鐘 華

(云南警官學(xué)院，云南·昆明 650223)

一、問題的提出

2005年《最高人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》(2014年修訂)、2012年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于在看守所設(shè)置同步錄音錄像訊問室的通知》、2018年修訂的《刑事訴訟法》、2020年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《公安程序》)，分別明確了訊問犯罪嫌疑人時全程同步錄音錄像的規(guī)定。2013年《最高人民法院關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》、2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《檢察院規(guī)則》)、2021年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《法院解釋》)，均明確錄音錄像可以作為證據(jù)使用。

庭審中，當(dāng)控辯雙方對偵查人員是否實(shí)施刑訊逼供發(fā)生爭議時，訊問同步錄音錄像(1)①本文主要探討偵查階段訊問犯罪嫌疑人時的同步錄音錄像，亦是下文中簡稱的“錄音錄像”。往往會被用作排除非法取證的證據(jù)。例如，昆明市某區(qū)法院對王某搶奪一案的刑事判決書中載明：“被告人王某所述其被民警刑訊毆打的辯解并無其他證據(jù)佐證，其入所檢查記錄除皮膚擦傷外，并無其他損傷記錄。法院在審查訊問王某的同步錄音錄像中，也未發(fā)現(xiàn)偵查人員對被告人王某刑訊逼供或誘供的情形，故應(yīng)依法認(rèn)定被告人王某第一次所作有罪供述為合法證據(jù)”(2)②王心剛搶奪一審刑事判決書，(2019)云0122刑初384號。。該判決書中肯定了偵查訊問同步錄音錄像的證明價(jià)值，但并未指明該錄音錄像究竟屬于何種證據(jù)種類。關(guān)于偵查訊問同步錄音錄像的證據(jù)歸屬問題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭議不斷。確認(rèn)錄音錄像的證據(jù)地位，對于發(fā)揮其證明作用，助力查明案件事實(shí)及正確裁判，從而實(shí)現(xiàn)兼顧實(shí)體與程序的司法公正具有非常重要的意義。

二、證據(jù)歸屬之爭

庭審中，檢察機(jī)關(guān)出示的用于反駁被告人聲稱在偵查階段受到刑訊逼供等非法取證的同步錄音錄像，屬于何種證據(jù)種類，大致存在以下觀點(diǎn)：

(一)非證據(jù)論

2005年最高人民檢察院在辦理職務(wù)犯罪案件中全面推行訊問犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像之初，曾經(jīng)專門提出過“四個有利于”，即“有利于固定關(guān)鍵證據(jù)；有利于防止嫌疑人翻供和誣告辦案民警；有利于通過再現(xiàn)審訊過程，從中研究尋找新的案件突破口；有利于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，通過實(shí)戰(zhàn)案例加強(qiáng)對干警的培訓(xùn)”(3)王彪：《訊問錄音錄像的若干證據(jù)法問題研究》，載《法律適用》2016 年第2 期。。在這一原則主導(dǎo)下，檢察官大多認(rèn)為，訊問同步錄音錄像不是證據(jù)，只是一種固定口供、防止翻供的輔助性手段。(4)參見朱孝清：《訊問錄音錄像三題》，載《人民檢察》2014年第12期。也有學(xué)者認(rèn)為，“全程錄音錄像資料在本案(被追訴的犯罪嫌疑人所涉及的案件)中不能作為證據(jù)……在他案(被追訴犯罪嫌疑人指控偵查人員違法偵查的案件)中可以作為證據(jù)”(5)劉奕武：《全程錄音錄像制度的程序價(jià)值及證據(jù)屬性》，載《周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年7月。，但仍未指明具體為何種證據(jù)。這一觀點(diǎn)明顯受到司法機(jī)關(guān)有關(guān)政策的影響，而忽略了錄音錄像存在于訊問筆錄之外的獨(dú)立價(jià)值。

