沈壽文

一、問題的緣起

習(xí)近平總書記在2021 年8 月召開的中央民族工作會議上的講話強(qiáng)調(diào)，以鑄牢中華民族共同體意識為主線，推動新時代黨的民族工作高質(zhì)量發(fā)展。②《習(xí)近平在中央民族工作會議上強(qiáng)調(diào) 以鑄牢中華民族共同體意識為主線 推動新時代黨的民族工作高質(zhì)量發(fā)展》，http://cpc.people.com.cn/shipin/n1/2021/0830/c243247-32211868.html，2021 年9 月10 日。民族區(qū)域自治制度的“與時俱進(jìn)”，就是要圍繞“鑄牢中華民族共同體意識”這一主線，堅持各民族一律平等，保證各民族共同當(dāng)家作主、參與國家事務(wù)管理，保障各族群眾合法權(quán)益；確保黨中央政令暢通，確保國家法律法規(guī)實(shí)施，支持各民族發(fā)展經(jīng)濟(jì)、改善民生，實(shí)現(xiàn)共同發(fā)展、共同富裕；堅持依法治理民族事務(wù)，推進(jìn)民族事務(wù)治理體系和治理能力現(xiàn)代化。有學(xué)者指出，“文革”結(jié)束后在批判“階級斗爭”的同時，也從制度和政策上強(qiáng)化了少數(shù)民族的 “民族意識”，所以中央強(qiáng)調(diào)今后應(yīng)當(dāng)努力把握民族交往交流交融的歷史方向。③馬戎：《習(xí)近平同志近期講話指引我國民族工作的方向》，《中央社會主義學(xué)院學(xué)報》2018 年第3 期。因而，實(shí)現(xiàn)上述“與時俱進(jìn)”目標(biāo)，首先要求對作為這一制度根基的現(xiàn)行法律文本及其實(shí)施進(jìn)行符合新形勢的客觀評估和法律解釋。

盡管當(dāng)前國內(nèi)許多學(xué)者同樣是站在維護(hù)國家統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)的良好立場上解讀現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》和民族區(qū)域自治制度，但由于有意無意地站在“地方自治”和“民族自治”的立場上理解《民族區(qū)域自治法》及其實(shí)踐，用“地方自治理論”或“民族自治理論”為解讀工具，從“地方自治”和“民族自治”角度來解釋民族區(qū)域自治中的“自治”，因而，在客觀上仍然在突出民族區(qū)域自治制度中的“差異性”要素，淡化民族區(qū)域自治制度中的“共用性”要素，強(qiáng)化少數(shù)民族精英和民眾中的“民族意識”；這種解讀也與現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》的基本精神和民族區(qū)域自治制度的法制實(shí)踐相悖。鑒于這一局面，有必要從“優(yōu)惠照顧理論”視角①關(guān)于“優(yōu)惠照顧理論”，參見沈壽文：《重新認(rèn)識民族區(qū)域自治權(quán)的性質(zhì)》，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2011 年第6 期；《中國民族區(qū)域自治制度的性質(zhì)》，北京：法律出版社，2013 年；《“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能》，《思想戰(zhàn)線》2016 年第1 期；《民族區(qū)域自治立法權(quán)與一般地方立法權(quán)的關(guān)系——以“優(yōu)惠照顧理論”范式為視角》，《廣西民族研究》2016 年第3 期；《理解“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”——一種對〈民族區(qū)域自治法〉立法思路的思考》，《政治與法律》2018 年第3 期。，正本清源，對民族區(qū)域自治的法律文本及其實(shí)施進(jìn)行全面的解讀，還原民族區(qū)域自治“優(yōu)惠照顧”的本質(zhì)，促進(jìn)民族區(qū)域自治制度的健康發(fā)展。

二、“優(yōu)惠照顧”的文本表達(dá)：結(jié)構(gòu)與內(nèi)容的融合

從現(xiàn)行法律文本的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容考察，民族區(qū)域自治既不是以中央和民族自治地方的“分權(quán)”（decentralization）為基礎(chǔ)排除中央領(lǐng)導(dǎo)的“地方自治制度”，也不是民族自治地方可以排除漢族的少數(shù)民族（特別是實(shí)行區(qū)域自治的“主體民族”）的“民族自治制度”；而是一種在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，為了維護(hù)國家團(tuán)結(jié)統(tǒng)一，保障各族人民共同當(dāng)家作主，協(xié)調(diào)區(qū)域發(fā)展、促進(jìn)各民族共同繁榮，實(shí)現(xiàn)民族平等團(tuán)結(jié)互助和諧，國家在考慮“地方”（區(qū)域）因素和“民族”因素、“差異性”因素和“共同性”因素基礎(chǔ)上，給予民族地區(qū)和少數(shù)民族特別支持（優(yōu)惠照顧）的制度。

（一）“地方自治”與“民族自治”解讀法律文本之檢討

由于整部法律是有機(jī)的整體，對法律文本的解讀，不能斷章取義，而應(yīng)當(dāng)對整部法律的文本做系統(tǒng)解釋，即將條文內(nèi)容放置到整部法律甚至整個法律體系中加以理解。②[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009 年，第74 頁。當(dāng)前，將民族區(qū)域自治權(quán)理解為中央與民族自治地方“分權(quán)”（decentralization）為基礎(chǔ)的地方自治權(quán)，或者理解為排除民族自治地方漢族公民的少數(shù)民族公民（特別是實(shí)行區(qū)域自治的“主體民族”公民）的民族自治權(quán)，在一定程度上就是對《民族區(qū)域自治法》第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”孤立解讀的結(jié)果。如果以體系解釋的方法，對《民族區(qū)域自治法》進(jìn)行整體考察，上述兩種誤讀是完全可以避免的。從文本結(jié)構(gòu)上看，《民族區(qū)域自治法》包括“序言”“總則”“民族自治地方的建立和自治機(jī)關(guān)的組成”“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”“民族自治地方的人民法院和人民檢察院”“民族自治地方內(nèi)的民族關(guān)系”“上級國家機(jī)關(guān)的職責(zé)”“附則”8 個邏輯結(jié)構(gòu)清晰的部分。

