仇視,或陷于“孤憤”(韓非語)，或死于非命。法家們被稱為“罰家”,“以法勝民”在“仁政愛民”的光環(huán)下失去光彩,遭遇“導(dǎo)德齊禮”的攻訐,“法治”思想連同嚴(yán)刑峻法一起飽受詬病而被否定。雖然漢承秦制,在“法治”思想主導(dǎo)之下形成的法令律典體系得以持續(xù),但從指導(dǎo)思想與治國模式的角度,經(jīng)歷漢初黃老思想的取代和“獨(dú)尊儒術(shù)”的確立,作為一種主流意識形態(tài),“法治”已退出了歷史舞臺。

(二)“禮治”的衰落與復(fù)歸

前述已知,古代中國人最早使用“禮”和“刑”來表示今天被稱作法律的行為規(guī)范。西周時(shí)期“為國以禮”的“禮治”,就是主張用“禮”來治國理政。作為一個(gè)政治、法律術(shù)語的“禮”,在時(shí)間上與“天”、“刑”同時(shí),要早于后來的“治人”(2)《荀子·君道》：“有亂君，無亂國；有治人，無治法?！钡仍~語?？梢哉f,“禮治”是中國古代最早的治國方式,旨在維護(hù)以天子為中心的血緣宗法等級與貴族共和制度。

進(jìn)入春秋時(shí)期后,“禮”則成了社會發(fā)展的嚴(yán)重障礙,從而“禮崩樂壞”,以致逐漸讓位于“法治”。然而,對于“漢承秦制”的統(tǒng)治集團(tuán)來說,離開了“禮治”便無法調(diào)整家族宗法倫理關(guān)系,從而會失去統(tǒng)治的支柱;離開了“法治”則無法對付民眾的反抗和解決內(nèi)部的對抗性矛盾。因此,當(dāng)“法治”在實(shí)際政治中降位之后,“禮治”又應(yīng)運(yùn)而起,但二者都已無力獨(dú)立存在,于是便相互結(jié)合。漢代儒家的再起與“禮治”的復(fù)興,便是在這種條件下出現(xiàn)的。

復(fù)興后的“禮治”仍強(qiáng)調(diào)“為國以禮”,卻淡化了其中的宗法血緣內(nèi)容,突出了國家的制度性及其在治國理政中的重要地位，主張“禮下庶人”“刑上大夫”,擴(kuò)大了原先只行施于貴族內(nèi)部的制度與原則的適用范圍,普及到全社會。內(nèi)容方面,通過引“法”入“禮”的司法途徑和納“仁”入“禮”的政治策略,強(qiáng)調(diào)“仁政”(愛民善政)與“德治”(獲得民眾擁護(hù)的執(zhí)政方式)，主張定“五倫”“正名分”,將“三綱五?！弊鳛樘幚砣穗H關(guān)系的準(zhǔn)則,并以禮制的方式將其規(guī)范化、制度化；主張“尊賢使能”“唯才是舉”,突破了“世卿世祿”與“任人唯親”的傳統(tǒng)。而這一切,又是通過“天人感應(yīng)”“天人合一”的“天命”與“天理”論、人性“本善”的人性論、“和合融匯”的歷史觀、“患不均”的財(cái)產(chǎn)均衡論等進(jìn)行論述的[5]386。

三、“德治”的真諦與重光

漢武帝劉徹皇權(quán)在握,又具“雄才大略”,他既不愿意重蹈嬴秦“法治”的復(fù)轍,又不情愿受黃老思想清靜無為的限制,以董仲舒為代表的“新儒學(xué)”應(yīng)運(yùn)而生,將天神自然、王道霸道、禮德政刑、教化刑罰等原先彼此對立的主張重新糅合在一起,倡行“為政以德”的“德治”，并以天命和陰陽五行論證皇權(quán)和“綱常”的神圣,以“禮”與“法”的結(jié)合維護(hù)等級特權(quán)和同罪異罰,以引經(jīng)注律、經(jīng)義決獄深入到立法司法領(lǐng)域,推進(jìn)儒家倫理原則的法制化。通過“罷黜百家”、棄用黃老的方式,“德治”模式被奉上官方正統(tǒng)的寶座,并一直影響到現(xiàn)今。