(二)單一性證據(jù)論

這類觀點(diǎn)肯定了錄音錄像作為獨(dú)立的證據(jù)類型，但又存在不同的認(rèn)識與理解。

觀點(diǎn)一：視聽資料說。許多學(xué)者及實(shí)務(wù)界人士都認(rèn)為，偵查訊問同步錄音錄像屬于現(xiàn)有法定證據(jù)中的視聽資料。(6)參見杜世相：《出庭公訴研究》，中國檢察出版社2001年版，第126頁；沈德詠、何艷芳：《論全程錄音錄像制度的科學(xué)構(gòu)建》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2012年第2期；張同平：《淺議全程同步錄音錄像資料屬于何種法律證據(jù)》，載《法制博覽》2014年11月(中)；寇桂琳：《準(zhǔn)確認(rèn)識全程同步錄音錄像的性質(zhì)》，載《檢察日報(bào)》2014年2月21日第003版。有人進(jìn)而指出，“同步錄音錄像是偵查機(jī)關(guān)在刑事偵查過程中，以同步錄音錄像方式記錄偵查行為的訴訟活動。它所形成的是以錄音磁帶、錄像帶、電子計(jì)算機(jī)硬盤、光盤等為載體的，以用于刑事訴訟為目的的視聽資料。司法實(shí)踐中，同步錄音錄像記錄的偵查活動包括訊問犯罪嫌疑人、詢問證人(被害人)、勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押”(7)李敏：《刑事偵查中同步錄音錄像的法律地位和規(guī)范》，載百度文庫https://wenku.baidu.com/view/139702ac7275a417866fb84ae45c3b3566ecdd72.html?from=search。2010年國家司法考試卷二單選題第23題也將“訊問同步錄音錄像的證據(jù)種類是視聽資料”作為標(biāo)準(zhǔn)答案。(8)參見：2010年國家司法考試試卷二參考答案，載司法部國家司法考試中心http://www.moj.gov.cn/organization/content/2010-09/15/skkt_19123.html從實(shí)務(wù)部門的觀點(diǎn)來看，1996年《最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)檢察機(jī)關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》將視聽資料界定為：“以圖像和聲音形式證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。包括與案件事實(shí)、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實(shí)施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料等”(9)該通知已于2015年6月1日根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于廢止部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》予以廢止。。此外，部分地方人民法院(10)參見：張應(yīng)達(dá)故意殺人一審刑事判決書，(2018)云2628刑初194號；張思怡走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪一審刑事判決書，(2019)川01刑初15號；周明鋒故意殺人罪一審刑事判決書，(2017)浙11刑初20號；廣東龍某某故意殺人案刑事附帶民事判決書，(2013)穗中法刑一初字第320號；廣東省陽江市科成環(huán)境科技有限公司、趙開方等污染環(huán)境二審刑事判決書，(2021)湘10刑終105號。也將其歸類為視聽資料，用于證實(shí)偵查機(jī)關(guān)訊問過程中不存在刑訊逼供等非法取證的情形。

觀點(diǎn)二：口供說。2003年西南政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)研究生考試試題參考答案顯示，“該錄像帶是被告人供述和辯解”(11)《2003年西南政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)考研試題》，載考研幫https://download.kaoyan.com/kaoyan_xiazai_22452.html。很多人都支持這種觀點(diǎn)。(12)王加睿.訊問影像資料相關(guān)問題淺析[J].天府新論，2005，(11).劉慶華，王加睿：《訊問影像資料相關(guān)問題研究》，載“首屆國家高級檢察官論壇”；張麗紅.論訊問錄音錄像制度功能的反思[J].法律適用，2014，(08).有學(xué)者認(rèn)為，同步錄音錄像具有口供的性能，并主要體現(xiàn)在查明案件事實(shí)和證明案件事實(shí)兩個方面。(13)謝小劍，顏翔.論同步錄音錄像的口供功能[J].證據(jù)科學(xué)，2014，22(2).朱群彪.同步錄音錄像的口供功能[J].商，2016，(05).也有檢察官認(rèn)為，“訊問錄音錄像本質(zhì)上屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，與書面訊問筆錄沒有本質(zhì)區(qū)別，只不過是表現(xiàn)形式不同而已”(14)楊鋼.同步錄音錄像是否屬視聽資料[N].檢察日報(bào)，2009-5-19(03).。

觀點(diǎn)三：獨(dú)立證據(jù)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將同步錄音錄像獨(dú)立作為一類特殊證據(jù)，因?yàn)槠浼嬗醒栽~證據(jù)和物證的性質(zhì)和特征。也有人認(rèn)為，“同步錄音錄像是一種特殊的證據(jù)……如果屬于減弱筆錄的證明力的，為彈劾證據(jù)；如果屬于增強(qiáng)筆錄證明力的，為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)”(15)李棒.論同步錄音錄像特殊證據(jù)功能的延伸[J].法制與社會，2015，(7).。

上述觀點(diǎn)的共性在于承認(rèn)錄音錄像的獨(dú)立證據(jù)屬性及其證明價(jià)值。但是，觀點(diǎn)一忽略了錄音錄像作為證據(jù)材料，其證明對象應(yīng)該是刑事案件的待證事實(shí)。此處的“待證事實(shí)”應(yīng)該緊緊圍繞被追訴人被指控的犯罪事實(shí)本身，而非如何取得被追訴人口供這一事實(shí)。觀點(diǎn)三除了沒有厘清證據(jù)的證明對象以外，還存在邏輯上的問題。如果將訊問同步錄音錄像獨(dú)立作為一種特殊證據(jù)，以此類推，是否也需要將詢問同步錄音錄像、勘檢同步錄音錄像、搜查同步錄音錄像、扣押同步錄音錄像、辨認(rèn)同步錄音錄像等列入此類，還是另外再并列為其他若干證據(jù)類型？故筆者贊同觀點(diǎn)二之口供說。

(三)復(fù)合性證據(jù)論

這類觀點(diǎn)認(rèn)為該錄音錄像兼具多種證據(jù)屬性，其發(fā)揮不同證明作用時應(yīng)當(dāng)分別看待。

觀點(diǎn)一：二元說。有人認(rèn)為訊問全程同步錄音錄像具有記錄的“雙重性”，即“在用于記錄訊問活動所取得的犯罪嫌疑人的陳述時，屬于犯罪嫌疑人的供述與辯解……在用于證明訊問活動的合法性時，屬于視聽資料”(16)李玉鵬.論全程同步錄音錄像代替筆錄固定口供[J].證據(jù)科學(xué)，2009，(05).易延友，田昌喜.同步錄音錄像問題研究[J].人民檢察，2012，(02).周玉萍.同步錄音錄像的法律性質(zhì)研究[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，(05).。甚至概括性地認(rèn)為，同步錄音錄像是“一種被‘視聽資料’化了的言詞證據(jù)”(17)吳正鼎，司道才.論同步錄音錄像資料的證據(jù)屬性[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，(01).。