一方面，就“地方自治”的誤讀分析，盡管第三章（第19—45條）規(guī)定了民族自治地方的人民代表大會“在一定條件下”有權(quán)制定自治條例和單行條例，自治機(jī)關(guān)“在一定條件下”有權(quán)變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行上級的決策和命令等行為；但是，這些“自治權(quán)”絕不是“分權(quán)”（decentralization）意義上可以排除中央和上級機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)（指導(dǎo)、監(jiān)督）的“地方自治”意義上的“自治權(quán)”，因?yàn)楸静糠善渌碌臈l文已經(jīng)規(guī)定得很清楚。比如，第一章“總則”規(guī)定“自治機(jī)關(guān)是國家的一級地方政權(quán)機(jī)關(guān)”，意味著自治機(jī)關(guān)與其他地方政權(quán)機(jī)關(guān)一樣應(yīng)當(dāng)服從上級機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)（指導(dǎo)、監(jiān)督），應(yīng)當(dāng)履行上級機(jī)關(guān)交辦的任務(wù)（第7 條）；又如，第六章“上級國家機(jī)關(guān)的職責(zé)”規(guī)定了上級國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“幫助”“扶持”“照顧”民族自治地方（第54—71 條）——如果民族區(qū)域自治權(quán)屬于地方自治權(quán)的話，由于地方自治以分權(quán)（decentralization）為前提，便不存在行政上有隸屬關(guān)系的“上級國家機(jī)關(guān)”，由于地方自治的基本內(nèi)涵是實(shí)行地方自治的地方“以地方之人、地方之財、獨(dú)立辦地方之事（法律規(guī)定權(quán)限范圍內(nèi)之事）”①薄慶玖編著：《地方政府與自治》，臺北：五南圖書出版有限公司，1992 年，第5 頁。，因而更不存在“上級國家機(jī)關(guān)的幫助、扶持和照顧”。而且，即使是《民族區(qū)域自治法》第三章規(guī)定的“自治權(quán)”，自治機(jī)關(guān)同樣必須接受中央和上級機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)（指導(dǎo)、監(jiān)督）。比如，自治條例和單行條例制定中的批準(zhǔn)要求（第19 條），變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行上級的決策和命令等的批準(zhǔn)要求（第20 條），組織本地方維護(hù)社會治安的公安部隊(duì)的批準(zhǔn)要求（第24 條），開辟對外貿(mào)易口岸、開展邊境貿(mào)易的批準(zhǔn)要求（第31 條第一、二款），對本地方的各項(xiàng)開支標(biāo)準(zhǔn)、定員、定額制定補(bǔ)充規(guī)定和具體辦法的備案或批準(zhǔn)要求（第33 條），自治州、自治縣決定減稅或者免稅的批準(zhǔn)要求（第34 條），等等。因此，將第四章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”解讀為地方自治意義上的自治權(quán)，與其他章的規(guī)定明顯相悖，也與本章內(nèi)部其他條文的規(guī)定相悖。

另一方面，就“民族自治”的誤讀分析，有的學(xué)者以《民族區(qū)域自治法》“序言”第二自然段提到的“充分尊重和保障各少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利”為依據(jù)，認(rèn)為“本民族內(nèi)部事務(wù)”是客觀存在的，包括“本民族文化事務(wù)”“本民族經(jīng)濟(jì)事務(wù)”“本民族政治事務(wù)”“本民族社會事務(wù)”；②陳蒙：《“本民族內(nèi)部事務(wù)”探析》，《中南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2017 年第6 期。民族自治地方的少數(shù)民族是“本民族內(nèi)部事務(wù)”的權(quán)利主體；③陳蒙：《民族區(qū)域自治法序言中“少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利”的法理分析》，《青海社會科學(xué)》2019年第1 期。“民族區(qū)域自治權(quán)的歸屬主體是民族自治地方所有聚居少數(shù)民族”④潘紅祥：《論民族自治地方自治立法權(quán)和地方立法權(quán)的科學(xué)界分》，《法學(xué)評論》2019 年第3 期。。按照這種解讀，有多少個法定的少數(shù)民族，就有多少種少數(shù)民族內(nèi)部事務(wù)（中國有法定的55 個少數(shù)民族，相應(yīng)地就有55 種少數(shù)民族內(nèi)部事務(wù)）；既然民族自治地方的少數(shù)民族是“本民族內(nèi)部事務(wù)”的權(quán)利主體，那么，這種排除民族自治地方漢族公民共同享有民族區(qū)域自治權(quán)的觀點(diǎn)，意味著自治機(jī)關(guān)不是民族自治地方漢族的自治機(jī)關(guān)，民族自治地方僅僅是聚居的少數(shù)民族的自治地方。這種“民族自治”的解讀，同樣與《民族區(qū)域自治法》的立法精神和其他規(guī)定相背離。首先，就行使“自治權(quán)”的自治機(jī)關(guān)的規(guī)定來看，無論是自治機(jī)關(guān)（自治區(qū)、自治州和自治縣的人大和人民政府）的性質(zhì)、地位、產(chǎn)生、組成人員等（法律依據(jù)除了《民族區(qū)域自治法》外，還有《地方各級人民代表大會和人民政府組織法》等），都不是某一個民族或某幾個民族（公民們）專有的國家機(jī)關(guān)，而是民族自治地方所有民族（公民們）共同的國家機(jī)關(guān)，與一般地方一樣“屬于一級地方政權(quán)機(jī)關(guān)”，在人民代表大會制度下按照民主集中制原則組織政權(quán)（第3 條）。其次，既然自治機(jī)關(guān)實(shí)際上是所有民族（公民們）共同的國家機(jī)關(guān)，那么，民族自治地方的公共事務(wù)便是包括施行區(qū)域自治的少數(shù)民族在內(nèi)的所有民族（公民們）“共同”的公共事務(wù)，而非某一個民族的公民們“專有”的公共事務(wù)。顯然，現(xiàn)行法律的規(guī)定很明確，民族自治地方的所有公民（不管是少數(shù)民族還是漢族）均是民族區(qū)域自治權(quán)的行使主體。在這一問題上，中央也已經(jīng)做了明確的表態(tài)。