(一) “德治”之本意,并非道德治國

首先,敬希讀者注意,切勿將古代的“道”與“德”或“道德”,與今語的道德、品德畫等號。如老子所著《道德經(jīng)》,無論“道”篇在前還是“德”篇在先,“道”系指規(guī)律,而“德”是“道”的實(shí)際運(yùn)用。如今不會有人將它視為道德品質(zhì)的著作?！暗隆弊值谋疽?東漢許慎的《說文解字》解釋為按照大道實(shí)施的一種行為方式,是個(gè)動詞,無品質(zhì)、價(jià)值之意?！渡袝ご笥碇儭访鞔_指出:“德惟善政,政在養(yǎng)民。”即德是養(yǎng)民的善政。《廣雅·釋詁》解釋說:“德,得也。”即行為效果,亦無思想信仰的含義。

西周時(shí)期的“以德配天”“明德慎罰”都是在這個(gè)意義上使用的。也就是說,能夠得到天命的佑護(hù)并不靠血緣關(guān)系,因?yàn)椤盎侍鞜o親”;也不是因?yàn)閭€(gè)人的品質(zhì)或道德的高低,而是看其政治是否能得到民心民力的擁戴。“明德”與“慎罰”都是執(zhí)政、司法的行為,并非道德信條?？鬃訉ⅰ盀閲远Y”和“為政以德”相提并論,已經(jīng)把“禮”是國家的制度、“德”是執(zhí)政的方式的意思表達(dá)得十分清楚。因此,我們今天推行道德治國自有理由,但不能說這是古人的主張。

其次,造成這種誤讀或誤解的主要原因有三:一是古人在論述“禮”“德”“道”“義”以及“天道”“天命”時(shí)并沒有現(xiàn)代的區(qū)分概念、準(zhǔn)確定性的意識，而且這些術(shù)語本身又含義籠統(tǒng),一詞多義,包括了今語的法律、道德、權(quán)利、義務(wù)等意思在內(nèi)。若不運(yùn)用概念分析方法加以正確區(qū)分,則容易望文生義,以今釋古。二是在宋明理學(xué)時(shí)期,朱熹、二程(程頤、程顥)、張載、王陽明等大儒,吸取了佛、道等思辨方法,剔除了天命神學(xué)的牽強(qiáng)附會與粗制濫造,析“心性”講“天理”,強(qiáng)化了儒學(xué)之“道”與“禮”“德”之中的哲理性和品質(zhì)價(jià)值性,使“綱常”與“教化”掛鉤,“德治”向價(jià)值觀念傾斜(3)《朱熹集·答程允夫》：“政者法度也，法度非刑不立，故欲以改道民者，必以刑齊民。德者義理也，義理非禮不行，故欲以德道民者，必以禮齊民，二者之決，而王伯分矣?！?容易使人將其理解為道德規(guī)則。理學(xué)的影響力大，又通俗化,再加上官方提倡,從而使這一理解擴(kuò)散到社會生活的各個(gè)方面。三是近代以來西方人文、社會科學(xué)與自然科學(xué)的傳入,從傳教士的翻譯到中國學(xué)者的解釋,都在盡力將古代用語與現(xiàn)代概念互譯互用互解互評,造成不少似是而非、張冠李戴的現(xiàn)象。如只將“法”“律”“令”“刑”稱為法律,卻把“禮”“義”“天志”等具有法律內(nèi)容與效力的規(guī)則排除在外。同時(shí),又將“道”“義”“德”“禮”等說成品質(zhì)、信仰、價(jià)值意義上的道德,卻未覺察這種“偷梁換柱”式的理解,并不符合這些術(shù)語的本意。如今不少人將“德治”理解為道德治國,究其原委,大致如此。

(二) “德治”即為民執(zhí)政,實(shí)行“仁政”

既然“德治”并非道德治國,那么它的內(nèi)容是什么呢?在西周,“德治”要求統(tǒng)治者敬天孝祖,嚴(yán)于律己,勤于政務(wù),善待民眾,慎用刑罰。春秋時(shí)期孔、孟對“德治”的繼承與改造主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是突出了“德”的政治意義,即寬惠待民和實(shí)施仁政，視“德”為君主治國、取得民心民力的主要方法,是立法與司法的指導(dǎo)。二是抬高了“德”的地位與效力,不但是君權(quán)、王位的依據(jù)與來源,而且其地位優(yōu)于君主,其效力高于法律,是區(qū)分和評判“仁君”與“暴君”的標(biāo)準(zhǔn),是適用刑罰的主要原則。