觀點(diǎn)二：多元說。有學(xué)者認(rèn)為，訊問同步錄音錄像存在多維證據(jù)屬性，在固定口供時，屬于犯罪嫌疑人的供述和辯解；在證明訊問程序合法性時，屬于視聽資料；而在記錄對他人犯罪事實(shí)的陳述時，屬于證人證言。(18)王祝紅.同步錄音錄像的證據(jù)屬性[J].江蘇法制報(bào)，2015，(12).趙培顯.偵查訊問錄音錄像的證據(jù)效力與適用[J].人民檢察，2014，(05).王彪.訊問錄音錄像的若干證據(jù)法問題研究[J].法律適用，2016，(02).也有來自實(shí)務(wù)部門的檢察官持上述觀點(diǎn)。(19)潘申明，魏修臣.從規(guī)范執(zhí)法到訴訟證據(jù)——以檢察機(jī)關(guān)偵查訊問全程同步錄音錄像為視角[J].證據(jù)科學(xué)，2012，(01).另有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)訊問錄音錄像的具體內(nèi)容，訊問錄音錄像可以是犯罪嫌疑人的供述和辯解，也可以是證人證言，還可以成為偵查人員是否構(gòu)成刑訊逼供、暴力取證或非法取證的物證。(20)楊新京.職務(wù)犯罪訊問錄音錄像中的若干問題[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，(02).

上述觀點(diǎn)似乎兼顧了錄音錄像眾多的證明對象與證明效果，但難免讓人有“簡單問題復(fù)雜化”的感覺。將錄音錄像做如此割裂，反而會降低錄音錄像之于自身內(nèi)容和訊問筆錄的證據(jù)價(jià)值，同時也會背離錄音錄像具有“連貫性”的整體化特質(zhì)。

(四)程序性證據(jù)論

持這種觀點(diǎn)的檢察官認(rèn)為(21)董斌.淺議同步錄音錄像在刑事證據(jù)體系中的定位[J].中國檢察官，2014，(10).高嘉蓬.準(zhǔn)確理解錄音錄像的法律屬性[N].檢察日報(bào)，2014-3-23(03).，訊問同步錄音錄像不是實(shí)體上用于證明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事實(shí)的證據(jù)，只是程序上用于證明取證合法性的材料，是“證據(jù)的證據(jù)”(22)吳后奎.同步錄音錄像資料的定性研究.正義網(wǎng)http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/academic/201605/t20160511_1613871.html。。也有人認(rèn)為，“訊問全程同步錄音錄像在實(shí)體意義上是固定訊問結(jié)果的方法……在程序意義上屬于視聽資料證據(jù)”(23)肖志勇，瞿偉.訊問全程同步錄音錄像若干問題探討[J].中國刑事法雜志，2007，(03).。這種觀點(diǎn)認(rèn)為同步錄音錄像只是固定證據(jù)和證明取證程序合法性的一種方式，不承認(rèn)錄音錄像的實(shí)體性證據(jù)價(jià)值；但又區(qū)別于“非證據(jù)論”，認(rèn)為同步錄音錄像也是一種證據(jù)，僅承認(rèn)錄音錄像的程序性證據(jù)價(jià)值。

三、本文觀點(diǎn)及證成

寧某故意殺人案(24)參見：寧功甫故意殺人二審刑事裁定書，(2020)云刑終1236號。在第一審宣判后，被告人不服提出上訴。寧某稱其在偵查機(jī)關(guān)所做的第一次、第二次訊問筆錄系偵查人員指供、誘供形成的虛假筆錄，不能作為定案依據(jù)，要求法庭啟動排除非法證據(jù)程序。第二審法院審理后認(rèn)為，寧某在第一次、第二次訊問時，對其所涉犯罪事實(shí)和案情細(xì)節(jié)問題均能對答并清楚供述，且訊問符合法定程序，訊問筆錄均有寧某本人簽名、捺印，同步錄音錄像亦予以印證。因此認(rèn)定口供收集程序合法，能夠作為證據(jù)使用。故寧某及其辯護(hù)人提出要求啟動排除非法證據(jù)的申請不符合法律規(guī)定，也與案件查明的事實(shí)不符，法院未予支持。以上述案件為例，筆者認(rèn)為公安機(jī)關(guān)在案件偵辦過程中，偵查人員對犯罪嫌疑人訊問時的同步錄音錄像，屬于法定證據(jù)中犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解，即口供。理由如下：