學(xué)術(shù)界之所以會造成“民族自治”的誤讀，根源之一是《民族區(qū)域自治法》“序言”第二自然段提到“各少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利”。針對這一提法，有學(xué)者站在“地方自治”和“民族自治”的立場上，認(rèn)為民族區(qū)域自治權(quán)存在的必要性前提是用以保障少數(shù)民族管理“本民族內(nèi)部事務(wù)的權(quán)利”；⑤潘紅祥：《論民族自治地方自治立法權(quán)和地方立法權(quán)的科學(xué)界分》。并從“原旨主義”解釋方法出發(fā)，通過尋求從20 世紀(jì)40 年代到80 年代的黨的一些文件和一些國家領(lǐng)導(dǎo)人的講話來證明今天這種“本民族內(nèi)部事務(wù)”及“自治權(quán)”的歸屬主體⑥潘紅祥：《論民族自治地方自治立法權(quán)和地方立法權(quán)的科學(xué)界分》。。然而，作為一種訴諸當(dāng)年制度締造者和法律制定者“立法意圖”的主觀解釋論的“原旨主義”（Originalism），盡管有其部分真理，即在某些較為明確的領(lǐng)域可以理解立法目的，⑦[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2005 年，第198 頁。可以有效解釋法律文本的某些內(nèi)容，但本身有其局限。由于當(dāng)年法律制定者往往是一個群體，而非某個個人，而且他們之間（甚至某個個人）的觀點(diǎn)可能存在前后不協(xié)調(diào)狀況，因而，就最現(xiàn)實(shí)的層面而言，今天的人往往難以發(fā)現(xiàn)原初理解是什么；即便能夠發(fā)現(xiàn)原初理解，人們還面臨如何將那些理解加以轉(zhuǎn)化為能夠解決當(dāng)今問題的理解的難題。①[美]戴維·斯特勞斯：《活的憲法》，畢洪海譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012 年，第16 頁。為了彌補(bǔ)單純的“原旨主義”解釋方法的缺陷，法律解釋理想狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)是以客觀解釋論為主，同時結(jié)合主觀解釋論進(jìn)行解釋。《民族區(qū)域自治法》作為一部“活的法律”，民族區(qū)域自治制度作為一個“活的制度”，“與時俱進(jìn)”是其生命力。法治思維要求人們必須尊重現(xiàn)行憲法和法律秩序，必須正視法律文本的漏洞以及法律術(shù)語含義的變遷，而“概念變化往往是政治變遷的結(jié)果”②[美]特倫斯·鮑爾、約翰·波考克主編：《概念變遷與美國憲法》，談麗譯，上海：華東師范大學(xué)出版社，2010 年，第19 頁。。因此，在解釋《民族區(qū)域自治法》和民族區(qū)域自治制度時，以客觀解釋論為主，結(jié)合主觀解釋，更有助于當(dāng)前民族區(qū)域自治制度的發(fā)展和完善。比如，關(guān)于“本民族內(nèi)部事務(wù)”，從實(shí)踐上看，其存在根源于中華人民共和國建立之初新舊政權(quán)交替的背景下，一些民族地區(qū)存在“國家→少數(shù)民族上層→少數(shù)民族群眾”的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)；這一結(jié)構(gòu)隨著民族地區(qū)民主改革的完成，已經(jīng)演變?yōu)椤皣摇瘛钡默F(xiàn)代國家治理模式；而中國各民族公民居住的“大雜居、小聚居、交錯雜居”的特點(diǎn)，決定了少數(shù)民族管理“本民族內(nèi)部事務(wù)”缺乏存在的客觀依據(jù)；從理論上看，“本民族內(nèi)部事務(wù)”提法是典型的將“中華民族”意義上的“民族”被誤用到“少數(shù)民族”意義上的“民族”問題上。因而，建議今后修改《民族區(qū)域自治法》時，刪除這一表述。③沈壽文：《“本民族內(nèi)部事務(wù)”提法之反思》，《思想戰(zhàn)線》2013 年第3 期。又如，在“自治”的理解上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行憲法和法律秩序，將“地方自治”和“民族自治”意義上的“自治”的理解轉(zhuǎn)化為“優(yōu)惠照顧”意義上的“自治”的理解。④沈壽文：《重新認(rèn)識民族區(qū)域自治權(quán)的性質(zhì)》。在這一問題上，即使以“原旨主義”解釋方法，將其放置在中華人民共和國成立之初的憲法秩序下考察，民族區(qū)域自治也并非“地方自治”和“民族自治”，而是“優(yōu)惠照顧”。就所謂“地方自治”看，如果從所謂“原旨主義”尋求立憲意圖，1954 年憲法起草過程中，當(dāng)時黨和國家主要領(lǐng)導(dǎo)人毛澤東說得很明白，“我們是中央集權(quán)，不是地方分權(quán)”⑤韓大元：《1954 年憲法制定過程》，北京：法律出版社，2014，第307 頁。；如果根據(jù)1954 年憲法的規(guī)定，中國的地方權(quán)力來自中央，沒有什么地方事務(wù)是中央無權(quán)介入（統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)）的。就所謂“民族自治”看，這種排除漢族公民的“民族自治”主張同樣是不能成立的，1954 年6 月11 日，毛澤東在1954 年憲法起草委員會第七次全體會議上針對少數(shù)民族的“自治”有一個講話，這個講話很明白，并不是強(qiáng)調(diào)民族區(qū)域自治是排除漢族公民的少數(shù)民族自治；他實(shí)際上是說，在新中國，不管是漢族還是少數(shù)民族（公民），都“站起來了”，都共同參與國家和地方的管理，實(shí)現(xiàn)了當(dāng)家作主。⑥許崇德：《中華人民共和國憲法史（上卷）》，福州：福建人民出版社，2005 年，第141 頁。2021年中央民族工作會議上，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)“必須堅持各民族一律平等，保證各民族共同當(dāng)家作主、參與國家事務(wù)管理，保障各族群眾合法權(quán)益”⑦習(xí)近平總書記在2021 年中央民族工作會議上的講話（2021 年8 月28 日），http://www.gov.cn/xinwen/ 2021-08/28/content_ 5633940.htm，2021 年12 月6 日。，也表明了當(dāng)前中央的同一立場。