董仲舒則從漢代之前實(shí)施德、刑的得失利弊出發(fā),總結(jié)了儒家的德刑關(guān)系論。一方面,“天道之大者在陰陽,陽為德,陰為刑”[6]445，所以“王者從天意”,也應(yīng)該有德有刑。另一方面,強(qiáng)調(diào)“奉天法古”,擺正二者的地位與關(guān)系:一要任(依靠)德不任刑,所謂“王者承天意以成事,故任德教而不任刑……為政而任刑,不順于天”[7]1904;二應(yīng)以德為主,以刑為輔,所謂“刑者,德之輔;陰者,陽之助也”[6]436;三者用刑的目的是成德,所謂“慶、賞、罰、刑,異事而同功,皆王者之所以成德也”[6]470。這一理論,一直影響著兩千多年來的法律實(shí)踐,并成為正統(tǒng)法律思想的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

因此,不宜將古代的“德治”論等同于現(xiàn)代的道德論,它實(shí)際上相當(dāng)于現(xiàn)今的政治論或法治論。其宗旨為“民本”,要求政治與法治應(yīng)以人民大眾的愿望為依歸，用今天的話說,類似于“人民對美好生活的向往,就是我們的奮斗目標(biāo)”的政治理念。其實(shí)質(zhì)是要求君主行“仁政”,這是孟子的重大貢獻(xiàn)。他比孔子更注重民心的向背,提出“民貴君輕”(4)《孟子·盡心下》：“民為貴，社稷次之，君為輕?！?主張統(tǒng)治者“推恩于民”,輕徭薄賦,減省刑罰,扶貧濟(jì)窮等,使“民有恒產(chǎn)”[8]13等,視“仁政”為“德治”的主要表現(xiàn),“保民”為“仁政”的實(shí)質(zhì)。他一直強(qiáng)調(diào)“以德行仁者王”[8]56,當(dāng)齊宣王問“德何如則可以為王”時(shí),孟子回答說:“保民而王,莫之能御也?！盵8]11在他看來,得民心民力者,才能得天下,因此堅(jiān)決反對“暴虐”之政(5)《孟子·離婁上》：“桀、紂之失天下也，失其民也；失其民者，失其心也。得天下有道，得其民，斯得天下矣；得其民有道，得其心，斯得民矣；得其心有道，所欲與之聚之，所惡勿施，爾也。”“暴其民，甚則身弒國亡，不甚則身危國削?！?尤其是濫殺與酷刑。進(jìn)而,孟子以是否行“德政”作為衡量“仁君”與“暴君”的標(biāo)準(zhǔn),將草菅人命、濫施酷刑的君主稱為“獨(dú)夫”或“暴君”,主張“獨(dú)夫可誅”與“暴君放伐”(即可以流放、討伐)。

孟子絕對沒有想到,他會因此而被后世尊為“亞圣”,又會因此而被朱元璋趕出孔廟。一褒一貶,只是評價(jià)的變化,并未改變其思想內(nèi)容?！叭省睂俳裰赖路懂?而“仁政”卻是一種執(zhí)政與行政模式?？梢哉f“德治”與“仁政”是孔、孟的思想或政治主張,但無論如何也不能將其歸于今之道德信仰范疇。

(三) “德治”不同于“以德治國”