(一)以證據(jù)概念和證明對象證成

《刑事訴訟法》第50條在界定證據(jù)概念的同時也蘊(yùn)含了證據(jù)的證明對象，即“案件事實(shí)”。口供證明的案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)是被追訴人對被指控犯罪事實(shí)的承認(rèn)或者否認(rèn)；視聽資料證明的案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)是犯罪過程或者與犯罪有關(guān)的其他事實(shí)的聲音、影像或者音像結(jié)合的動態(tài)畫面。寧某兩次訊問的同步錄音錄像記錄的不僅是寧某對自己殺人事實(shí)的承認(rèn)以及殺人過程和相關(guān)細(xì)節(jié)的描述，而且發(fā)揮了固定寧某陳述和證明偵查人員獲取寧某供述時程序合法的作用。因此，訊問同步錄音錄像是口供。如果將錄音錄像作為視聽資料，則其內(nèi)容應(yīng)該直接或間接地記錄寧某殺人的犯罪過程或者與寧某犯罪有關(guān)的其他案件事實(shí)，例如：進(jìn)出現(xiàn)場、與被害人發(fā)生爭執(zhí)、處理被害人尸體，等等。顯然，這與本案錄音錄像實(shí)際記錄的內(nèi)容相悖。由于本案存在寧某及其辯護(hù)人對訊問人員非法取證的質(zhì)疑，故只有當(dāng)檢察機(jī)關(guān)立案偵查或者人民法院審理本案偵查人員涉嫌刑訊逼供犯罪案件時，它才是視聽資料。因?yàn)殇浺翡浵翊藭r證明的恰恰是訊問人員“刑訊逼供的犯罪事實(shí)”不存在，這也是契合法律所規(guī)定的證據(jù)概念的。有學(xué)者對此持肯定態(tài)度。(25)樊崇義.偵查訊問錄音錄像若干問題的理性思考[M].檢察論叢(第16卷)，北京：法律出版社，2011.

案件的訴訟過程是運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明的過程。證據(jù)的證明對象是案件事實(shí)。在刑事案件中，需要用證據(jù)去證明的待證事實(shí)，既包括實(shí)體性事實(shí)(即犯罪與否及罪刑輕重的事實(shí))，又包括程序性事實(shí)(尤其是在其發(fā)生爭議的時候)。這些證明對象需要一個個證據(jù)來予以證明。從另外一面看，證據(jù)在進(jìn)行案件事實(shí)的證明時，有的可以起到證明案件實(shí)體性事實(shí)的作用，有的則可以發(fā)揮證明案件程序性事實(shí)的價(jià)值，還有的甚至可以兩者兼顧。例如本案中，偵查人員對寧某依法采取訊問措施。就訊問筆錄而言，文字記載的內(nèi)容及其形式分別起到實(shí)體性事實(shí)證明和程序合法性證明的作用。同步錄音錄像又何嘗不是呢？錄音錄像具有動態(tài)和直觀的特點(diǎn)，既可以彌補(bǔ)筆錄記錄的缺漏，更加全面地反映案件事實(shí)，又可以起到證明取得口供程序合法的作用?！豆矙C(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》(以下簡稱《公安訊問》)第22條肯定了訊問錄音錄像既有證明實(shí)體性事實(shí)的作用，又有證明程序性事實(shí)的作用，公安訊問規(guī)定強(qiáng)調(diào)的正是后者。不能因?yàn)樽C明對象不同，而將同一個案件中訊問時的兩種記錄方式分別視為兩種證據(jù)。當(dāng)證明實(shí)體性事實(shí)(寧某犯罪)時是口供，當(dāng)證明程序性事實(shí)(偵查人員訊問取證)時是視聽資料。這種將一個證據(jù)的兩種記錄方式在同一個案件中游離使用的做法，會造成證據(jù)種類歸屬不穩(wěn)定的情況，既背離了錄音錄像是補(bǔ)充文字記錄不足的立法本意，又忽略了證據(jù)的程序性證明價(jià)值。

從口供的內(nèi)容上看，本案兩次訊問筆錄及其同步錄音錄像記載的都是與寧某殺人有關(guān)的案件事實(shí)；從口供的取得上看，兩次訊問筆錄及其同步錄音錄像都反映了取證主體、取證方法和取證程序的合法性。可見，兩次訊問筆錄和同步錄音錄像既固定了口供中有關(guān)定罪量刑的實(shí)體性事實(shí)，又反映了合法取證的程序性事實(shí)。對此，也有學(xué)者認(rèn)為“訊問全程錄音錄像是一份‘雙保險(xiǎn)’，既可以防止犯罪嫌疑人受到刑訊逼供，也可以有效防止偵查人員被犯罪嫌疑人‘抹黑’?！?26)許輝.訊問全程錄音錄像是份“雙保險(xiǎn)”[N].檢察日報(bào)，2015-9-23(06).審判機(jī)關(guān)的刑事判決也印證了偵查訊問的同步錄音錄像可以證明取證合法性這一觀點(diǎn)。(27)參見：夏軍走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪一審刑事判決書，(2019)川11刑初29號；王某某等販賣、運(yùn)輸毒品、販賣毒品案，(2017)浙10刑初4號；陳炳森搶劫、故意殺人案，(2017)粵刑終286號。

另有類似的情況是，學(xué)界公認(rèn)勘驗(yàn)、檢查筆錄的記錄方式包括文字記錄、現(xiàn)場繪圖、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場錄音錄像、模型復(fù)制等。(28)陳光中主編.刑事訴訟法(第五版)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2014.程榮斌，王新清主編.刑事訴訟法(第五版)，中國人民大學(xué)出版社，2015.宋英輝，甄貞主編.刑事訴訟法學(xué)(第六版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2019.司法實(shí)踐中也沒有根據(jù)作用不同而將勘驗(yàn)、檢查筆錄拆分使用的情形，如認(rèn)為其在證明實(shí)體性事實(shí)時是勘驗(yàn)、檢查筆錄，但在證明程序合法性時是書證、物證或者視聽資料。然而，為什么這種分歧偏偏出現(xiàn)在訊問同步錄音錄像上呢？大約是受到錄音錄像需要借助科技手段進(jìn)行記錄和呈現(xiàn)，及其外在形式等特質(zhì)的影響。