Your obedient servants Manggūlai (莽古賚) and Hengso (恒秀) present this memorial and hope to receive the instruction from Your Majesty.

（二）“優(yōu)惠照顧”的法律文本依據(jù)

從國家機(jī)關(guān)的設(shè)置上看，除了特別行政區(qū)之外，中國大陸地區(qū)無論是一般地方還是民族自治地方均實(shí)行人民代表大會制度。地方國家機(jī)關(guān)遵循民主集中制原則，縣級以上地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)是地方各級人民代表大會，由人民代表大會產(chǎn)生出其他國家機(jī)關(guān)（人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院和人民檢察院）；這種國家機(jī)關(guān)的設(shè)置，有《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《監(jiān)察法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》等法律的明確規(guī)定。這些規(guī)定意味著，民族自治地方的國家機(jī)關(guān)與一般地方國家機(jī)關(guān)一樣，無論是國家機(jī)關(guān)人員的產(chǎn)生、組成、職權(quán)及其運(yùn)作，均應(yīng)遵循共同的規(guī)則。在此前提下，現(xiàn)行憲法和法律主要從以下三個方面規(guī)定了針對特殊地方（民族地區(qū)）和特殊群體（少數(shù)民族）的優(yōu)惠照顧：

一是國家機(jī)關(guān)（尤其是民族自治地方國家機(jī)關(guān)）組成人員的少數(shù)民族名額照顧。首先，就人大及其常委會組成人員看，人大代表和常委會委員的少數(shù)民族名額照顧，有特別的規(guī)定，這些規(guī)定散見在《選舉法》第11 條第三款、第17 條、第18 條、第19 條、第20 條、第21 條等條文中；其中，“行政建制意義上的民族自治地方”①所謂“行政建制意義上的民族自治地方”，是與“行政轄區(qū)意義上的民族自治地方”相對應(yīng)的概念；按照這種劃分，“行政建制意義上的民族自治地方”的人大常委會，指的是自治區(qū)、自治州和自治縣這三個層級政權(quán)機(jī)關(guān)中的人大常委會；而“行政轄區(qū)意義上的民族自治地方”的人大常委會，指的是包括自治區(qū)、自治州和自治縣這三個層級政權(quán)機(jī)關(guān)中的人大常委會，以及自治區(qū)所轄范圍內(nèi)其他層級人大常委會，自治州所轄范圍內(nèi)其他縣級人大常委會。參見沈壽文：《“民族自治地方”的兩層涵義》，《貴州民族研究》2013 年第1 期。人大常委會“中應(yīng)當(dāng)有實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任主任或者副主任”（《民族區(qū)域自治法》第16 條第三款）。其次，就“行政建制意義上的民族自治地方”的人民政府及相關(guān)工作人員看，行政長官“由實(shí)行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任”，政府的其他組成人員和政府所屬工作部門的干部均應(yīng)當(dāng)合理配備少數(shù)民族人員（《民族區(qū)域自治法》第17 條第一款、第18 條）。再次，就民族自治地方法院和檢察院的領(lǐng)導(dǎo)成員和工作人員看，同樣也應(yīng)當(dāng)配備實(shí)行區(qū)域自治的民族的人員（《民族區(qū)域自治法》第46 條第三款）。