“以德治國”是我們在21世紀(jì)初提出的、與“依法治國”相并列的治國方略。從一開始起,論者就將“依法治國”簡稱為法治,而將“以德治國”簡稱為德治,認(rèn)為“法治與德治是相互促進(jìn)的。一方面,加強(qiáng)法治能賦予社會道德規(guī)范以權(quán)威性,促進(jìn)社會道德法制化。另一方面,加強(qiáng)德治能有效提高人們的思想政治素質(zhì)和精神境界,從而在根本上防范和減少違法亂紀(jì)現(xiàn)象的滋生。沒有德治支持的法治,是沒有根基的。在當(dāng)代中國加強(qiáng)德治是十分必要的”[9]。“法治屬于政治建設(shè),屬于政治文明;德治屬于思想建設(shè),屬于精神文明。兩者雖屬于不同的范疇,但都是管理國家、治理社會的重要手段?！盵10]同時(shí),相當(dāng)多的論述都以為今語的德治,就是儒家的“德治”,現(xiàn)今的“以德治國”源于古代的“為政以德”。為了文字表達(dá)簡明快捷，這種簡稱無可挑剔。然而從嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)術(shù)的角度,就有必要進(jìn)行認(rèn)真辨析了。

上述已明,首先,古語之“德”非指今之道德,而“德治”實(shí)為“仁政”與善政,即能得到民眾擁戴的政權(quán)或執(zhí)政方式,根本不“屬于思想建設(shè)”的內(nèi)容。其次,古之“德治”,也要求在上位者嚴(yán)于律己,成為仁人或君子,即具有“仁義禮智信”與“溫良恭儉讓”等優(yōu)秀道德,并以此言傳身行,“教化”民眾。但這僅是“德政”的另一功能的體現(xiàn),即育人、教民,古人稱之為“禮教”或“德教”,與“德治”是有所區(qū)別的。再次,董仲舒的“德主刑輔”之“德”仍指德政而非道德，其依據(jù)是孔子的“導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而無恥。導(dǎo)之以德,齊之以禮,民有恥且格”[11]64。寫成“道之以德”是漢字簡化后才出現(xiàn)的誤用,“道”實(shí)應(yīng)該為引“導(dǎo)”,而不是“道德”之道。后人往往簡寫為“道德齊禮”,容易產(chǎn)生誤讀誤解。

儒家的確力主“為政以德”,那么它與現(xiàn)今提倡的“以德治國”是否同義呢?著名法史學(xué)家俞榮根在幾年前就作了精到分析,又通俗簡練,特轉(zhuǎn)述如下:

“為政以德”包括兩個(gè)方面的含義:一是“為政”者要有德;二是實(shí)行“德政”。這兩者又是互參互證、密不可分的,但后者可以包涵前者。道理很簡單:無“德政”方面的政績,何以說明“為政”者是有德的呢?在儒家的字典中,“德政”就是“仁政”。

“德政”的前提是自身要有德,即自身要端正。孔子說:“政者,正也?！睘樯喜徽?焉能正人?從這個(gè)意義上說,“為政以德”,孔子的本意就是要正“官風(fēng)”,治“官德”。

有一種說法,認(rèn)為儒家是講“德治”,主張“以德治國”的。認(rèn)為“為政以德”就是“以德治國”……“依法治國”就是法治,這個(gè)“治”字當(dāng)然是管理、治理、統(tǒng)治的意思。但“德治”“以德治國”中的“治”是不能理解為用“德”去管理、治理或統(tǒng)治國家的。道德只能律己、治己,不能去律他、律人?！盀檎闭呖梢杂玫赖掠绊懭恕⒁龑?dǎo)人、教育人,但不能用道德去管理人、去治國理政。如果“以德治國”的“德治”是指用高尚的道德要求自己、引導(dǎo)民眾、教育民眾,對民施以德政,那就是“為政以德”的本意。

由此看來, “為政以德”與“以德治國”是有區(qū)別的。 然而, 這不是說提出“德治”和“以德治國”沒有意義。 應(yīng)當(dāng)把“以德治國”理解為“為政以德”、 實(shí)行“德政”, 而不是把它理解為用道德去治國。[12]191-193

可見,如果非要將“德”釋為道德,并要與“依法治國”相提并論的話,那么最好將“以德治國”理解為“以德育人”。

四、“禮法”的定型

“禮法”是對自漢代起一直到清代晚期古代法律內(nèi)容的概括。漢以前“禮”與“法”相分,是先后出現(xiàn)的兩個(gè)獨(dú)立的術(shù)語。“禮”存在于“三代”(夏、商、周),既是思想主張又是基本制度,“禮”外還有“刑”。西周時(shí)已成體系,表現(xiàn)在《周禮》《禮儀》和《禮記》之中?！胺ā毙纬捎诖呵飸?zhàn)國時(shí)期,力圖取代“禮”制,并包含了“刑”。戰(zhàn)國時(shí)期荀況最早提出二者的結(jié)合,主張既“隆禮”又“重法”(6)《荀子·強(qiáng)國》：“隆禮尊賢而王，重法愛民而霸?！?突出其國家制度方面的統(tǒng)一,有意識地將生活禮節(jié)與飲食男女的習(xí)俗排除在外,同時(shí)將“禮制”提高到類似于今天憲法的地位。