有實(shí)務(wù)界人士將本案的這種情況稱為“案中案”。這里的第一個“案”，是指寧某涉嫌故意殺人；第二個“案”，則是指寧某指控偵查人員刑訊逼供。實(shí)際上，第二個“案”仍然是在解決第一個“案”的程序性問題，即取證合法性。第二個“案”既非一個獨(dú)立的案件，也非解決獨(dú)立案件中的實(shí)體性問題。是否為獨(dú)立案件，直接關(guān)系到證據(jù)要證明的案件事實(shí)是什么。但顯然，本案中偵查人員涉嫌刑訊逼供尚未受到檢察機(jī)關(guān)立案，也未受到人民法院審判，從這個意義上講，還未成為一個刑訊逼供的獨(dú)立案件。故錄音錄像在此要證明的只是取證的程序性問題，而非刑訊逼供的“案件事實(shí)”。有學(xué)者在對口供進(jìn)行分類研究時認(rèn)為，“口供包括口頭和書面兩種形式，前者內(nèi)容包括公安司法人員根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人陳述有罪的情節(jié)和無罪的辯解以及回答公安司法人員提問時所作的訊問筆錄和錄音錄像資料。后者主要指犯罪嫌疑人親自書寫的供述”(29)謝平安，郭華.刑事證據(jù)的爭鳴與探索——新刑事訴訟法證據(jù)問題的展開[M].北京：法律出版社，2013.。這一觀點(diǎn)正是將錄音錄像和訊問筆錄一并作為固定被追訴人口供的相輔相成的兩種記錄形式，而非不同的獨(dú)立證據(jù)。

(二)以證據(jù)的三性特征證成

根據(jù)證據(jù)法學(xué)理論，所有進(jìn)入刑事訴訟程序，并作為定案根據(jù)的證據(jù)皆應(yīng)同時齊備客觀性、相關(guān)性和合法性的“三性”特征。本案中，偵查人員訊問寧某的同步錄音錄像資料本身及其所記錄的內(nèi)容都是客觀存在的，符合證據(jù)的客觀性特征。審查證據(jù)的相關(guān)性發(fā)現(xiàn)，該錄音錄像既與寧某涉嫌的案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)，又與取得寧某供述的法定程序存在關(guān)聯(lián)。如果將該錄音錄像作為寧某殺人案中的視聽資料，會出現(xiàn)的問題是：該證據(jù)呈現(xiàn)的內(nèi)容無法直觀、生動地反映寧某殺人過程或者其它關(guān)聯(lián)犯罪行為的“案件事實(shí)”，從而導(dǎo)致證據(jù)缺乏相關(guān)性特征。如果將該錄音錄像作為口供，則可以從記錄的內(nèi)容同時反映出證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的相關(guān)性，以及偵查人員對寧某實(shí)施訊問的合法性，從而齊備證據(jù)的“三性”特征。這樣看來，將訊問同步錄音錄像視為口供更加具有合理性。

(三)以證據(jù)的證據(jù)能力和證明力證成

不同法律傳統(tǒng)下對于證據(jù)屬性的概括是不同的。我國通說采用證據(jù)三性說。大陸法系國家一般認(rèn)為刑事證據(jù)應(yīng)當(dāng)兼具證據(jù)能力和證明力。英美法系國家則認(rèn)為證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和可采性是證據(jù)法的兩大基石，并由此形成證據(jù)規(guī)則。英美證據(jù)法中的關(guān)聯(lián)性與前述我國的證據(jù)相關(guān)性特征非常相似，對此不再贅述。證據(jù)可采性，則是指“證據(jù)出現(xiàn)在法庭上的資格和條件”(30)陳瑞華.刑事證據(jù)法(第四版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2021.?？刹尚砸躁P(guān)聯(lián)性為前提，只有在訴訟一方舉證受到對方反對時才由法官來進(jìn)行判斷。故本文著重討論受到大陸法系理論影響和司法機(jī)關(guān)普遍接受的證據(jù)“兩力”，即證據(jù)能力和證明力。

證據(jù)能力，也稱證據(jù)資格，主要是指證據(jù)材料的法庭準(zhǔn)入資格，包含該證據(jù)材料將來作為定案根據(jù)所應(yīng)當(dāng)具備的法律所規(guī)定的合法形式和程序要件。我國證據(jù)法中的證據(jù)能力首先是對證據(jù)合法性的強(qiáng)調(diào)，由此衍生出非法證據(jù)排除規(guī)則、自白任意規(guī)則等；其次也兼顧對證據(jù)客觀性的判斷，由此衍生出意見證據(jù)規(guī)則等。對于案件中的某一證據(jù)材料是否具備證據(jù)能力，可以從幾個方面進(jìn)行判斷：其一，證據(jù)是否符合法定形式？其二，證據(jù)是否由法定人員按照法定的程序和方法收集？其三，證據(jù)是否具有合法的來源？其四，證據(jù)是否經(jīng)過法定的質(zhì)證程序？實(shí)踐中，法庭上發(fā)生證據(jù)合法性爭議的情況多為刑訊逼供、暴力取證等非法取證的存在與否。檢察機(jī)關(guān)往往以偵查機(jī)關(guān)訊問/詢問時的同步錄音錄像進(jìn)行舉證反駁。在這種情況下，證明的是口供獲取程序和方法的合法性，而非取得視聽資料的程序合法性。本案中，法院駁回寧某排除非法證據(jù)申請時闡明的理由是“偵辦民警系兩人以上依法、合法進(jìn)行訊問，訊問筆錄均有寧某本人簽名、捺印，同步錄音錄像亦予以印證。該證據(jù)收集合法，能夠作為證據(jù)使用”。此處的“該證據(jù)”即是第一次、第二次訊問筆錄。判決理由中明示了同步錄音錄像的輔證作用，同時肯定了筆錄的證據(jù)能力，而未將其作為獨(dú)立證據(jù)看待。