二是自治機(jī)關(guān)所行使的職權(quán)的優(yōu)惠照顧。這些優(yōu)惠照顧，在《憲法》若干條文（第4 條第二款、第89 條第十一項(xiàng)、第115 條至第120 條、第122 條）中有所體現(xiàn)，并集中體現(xiàn)在《民族區(qū)域自治法》第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”（第19 條至第45 條）和第六章“上級國家機(jī)關(guān)的職責(zé)”（第54 條至第71 條）中。無論是在一定條件下制定自治條例和單行條例（第19 條），在一定條件下變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行上級的決策和命令等（第20 條），還是民族自治地方的企業(yè)、事業(yè)單位優(yōu)先招收少數(shù)民族人員（第23 條），或者是“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以組織本地方維護(hù)社會治安的公安部隊(duì)”（第24 條），開辟對外貿(mào)易口岸、開展邊境貿(mào)易、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動享受優(yōu)惠政策（第31 條）或財政、稅收等的優(yōu)惠照顧（第32 條至第34 條），以及第三章其他條文，均是在比較其他一般地方和其他一般地方國家機(jī)關(guān)基礎(chǔ)上的優(yōu)惠照顧。第六章“上級國家機(jī)關(guān)的職責(zé)”，更是專門就可以獲得上級國家機(jī)關(guān)在財政、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)技術(shù)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、人才培養(yǎng)等方方面面的幫助、扶持等優(yōu)惠照顧做了專門的規(guī)定。

三是少數(shù)民族語言文字、風(fēng)俗習(xí)慣等的優(yōu)惠照顧。這種優(yōu)惠照顧主要體現(xiàn)在相互關(guān)聯(lián)的兩個方面：一方面，是具有防御功能的少數(shù)民族語言文字的自由和風(fēng)俗習(xí)慣的自由。這種規(guī)定體現(xiàn)在《憲法》第4條第四款上。按照這一規(guī)定，這些自由可以對抗公權(quán)力的非法干預(yù)，以及當(dāng)遭到其他個人和組織的非法干預(yù)時，有“權(quán)利救濟(jì)權(quán)”。②張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，北京：高等教育出版社，2008 年，第52 頁。另一方面，是具有受益權(quán)功能的少數(shù)民族語言文字的自由和風(fēng)俗習(xí)慣的自由。這種規(guī)定，體現(xiàn)在《憲法》第121 條和《民族區(qū)域自治法》第10 條規(guī)定的民族自治地方自治機(jī)關(guān)的積極作為義務(wù)，《選舉法》第22 條規(guī)定的自治區(qū)、自治州、自治縣相關(guān)選舉組織機(jī)構(gòu)的積極作為義務(wù)，《民族區(qū)域自治法》第47 條、《民事訴訟法》（2017）第11 條、《行政訴訟法》（2017）第9 條和《刑事訴訟法》（2018）第9 條規(guī)定的民族自治地方的法院和檢察院的積極作為義務(wù)。

當(dāng)然，上述優(yōu)惠照顧內(nèi)容是交叉重疊、相互支撐的。比如，民族自治地方人大在一定條件下制定的自治條例和單行條例可以對法律、行政法規(guī)的某些條款做“變通規(guī)定”，而風(fēng)俗習(xí)慣往往是這種“變通規(guī)定”背后的重要原因。此外，原《婚姻法》等法律賦予民族自治地方變通規(guī)定的權(quán)力，風(fēng)俗習(xí)慣往往也是其中的重要原因。

（三）“優(yōu)惠照顧”的辯證統(tǒng)一：集中統(tǒng)一與優(yōu)惠照顧的結(jié)合

法律文本關(guān)于民族區(qū)域自治這種“優(yōu)惠照顧”的規(guī)定，是民族自治地方（少數(shù)民族公民）相比較一般地方（公民），民族自治地方自治機(jī)關(guān)相比較一般地方國家機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)上加以體現(xiàn)的。這種“優(yōu)惠照顧”與中央集權(quán)（而不是地方分權(quán)）、國家（中央）統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的體制密切相關(guān)，即沒有中央集權(quán)和國家（中央）統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，就不可能實(shí)施“優(yōu)惠照顧”，也不可能有效實(shí)施“優(yōu)惠照顧”。同時，這種“優(yōu)惠照顧”與堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、走社會主義道路密切相關(guān)。民族自治地方與其他一般地方一樣，必須堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，走社會主義道路。

一方面，在立憲者和立法者看來，民族區(qū)域自治的“優(yōu)惠照顧”有其政法前提，即堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持社會主義道路、維護(hù)國家統(tǒng)一（包括法制統(tǒng)一）。①《加強(qiáng)改善黨的領(lǐng)導(dǎo)切實(shí)做好民族工作——三論堅持和完善民族區(qū)域自治制度》，《人民日報》2009 年4 月23 日。這一政法前提，無論是在民族區(qū)域自治制度建立之初的20 世紀(jì)50 年代，還是進(jìn)入“新時代”的今天，均有明確的法律文本依據(jù)。1952 年《民族區(qū)域自治實(shí)施綱要》第2 條便明確規(guī)定了自治機(jī)關(guān)是中央人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的一級地方政權(quán)，并受上級人民政府的領(lǐng)導(dǎo)。此外，在涉及“自治權(quán)利”的條文上，均以維護(hù)國家統(tǒng)一、接受國家（中央）領(lǐng)導(dǎo)為前提，比如第20 條自治機(jī)關(guān)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、第22 條組織本地方公安部隊(duì)和民兵、第23 條制定“單行法規(guī)”等。