(一)立法中的“禮、律、典”結(jié)構(gòu)

漢代開啟了“儒法合流”的先河,一方面是“漢承秦制”,保留了秦王朝所創(chuàng)的中央集權(quán)制、郡縣制、土地私有制、官僚等級制等國家制度,廢棄苛政重賦,削減嚴(yán)刑酷律。另一方面又著手復(fù)興禮制,新定《傍章》《章程》《禮儀》等禮典,同時(shí)用經(jīng)義注律、經(jīng)義決獄的方式在立法、司法中修訂與改革所沿用的刑律。這就是漢宣帝不加掩飾所宣稱的“漢家自有制度,本以霸王道雜之”[7]195的由來。此后,古代法律一直按照這一模式充實(shí)與發(fā)展,至唐代形成了彪炳史冊、影響周邊的中華法系，“禮法”即其核心內(nèi)容與主要標(biāo)志。

唐代的法律體系已分為三大塊,一是禮制,二是刑律,三是令典。如唐初的《貞觀禮》《貞觀律》《貞觀令》;繼有《顯慶禮》《永徽律》(《唐律疏議》)、《垂拱格》;后有《開元禮》《開元六典》(《唐六典》)。禮、律、典并列并行,形成了國家與社會的基本規(guī)則法典(禮)、刑事與犯罪法典(律)、政事活動規(guī)章(典)的法典結(jié)構(gòu)。直至宋、元、明、清,雖個(gè)別名稱有別,但禮、律、典的基本框架未變。如宋代有太宗的《開寶通禮》、神宗的《五禮新儀》《宋刑統(tǒng)》《條法事類》(令典匯編)，明代的《大誥》(朱元璋語錄)、《皇明禮制》《大明律》《大明會典》，清代更為周全,歷朝都進(jìn)行編修,形成了《大清通禮》《大清律例》與《大清五朝會典》的龐大法律體系。

值得關(guān)注的是,只要翻開從《史記》到《明史》的“二十五史”,稍微留心一下就會發(fā)現(xiàn),其中記載歷代法律的篇章,除13篇《刑法志》外,還有16篇的《禮志》《禮儀志》或《禮樂志》等，而且,后者的內(nèi)容篇幅遠(yuǎn)多于前者。當(dāng)然,后者不純講法律,還包括了今語的道德、宗教、紀(jì)律、習(xí)俗等方面的規(guī)矩規(guī)定內(nèi)容。但無論如何,僅將“刑法”視為古代的全部法律,與視而不見“禮”中法律的內(nèi)容,恰恰屬于同一類型的誤解、誤判。盡管古代修史的學(xué)者們不懂得現(xiàn)代社會科學(xué),但他們都將“禮、刑、法、典”列為國家制度,歷代的人們也是這樣理解的。為什么到了今天,卻非要人為的將禮、令、典等排除在外,說什么“中國古代只有刑,沒有法”,或者“中國古代有律有律學(xué)有律家無法無法學(xué)無法家”呢？只有還原歷史的真相,才能真正了解與把握國情。

(二)司法中的“天理、國法、人情”

這是經(jīng)初期的經(jīng)義注律與決獄之后,已被合二為一的“禮法”在法律適用中的典型表現(xiàn),也成為中華法系的司法特點(diǎn)?！疤炖怼币辉~,最早見于《莊子》(7)《莊子·養(yǎng)生主》：“依乎天理，批大郤，導(dǎo)大窾?！敝赣玫吨馀Ｑ驎r(shí)，只有依據(jù)其生理結(jié)構(gòu)操作才能奏效。,系指物理、事理；而將儒家的禮義與天結(jié)合在一起的,是董仲舒的“天人感應(yīng)”論;把“天理”與“人欲”作為一對道德倫理范疇提出的,先是《禮記》(8)《禮記·樂記》：“好惡無節(jié)于內(nèi)，知誘于外，不能反躬，天理滅矣?！?后為宋代理學(xué)家。天理是理學(xué)對禮義的新概括。