《刑事訴訟法》第56條是非法證據(jù)排除規(guī)則的基本規(guī)定。值得注意的是，該條文并未將視聽資料列于其中。以此可以推論，訊問/詢問時的同步錄音錄像不是一個獨(dú)立的“視聽資料”證據(jù)，而是證明是否使用非法方法收集言詞證據(jù)的一種記錄或者佐證，其就是言詞證據(jù)本身或其組成部分，即法條中的“犯罪嫌疑人、被告人的供述”或者“證人證言”“被害人陳述”。

刑事訴訟的過程中，對證據(jù)的審查往往要經(jīng)過“法庭準(zhǔn)入資格”和“定案根據(jù)資格”兩關(guān)。(31)陳瑞華.刑事證據(jù)法(第四版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2021.前者注重對證據(jù)能力的審查，后者則更加注重對證明力的審查。證明力，又稱為證據(jù)價(jià)值，是指某一證據(jù)對于案件待證事實(shí)證明作用的有無或者大小。將其與我國證據(jù)法中的三性特征對應(yīng)，一個具有證明力的證據(jù)應(yīng)兼具客觀性和相關(guān)性特征。也就是說，每一個進(jìn)入法庭的證據(jù)外在形式是客觀存在的，內(nèi)容上是客觀真實(shí)的，只會因證據(jù)與案件待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度而致其證明價(jià)值上有大小之別?？陀^性是關(guān)于定性的問題，即證明價(jià)值的有無；相關(guān)性則是關(guān)于定量的問題，即證明價(jià)值的大小。一般情況下，因不具有客觀性而缺乏證明力的材料是不會進(jìn)入法庭的，早在偵查階段或者審查起訴階段就被排除，所以法庭關(guān)于證據(jù)證明力的判斷更多集中在證明力大小的問題上。本案“案件事實(shí)”的核心是寧某是否殺人，偵查機(jī)關(guān)的兩次同步錄音錄像與訊問筆錄共同發(fā)揮了固定寧某口供和取得口供程序合法的作用。兩次錄音錄像的證明力僅是全案證據(jù)鏈中的一小部分。假如偵查人員的非法取證被單獨(dú)立為一起刑事案件，在這一案件中“案件事實(shí)”的核心則是偵查人員是否非法取證；那么，該兩次錄音錄像在“本案”與“他案”中的證明價(jià)值顯然就會有顯著區(qū)別。

一個同時具備了證據(jù)能力和證明力的證據(jù)，即可在程序和實(shí)體兩方面發(fā)揮效用，助力刑事案件的正確判斷。訊問同步錄音錄像應(yīng)該就是這樣的證據(jù)。

(四)以證據(jù)的形成時間證成

證據(jù)的形成時間不同于證據(jù)的取得時間。證據(jù)會隨著案件的發(fā)生、發(fā)展而在人的記憶或者物質(zhì)世界中留下痕跡，從而形成以人為載體的言詞證據(jù)或者以物為載體的實(shí)物證據(jù)。它們都形成于訴訟開始之前。證據(jù)的取得一般都在訴訟開始之后，即公安司法人員在立案之后偵查、起訴，甚至審判過程中根據(jù)案件線索依照法定程序取得?？诠┊?dāng)然是隨著主體——犯罪嫌疑人行為的發(fā)生、發(fā)展而形成，只是取得口供的方式是通過偵查人員的合法訊問而得。因此，固定口供具體內(nèi)容及其證據(jù)價(jià)值的方式是文字記錄和錄音錄像。根據(jù)《公安訊問》第2條、第10條的規(guī)定(32)《公安機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第2條：訊問犯罪嫌疑人錄音錄像，是指公安機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人，在文字記錄的同時，利用錄音錄像設(shè)備對訊問過程進(jìn)行全程音視頻同步記錄。第10條：訊問筆錄記載的起止時間應(yīng)當(dāng)與訊問錄音錄像資料反映的起止時間一致。，訊問同步錄音錄像不是一種獨(dú)立的證據(jù)，而是口供的一種記錄方式和組成部分，或者說就是口供。它不僅記錄了犯罪嫌疑人的陳述內(nèi)容(包括有罪、罪重的供述和無罪、罪輕的辯解)，彌補(bǔ)文字記錄的不足，還可以通過連續(xù)性、動態(tài)性的聲像畫面反映取證主體是否具有合法身份，取證對象是否適格，取證過程和取證方法是否符合法律規(guī)范等程序性事實(shí)?？赡?，我們很容易從字面上受到“供述和辯解”或者“口供”的影響，而忽略了名稱背后這種證據(jù)的內(nèi)涵。其實(shí)，錄音錄像與文字一樣，是一種記錄方式，其核心在于固定陳述者所講的內(nèi)容和講話時的氣氛環(huán)境，從而發(fā)揮其實(shí)體性和程序性的證明作用?？梢?，訊問筆錄和錄音錄像是一個整體，互補(bǔ)不足，無需分離。