現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》無論是“序言”還是各章，均貫穿著“堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持社會主義道路、維護(hù)國家統(tǒng)一（包括法制統(tǒng)一）”這一主題。②沈壽文、董迎軒：《對現(xiàn)行〈憲法〉和〈民族區(qū)域自治法〉文本之解讀——基于維護(hù)國家統(tǒng)一、保障中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的取向》，《云南社會科學(xué)》2012 年第1 期。比如，維護(hù)國家統(tǒng)一在“序言”第一、第二和第四自然段均有所體現(xiàn)，“總則”部分“維護(hù)國家統(tǒng)一”這一主題同樣處于核心位置，《民族區(qū)域自治法》第3 條第一款、第4 條、第5 條、第7 條均對此作了進(jìn)一步規(guī)定。此外，在第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”部分，主要在第19 條、第20 條、第24—26 條、第29 條、第31 條第一款、第33—34 條等條文中加以體現(xiàn)，在第五章“上級機(jī)關(guān)的職責(zé)”，特別是第72 條明確規(guī)定了上級國家機(jī)關(guān)對遵守和執(zhí)行民族政策和法律的職責(zé)。又如，在堅持社會主義道路這一規(guī)定上，“序言”部分第三、第四、第五自然段均強(qiáng)調(diào)了民族自治地方的社會主義性質(zhì)，第一章“總綱”部分在第6 條第一、第四款，第8 條，第9 條等條文中也強(qiáng)調(diào)了“社會主義”內(nèi)容，第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”在第22 條第一款、第26 條等條文中同樣點(diǎn)出了“社會主義”內(nèi)容。

另一方面，堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持社會主義道路、維護(hù)國家統(tǒng)一（包括法制統(tǒng)一），在立憲者和立法者，以及制度的實(shí)施者看來，也是民族區(qū)域自治“優(yōu)惠照顧”的保障。在現(xiàn)行憲法秩序之下，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和社會主義道路，維護(hù)中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)（實(shí)行中央集權(quán)），是維護(hù)國家統(tǒng)一的基礎(chǔ)。而維護(hù)國家統(tǒng)一，又是實(shí)行民族區(qū)域自治的前提。用有的學(xué)者的話，民族區(qū)域自治權(quán)（實(shí)質(zhì)是“優(yōu)惠照顧”——引者）的真正落實(shí)，“又怎能離開一個統(tǒng)一強(qiáng)大的主權(quán)獨(dú)立國家的支持！”③常安：《統(tǒng)一多民族國家的憲制變遷》，北京：中國民主法制出版社，2015 年，第246 頁。誠然，無論資金的投入、資源的調(diào)配、技術(shù)的扶持、人才的培養(yǎng)和使用，還是中央給予特殊地方“差別化的區(qū)域性政策”，抑或是轉(zhuǎn)移支付體制機(jī)制，以及發(fā)達(dá)省份對口支援民族自治地方的機(jī)制，均離不開中央的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)（中央集權(quán)）。

顯然，之所以在少數(shù)民族聚居的地方建立民族自治地方，之所以規(guī)定自治地方國家機(jī)關(guān)（包括作為自治機(jī)關(guān)的人大和人民政府）的組成人員中要有少數(shù)民族身份的公民擔(dān)任相應(yīng)職務(wù)，之所以規(guī)定自治地方（自治機(jī)關(guān)）擁有一般地方（一般地方國家機(jī)關(guān)）所沒有的權(quán)利（權(quán)力），之所以規(guī)定上級國家機(jī)關(guān)的幫助、扶持、照顧職責(zé)，甚至規(guī)定其他地方的對口支援義務(wù)，均是對少數(shù)民族和民族地區(qū)的優(yōu)惠照顧。這種優(yōu)惠照顧，在現(xiàn)行憲法秩序下，必須以中央集權(quán)（中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)）為前提，也只有在中央集權(quán)（中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)）的體制下，才可能加以實(shí)施。

三、“優(yōu)惠照顧”的實(shí)施邏輯：法律文本的框架結(jié)構(gòu)與執(zhí)法能動的耦合

作為一種國家（中央）對特殊地方（民族自治地方）的優(yōu)惠照顧制度，民族區(qū)域自治有其自身的實(shí)施邏輯，這種實(shí)施邏輯與《民族區(qū)域自治法》作為一種與“司法適用導(dǎo)向的法律”不同的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”④沈壽文：《理解“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”——一種對我國〈民族區(qū)域自治法〉立法思路的思考》，《政治與法律》2018 年第3 期。的框架結(jié)構(gòu)相匹配。

（一）《民族區(qū)域自治法》文本的框架結(jié)構(gòu)特征

《民族區(qū)域自治法》與《刑法》《民法典》《行政處罰法》等可直接作為司法裁判依據(jù)的“司法適用導(dǎo)向的法律”不同，屬于典型的依賴立法裁量和行政裁量來具體化立法意圖的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”。這種法律在文本結(jié)構(gòu)上必定是“框架”（Rahmen）式的，這種特征，從邏輯上看，以基礎(chǔ)規(guī)范（憲法）為前提，高級規(guī)范創(chuàng)造了低級規(guī)范，低級規(guī)范創(chuàng)造了另一個更低級的規(guī)范，依此類推；從法律規(guī)范的正當(dāng)性看，低級規(guī)范的正當(dāng)性來源于高級規(guī)范的授權(quán)，這種正當(dāng)性一直可以回溯（regressus）到基礎(chǔ)規(guī)范（憲法）；①[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996 年，第141 頁、第150—154 頁。從規(guī)范內(nèi)容看，高級規(guī)范本身并不預(yù)先提供了低級規(guī)范的具體內(nèi)容，而是在高級規(guī)范確定的目標(biāo)和框架之內(nèi)，賦予了低級規(guī)范意志（政策）形成空間。②黃舒芃：《“不確定法律概念”是一種“法律”概念嗎？——從德國行政法的新近發(fā)展反思不確定法律概念的制度功能》，《框架秩序下的國家權(quán)力：公法學(xué)術(shù)論文集》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2013 年，第125 頁?！睹褡鍏^(qū)域自治法》的框架結(jié)構(gòu)特征反映在如下兩個方面：