國法,則是自戰(zhàn)國以來人們對法律制度的簡稱。講“國”,是為了與“家法”“族規(guī)”相區(qū)別,強(qiáng)調(diào)其國家性、權(quán)威性;說“法”,旨在明確這種行為規(guī)則不同于仁義道德的特殊性和制度性。漢代之后,“國法”單獨(dú)使用時(shí)很有權(quán)威,一旦與“綱?！毕嘤?則往往退避三舍,屈居下方。

人情,是中國一個(gè)特殊的、意義明確而內(nèi)容復(fù)雜、古今通用的概念。荀子將“人情”連用,但未展開闡述(9)《荀子·榮辱》：“夫貴為天子，富有天下，是人情之所同好也。”。宋代理學(xué)把人情與天理、國法相提并論,認(rèn)為人性來于天,存于心,同于理(10)朱熹說：“性便是許多道理，得之于天而具于心者?！薄吨熳诱Z類》卷五十九。程顥說：“性即理也?！币姟抖倘珪みz書》卷二十二。;人性的表現(xiàn)有善有惡,善性為“人情”,而惡性為“人欲”。因此,人情得以與天理、國法相并列并舉。

在一般情況下,天理、國法和人情是一致的,三者都以禮義為宗旨，但它們之間也會發(fā)生沖突或者對抗,諸如君意與禮法、親貴與刑罰、重德與重刑、肉刑的存廢、復(fù)仇的可否、秋冬行刑的當(dāng)否、父子能否相隱、赦刑是否可行,等等。發(fā)生了這種情況,則對禮義的把握就更顯得重要。

宋明理學(xué)家們總結(jié)了處理的兩大原則:一是維護(hù)天理,適用國法,兼顧人情。將三者統(tǒng)一起來的是“綱?！?。朱熹所指出的“三綱五?！笔翘炖怼⒚袂榈募斜憩F(xiàn),是“治道之根本”，既要依據(jù)它來指導(dǎo)教化,同時(shí)又要用律令刑罰輔弼施行(11)朱熹說:“蓋三綱五常，天理民彝之大節(jié)，而治道之根本也。故圣人之治，為之教以明之，為之刑以弼之?！币姟吨煳墓募肪硎?。。二是依照孔子的“導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而無恥;導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”中的德、禮、政、刑的不同功能和重要性,先本后末,先德、禮而后政、刑,使其相為始終,政、刑要體現(xiàn)、維護(hù)德、禮?？傊恰耙远Y為本”來處理三者之間的沖突。這項(xiàng)原則,在“禮義”入“律”之前表現(xiàn)為“原情定罪”,而不是罪刑法定，即依照行為者的動機(jī)是否符合“綱常禮教”來決定罪與非罪以及刑罰的輕重。在律典“一準(zhǔn)乎禮”之后,則表現(xiàn)為“明刑弼教”,即只要觸犯了體現(xiàn)“綱?！钡穆闪?便應(yīng)施行刑罰制裁,即使嚴(yán)刑酷刑也行之無誤。

自此之后,綱常禮教這一宗法等級制度和原則,一直居于中國古代法律和傳統(tǒng)法律觀的中心地位,被作為立法、執(zhí)法和司法的根本依據(jù)。也正因?yàn)槿绱?當(dāng)清末變法修律、中國法律現(xiàn)代化啟動之時(shí),立即引發(fā)了“禮教”派與“法理”派的激烈爭辯,其結(jié)局以宣統(tǒng)元年(1909年)的“修律”諭旨所說“凡我舊律義關(guān)倫常諸條,不可率行變革”而告終,并且以“刑法之源,本乎禮教”,“良以三綱五常,闡自唐虞,圣帝明王,兢兢保守,實(shí)為數(shù)千年相傳之國粹,立法之大本”[13]858為依據(jù),這正是古代之禮與中國傳統(tǒng)法律關(guān)系的最好總結(jié)。