因此，從證據(jù)的形成時間來看，如果認(rèn)同錄音錄像是視聽資料的觀點(diǎn)，意味著，訊問寧某的兩次同步錄音錄像作為證據(jù)的形成時間應(yīng)該是在正式啟動刑事訴訟程序之前的犯罪過程中，該“犯罪”即偵查人員被指控非法取證的犯罪；如果認(rèn)同錄音錄像是口供的觀點(diǎn)，則意味著，兩次錄音錄像作為證據(jù)的形成時間是在對寧某涉嫌故意殺人立案以后的追訴過程中。顯然，后一種觀點(diǎn)更符合刑事訴訟證據(jù)的形成時間。

(五)以訊問筆錄與同步錄音錄像的關(guān)系證成

對于二者關(guān)系，主要存在兩種觀點(diǎn)：一是主輔關(guān)系說(33)沈德詠，何艷芳.論全程錄音錄像制度的科學(xué)構(gòu)建[J].西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，(02).，認(rèn)為同步錄音錄像并非訊問筆錄的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，而是訊問筆錄的補(bǔ)助證據(jù)(34)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)對應(yīng)于主證據(jù)，補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)是用以增強(qiáng)主證據(jù)證明力的證據(jù)，二者具有共同的證明對象，但二者的證據(jù)來源各自獨(dú)立。補(bǔ)助證據(jù)對應(yīng)于通常證據(jù)，后者通常用于證明案件的主要事實(shí)，前者則用于證明某一證據(jù)的證據(jù)能力。。二是相互獨(dú)立說(35)王戩.論同步錄音錄像擴(kuò)大適用的證據(jù)困惑與障礙破除[J].政治與法律，2013，(01).，認(rèn)為不論是同步錄音錄像還是訊問筆錄均是口供的固定方式，錄音錄像不但能夠證明訊問過程的合法性，而且在證明犯罪事實(shí)時同樣具有獨(dú)立的證據(jù)資格。主輔關(guān)系說是學(xué)界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)。在刑事訴訟實(shí)踐和訴訟法學(xué)理論中，除了物證和書證在某些情況下會出現(xiàn)重合(這種重合是基于同一個證據(jù)載體，但二者證明方式是不同的)，其他證據(jù)種類應(yīng)當(dāng)都是彼此獨(dú)立的。因此，錄音錄像作為口供的一種記錄方式和組成部分，是口供，就不應(yīng)當(dāng)再是視聽資料。盡管其外觀形態(tài)、記錄方法、儲存和再現(xiàn)等方式都與視聽資料無異，但其證明作用和證據(jù)內(nèi)容與視聽資料是完全不同的。正如寧某一案法院判決書中載明：“寧某在接受第一次、第二次訊問時，對犯罪事實(shí)、細(xì)節(jié)供述清楚，偵辦民警系兩人以上依法、合法進(jìn)行，訊問筆錄均有寧某本人簽名、捺印，同步錄音錄像亦予以印證。該證據(jù)收集合法，能夠作為證據(jù)使用?！?/p>

另一例張某故意殺人案(36)張成故意殺人一審刑事判決書，(2018)云03刑初139號。。法院審理后認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)對張某的第3次、第4次訊問沒有進(jìn)行同步錄音錄像，違反《刑事訴訟法》第123條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)說明的理由也無相應(yīng)證據(jù)支持，不能排除非法取證的可能性；第5次訊問雖有同步錄音錄像，但有進(jìn)行疲勞審訊的可能，且不能排除合理懷疑；第5至第9次訊問，雖然更換了偵查人員，但仍未告知張某訴訟權(quán)利和自愿認(rèn)罪的法律后果；第10次訊問，偵查人員對張某拒絕簽字和捺印沒有作出合理解釋，不能作為證據(jù)使用。在上述所有訊問中，偵查人員均未明確告知張某對訊問過程進(jìn)行錄音錄像，并在訊問筆錄中寫明，違反有關(guān)司法解釋(37)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十條第二款：偵查人員應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人對訊問過程錄音錄像，并在訊問筆錄中寫明。。最后，法院直接在判決書中載明：“偵查機(jī)關(guān)在看守所對張某進(jìn)行訊問時，沒有充分確實(shí)證據(jù)證明訊問符合法律規(guī)定之程序，不能排除合理懷疑。所以犯罪嫌疑人張某在看守所第3次至第10次的供述予以排除，其內(nèi)容不得在法庭審理中進(jìn)行宣讀?！笨梢?，該案中偵查機(jī)關(guān)10次訊問中的絕大部分都因?yàn)橥戒浺翡浵翊嬖诔绦虿缓戏ǖ膯栴}，無法起到證明訊問筆錄程序合法性的作用，從而致使訊問筆錄喪失了證據(jù)能力——“不得在法庭審理中進(jìn)行宣讀”。如果支持了第二種觀點(diǎn)，將訊問筆錄和同步錄音錄像作為兩種證據(jù)相互獨(dú)立開來，那么該案中，法院是否就應(yīng)該只排除錄音錄像，而讓所有訊問筆錄得以法庭上“宣讀”了呢？顯然，這種觀點(diǎn)沒有得到法院的認(rèn)同。