從立法目的看，它既為了“實(shí)施憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治制度”（“序言”最后一個自然段），也為了給低位階的法律性文件（行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章）和行政執(zhí)法行為的貫徹實(shí)施提供目標(biāo)和框架（空間）。這種框架結(jié)構(gòu)，也反映了中國當(dāng)前憲法（民族區(qū)域自治制度）實(shí)施“非司法化”的制度安排，正如有學(xué)者指出的，“中國憲法更像一個政治綱領(lǐng)式的宣言”③翟國強(qiáng)：《中國憲法實(shí)施的雙軌制》，《法學(xué)研究》2014 年第3 期。，“中國將憲法視為一種需要普通法律加以具體化的根本法”④翟國強(qiáng)：《中國憲法實(shí)施的雙軌制》。。與之匹配，《民族區(qū)域自治法》同樣看起來“好像是一本權(quán)利‘宣言書’”⑤姚俊開：《〈民族區(qū)域自治法〉的法理反思》，《西藏民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014 年第5 期。，“大多數(shù)篇幅集中體現(xiàn)為宣示性條款”⑥熊文釗、鄭毅：《論〈民族區(qū)域自治法〉的地位、作用及其完善》，《中央民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第3 期。；這種“綱領(lǐng)式宣言”“宣言書”式的憲法和民族區(qū)域自治法律文本，服務(wù)于上述通過低位階的法律性文件和行政執(zhí)法行為加以貫徹實(shí)施的目標(biāo)。這種實(shí)施的思路是：《憲法》是“母法”，可以為《民族區(qū)域自治法》這樣的“子法”提供立法依據(jù)，反過來也靠《民族區(qū)域自治法》這樣的“子法”進(jìn)一步具體化；與之類似，《民族區(qū)域自治法》這一“子法”又可以為《國務(wù)院實(shí)施〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》這樣的行政法規(guī)、《吉林省實(shí)施〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉辦法》這樣的地方性法規(guī)、《云南省西雙版納傣族自治州自治條例》這樣的自治條例和《云南省紅河哈尼族彝族自治州異龍湖保護(hù)管理?xiàng)l例》這樣的單行條例，以及規(guī)章、規(guī)范性文件等“孫法”和“曾孫法”提供立法和制定依據(jù)，反過來也得靠這些“孫法”和“曾孫法”進(jìn)一步具體化（貫徹實(shí)施）。這種立法目的能夠?qū)崿F(xiàn)的前提是，憲法和法律文本規(guī)定的是側(cè)重于需要國家采取積極措施加以保障的積極權(quán)利（社會權(quán)）內(nèi)容。⑦翟國強(qiáng)：《中國憲法實(shí)施的雙軌制》。民族區(qū)域自治制度作為國家（中央）對特殊地方（民族自治地方）“自上而下”采取積極措施加以實(shí)現(xiàn)的優(yōu)惠照顧本質(zhì)，恰恰契合了這一前提。

從文本內(nèi)容看，《民族區(qū)域自治法》這種“綱領(lǐng)式宣言”“宣言書”法律文本，規(guī)定的是與“條件模式”（亦即規(guī)定一定的構(gòu)成要件與法律效果，如果構(gòu)成要件被滿足，則一定的法律效果便會發(fā)生）相對的“目的模式”⑧張桐銳：《合作國家》，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編輯：《當(dāng)代公法新論（中）：翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，臺北：元照出版有限公司，2002 年，第569 頁。；這種法律規(guī)定模式由大量的沒有指明人們可以達(dá)致可欲目標(biāo)的具體方式，而是直接指示取得那個可欲目標(biāo)的“愿景性條款”（aspirational norms）構(gòu)成。之所以采用這種立法模式，乃是因?yàn)榱⒎ㄕ咴谥贫ǚ蓵r因“理性不足”、無法預(yù)見未來實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)等各種情形，只能確立一個個具體的目標(biāo)，但實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的具體手段、方式、程序、內(nèi)容，只能留給低位階的法律文件制定機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法部門靈活應(yīng)對。在這種情況下，由于規(guī)則制定者沒有能力給行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行發(fā)出明確的指令，因而，留給行政機(jī)關(guān)高度的自由裁量權(quán)是不可避免的。⑨[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務(wù)印書館，2002 年，第63 頁。這種側(cè)重保障積極權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利客觀價值秩序功能為導(dǎo)向的功能體系，決定了中國行政為中心的權(quán)力體制格局。⑩鄭春燕：《基本權(quán)利的功能體系與行政法治的進(jìn)路》，《法學(xué)研究》2015 年第5 期。在民族區(qū)域自治制度這一國家（中央）給予特殊地方（民族自治地方）優(yōu)惠照顧制度的實(shí)施上，更是與“司法適用導(dǎo)向的法律”注重司法裁判為中心的路徑不同，必定采取以行政為中心，以行政決策、執(zhí)法能動為要務(wù)的實(shí)施路徑。