五、結(jié) 語

首先,傳統(tǒng)法律思想的形成與發(fā)展,從“禮治”經(jīng)“法治”到“禮法合治”,形成了一條前后相連的、清晰的發(fā)展線索?！岸Y治”是傳統(tǒng)治國理政的最初模式,“法治”作為“禮治”的變形與更新,建構(gòu)了古代法制的框架和古典法治的初級形態(tài),“禮法合治”則體現(xiàn)了中華法系從初始成到成熟的歷史軌跡,成就了中國古典法治的常規(guī)形態(tài)。這一軌跡表明,“禮”中包括制度、含有法律,不能等同于今語道德品質(zhì)?！胺ā笔欠覍Ψ?、律、令的概括,不等于全部古代法律?！暗隆痹谂c治國治民相聯(lián)系時(shí),系指仁政良治，即執(zhí)政方式,并非以道德治國。那種指責(zé)中華法系“民事刑事不分,道德法律混淆”以及“德治屬于思想建設(shè)”等論斷,實(shí)屬脫離歷史實(shí)際的誤解或偏見。

其次,事實(shí)比立場重要,史料比解說可靠。豐富的法律文獻(xiàn)表明,歷朝歷代除了律、令之外,還有大量關(guān)于朝儀、職制、薦舉、考試、兵役等政事方面,土地、貨財(cái)、婚姻、家族家庭等民事方面,有關(guān)市貿(mào)、稅賦、錢幣、鹽鐵茶、工役、建造等其他方面的制度和規(guī)定。中華法系以禮制、律令、政典的體例結(jié)構(gòu)和天理、國法、人情的實(shí)施方式存世并發(fā)揮效能,維持統(tǒng)一大國的運(yùn)行。那種以為中國古代“有刑事法,無民事法政事法”,“有公法,缺私法”的觀點(diǎn),實(shí)屬一葉障目、以偏蓋全之論。

再次,自古至今,中華法系及思想觀念經(jīng)歷了三次大的轉(zhuǎn)折:一是春秋戰(zhàn)國時(shí)期,法律從維護(hù)貴族政體轉(zhuǎn)向君主政體,法律思想從百家爭鳴趨于集中統(tǒng)一。二是清末民初時(shí)期,法律從維護(hù)君主專制轉(zhuǎn)向民主共和,傳統(tǒng)法律思想衰變、現(xiàn)代法律思想興起。三是20世紀(jì)90年代至今,現(xiàn)代化建設(shè)的全面啟動,從革命法制形態(tài)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代法治形態(tài)。這一演變過程顯示出和合與統(tǒng)一、包容與納新等中華文化的厚重品格。中國傳統(tǒng)文化的這種包容性與親和力,決定了它樂意并能夠與其他文化和平共處,交流融匯。它也表明我們今天既不宜把法家的“法、律、刑、令”當(dāng)成中國的全部法律，更不可將儒家的禮制、墨家的天法、天義以及誥、典等排除在中國法律之外。那種“中國法律儒家化”的經(jīng)典命題以及所謂“儒家化”是中國法律的“最早”變化的論斷,也是一種誤讀或誤判。

總之,探明中國法律與制度的源流、內(nèi)容和演變,洞悉中華法系的思想基礎(chǔ)與精神,對于從我國的國情出發(fā),建設(shè)具有中國特色的社會主義法治國家有著積極的意義。古今相通,制度是思想的表現(xiàn)與標(biāo)志,而思想為制度的源本或搖籃。中華法系的形成與發(fā)展,有賴于思想觀念的引領(lǐng)與助力，我們今天的法治建設(shè),離不開現(xiàn)代法治理論,尤其是習(xí)近平總書記的法治思想。優(yōu)秀傳統(tǒng)文化,源遠(yuǎn)流長,其改革創(chuàng)新和融匯包容之精神,彌足珍貴?！胺ㄅc時(shí)轉(zhuǎn)則治,治與世宜則有功?！盵14]304漢晉以降尚能承西周之“禮”,藉戰(zhàn)國之“法”,創(chuàng)設(shè)“禮法”新制，今天我們也一定能承傳統(tǒng)之精華,依藉現(xiàn)代之法治,使古老的中華法系獲得新生、再度輝煌。