公檢法三機(jī)關(guān)對于訊問筆錄與同步錄音錄像之間關(guān)系的態(tài)度基本一致(38)《法院解釋》第54條、第74條、第93條、第135條等；《檢察院規(guī)則》第75- 77條、第263條、第264條等；《公安程序》第208條，《公安訊問》第10-13條、第23條等。，明確了錄音錄像與訊問筆錄應(yīng)同時進(jìn)行，同步錄音錄像是訊問過程和訊問情況的全面反映，在訴訟中可以作為證據(jù)使用；對于訊問同步錄音錄像兼具核實(shí)口供內(nèi)容真實(shí)性和取證程序合法性的重要功能也給予肯定?！豆渤绦颉分羞€將錄音錄像作為收集多種證據(jù)的輔助手段，包括訊問，現(xiàn)場勘查、偵查實(shí)驗(yàn)，扣押，辨認(rèn)，以及調(diào)取證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)，異地遠(yuǎn)程訊問、詢問，等等。錄音錄像發(fā)揮的功能主要就是“固定證據(jù)內(nèi)容及取證過程”。

還有一個不容忽視的問題，就是當(dāng)同步錄音錄像與訊問筆錄記錄的內(nèi)容存在不一致時，應(yīng)該如何對待的問題。首先應(yīng)區(qū)別是哪方面的內(nèi)容不一致。如果二者是程序性內(nèi)容不一致，《法院解釋》中規(guī)定檢察機(jī)關(guān)未按要求移送訊問同步錄音錄像的，導(dǎo)致不能排除非法取證的，排除使用該口供等言詞證據(jù)；導(dǎo)致無法確認(rèn)證據(jù)真實(shí)性的，口供等言詞證據(jù)不得作為定案依據(jù)。當(dāng)辯方存在取證程序合法性的異議時，公訴人可以將錄音錄像作為質(zhì)證依據(jù)，提請法庭當(dāng)庭播放。這些法律規(guī)定都進(jìn)一步說明了錄音錄像具有對口供取得方式進(jìn)行有效輔助的關(guān)鍵性證明作用，甚至在證明其程序性合法性方面有著“一損俱損，一榮俱榮”的證明效果。如果是關(guān)于二者記錄案件事實(shí)的內(nèi)容不一致的采信問題，法律規(guī)定尚存在不明確之處，實(shí)務(wù)中公檢法三機(jī)關(guān)的做法也有不同。法院的多個文件(39)《最高人民法院關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》 第24項(xiàng)，《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》第22條，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》第50條。均肯定了訊問錄音錄像記錄內(nèi)容的重要性，認(rèn)為存在二者實(shí)質(zhì)性差異的，應(yīng)以錄音錄像為準(zhǔn)。公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為：對于二者內(nèi)容存在重大的實(shí)質(zhì)性差異或者不能補(bǔ)正或作出合理解釋的一般性差異時，排除該訊問筆錄作為偵查階段或者審查起訴階段的追訴依據(jù)。(40)《公安訊問》第23條、《檢察院規(guī)則》第264條。學(xué)界對此也有爭議：有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將兩者一并排除，有人認(rèn)為可以結(jié)合案件其它證據(jù)予以確認(rèn)，有人認(rèn)為應(yīng)以錄音錄像為先，等等。(41)樊崇義.偵查訊問錄音錄像若干問題的理性思考[M].檢察論叢(第16卷)，北京：法律出版社，2011.筆者主張視具體情況而定：如果被告人當(dāng)庭未作詳細(xì)陳述并認(rèn)可其在偵查機(jī)關(guān)所作陳述的，在法庭確認(rèn)錄音錄像資料真實(shí)性、可靠性前提下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采信同步錄音錄像；如果被告人當(dāng)庭作出詳細(xì)陳述，并與案件其它證據(jù)相互印證的，則根據(jù)法庭審理的直接言詞原則，應(yīng)以被告人在法庭上的陳述為準(zhǔn)。

四、結(jié)語

綜上所述，從證據(jù)種類上看，偵查人員訊問犯罪嫌疑人時的同步錄音錄像即是口供。偵查人員詢問證人、被害人時的同步錄音錄像以及其它記錄偵查活動的同步錄音錄像也可照此理解。厘清訊問同步錄音錄像的證據(jù)歸屬，是為了肯定其證據(jù)地位，深入認(rèn)識和了解其特質(zhì)，揚(yáng)長避短，更好地發(fā)揮證明案件事實(shí)的實(shí)體性價(jià)值和證明偵查機(jī)關(guān)取證合法的程序性價(jià)值，助力刑事案件的順利訴訟和準(zhǔn)確處理。隨著社會不斷進(jìn)步和科技高速發(fā)展，還會出現(xiàn)更多的證據(jù)多元化和取證手段多樣性問題。即使是面對已經(jīng)到來的大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等新興技術(shù)推動下的新時代，證據(jù)法學(xué)的理論研究也不能脫離證據(jù)科學(xué)的法律實(shí)踐，證據(jù)應(yīng)始終發(fā)揮其作為連接實(shí)體真實(shí)與程序正義之間的橋梁價(jià)值。