（二）《民族區(qū)域自治法》的執(zhí)法能動模式

民族區(qū)域自治制度“自上而下”采取積極措施加以實(shí)現(xiàn)優(yōu)惠照顧的本質(zhì)，決定了《憲法》和《民族區(qū)域自治法》所規(guī)定的“義務(wù)主體”①《憲法》第122 條規(guī)定第一款：“國家從財政、物資、技術(shù)等方面幫助各少數(shù)民族加速發(fā)展經(jīng)濟(jì)建設(shè)和文化建設(shè)事業(yè)?！钡诙钜?guī)定：“國家?guī)椭褡遄灾蔚胤綇漠?dāng)?shù)孛褡逯写罅颗囵B(yǎng)各級干部、各種專業(yè)人才和技術(shù)工人?！薄睹褡鍏^(qū)域自治法》第六章“上級國家機(jī)關(guān)的職責(zé)”（第54—59 條）規(guī)定了上級國家機(jī)關(guān)財政、金融、物資、技術(shù)和人才等方方面面的優(yōu)惠照顧職責(zé)。——國家機(jī)關(guān)（包括民族自治地方的“上級國家機(jī)關(guān)”和民族自治地方內(nèi)的國家機(jī)關(guān)）是貫徹實(shí)施的主力軍。與上述立法“目的模式”下的框架結(jié)構(gòu)相一致，在實(shí)施路徑上，民族區(qū)域自治制度的實(shí)施是一種賦予實(shí)施機(jī)關(guān)和執(zhí)行部門有較大意志形成空間的執(zhí)法能動模式。

首先，就民族區(qū)域自治的行政決策機(jī)關(guān)考察，民族自治地方的“上級國家機(jī)關(guān)”（尤其是中央政府）對如何貫徹實(shí)施《民族區(qū)域自治法》起到了決定性作用。無論是西部大開發(fā)戰(zhàn)略的決策，還是國家制定并實(shí)施少數(shù)民族事業(yè)的規(guī)劃②如《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民族工作加快少數(shù)民族和民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的決定》（2012 年8 月31 日）、《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”促進(jìn)民族地區(qū)和人口較少民族發(fā)展規(guī)劃的通知》（國發(fā)〔2016〕79 號）等。，抑或是“支持民族地區(qū)全面深化改革開放”，“加大對民族地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整支持力度，優(yōu)化經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和生態(tài)文明建設(shè)整體布局”，“補(bǔ)齊就業(yè)、教育、醫(yī)療等社會事業(yè)發(fā)展短板，縮小公共服務(wù)水平方面差距”，“推動民族地區(qū)主動對接國家區(qū)域重大戰(zhàn)略，與其他地方一道，在國家的統(tǒng)籌安排下更好利用國內(nèi)國際兩個市場兩種資源，深化東西部協(xié)作和定點(diǎn)幫扶工作，優(yōu)化轉(zhuǎn)移支付”，“支持民族地區(qū)實(shí)現(xiàn)鞏固脫貧攻堅成果同鄉(xiāng)村振興有效銜接，優(yōu)化鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)”，“完善沿邊開發(fā)開放政策體系，深入推進(jìn)固邊興邊富民行動”，③《推動各民族共同走向社會主義現(xiàn)代化》，《中國民族報》2021 年9 月28 日。均是貫徹實(shí)施《民族區(qū)域自治法》的措施，也是中央履行職責(zé)的體現(xiàn)。

其次，就民族區(qū)域自治的實(shí)施機(jī)關(guān)考察，根據(jù)法制統(tǒng)一的原則，《憲法》作為國家根本大法、《民族區(qū)域自治法》作為實(shí)施《憲法》的基本法律，當(dāng)然可以科處包括全國人大及其常委會在內(nèi)的所有國家機(jī)關(guān)的《民族區(qū)域自治法》實(shí)施義務(wù)；而《國務(wù)院實(shí)施〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》作為一部行政法規(guī)，當(dāng)然可以科處包括國務(wù)院自身在內(nèi)的所有行政機(jī)關(guān)（國務(wù)院各部門、各級人民政府和其他所有行政機(jī)關(guān)）的《民族區(qū)域自治法》實(shí)施義務(wù)；《吉林省實(shí)施〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉辦法》作為一部省級地方性法規(guī)，除“法律保留”事項(xiàng)外，當(dāng)然可以科處包括吉林省人大及其常委會在內(nèi)的本省國家機(jī)關(guān)（特別是省內(nèi)各級人民政府）實(shí)施《民族區(qū)域自治法》的義務(wù)；依此類推。因此，在考察民族自治的實(shí)施機(jī)關(guān)時，不應(yīng)僅僅局限于自治機(jī)關(guān)及其下屬機(jī)關(guān)和部門，也不應(yīng)局限于中央具體負(fù)責(zé)民族事務(wù)工作的國家機(jī)關(guān)（國家民族事務(wù)委員會）。實(shí)際上，僅就行政機(jī)關(guān)而言，在中央層面，大量的優(yōu)惠照顧措施是包括國家發(fā)展和改革委員會、科學(xué)技術(shù)部、國家民族事務(wù)委員會、司法部、人力資源和社會保障部、生態(tài)環(huán)境部、交通運(yùn)輸部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、文化和旅游部、教育部、工業(yè)和信息化部、民政部、財政部、自然資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、水利部、商務(wù)部、國家衛(wèi)生健康委員會等幾乎所有的國務(wù)院部門均在貫徹實(shí)施的。在地方層面，大量的優(yōu)惠照顧措施是在遵循“條塊結(jié)合”④參見周振超：《當(dāng)代中國政府“條塊關(guān)系”研究》，天津：天津人民出版社，2008 年。（涉及民族地區(qū)的各級地方政府及行政部門）的行政體制運(yùn)行規(guī)則之下，加以貫徹實(shí)施的。對于中央而言，貫徹實(shí)施《憲法》和《民族區(qū)域自治法》確立的民族區(qū)域自治制度，落實(shí)優(yōu)惠照顧措施，國務(wù)院及其部門和地方國家機(jī)關(guān)（特別是地方人大及其常委會、地方政府及政府部門），只要優(yōu)惠照顧措施由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)按照職責(zé)權(quán)限貫徹實(shí)施下去，便實(shí)現(xiàn)了目標(biāo)；而沒有必要考慮這些國家機(jī)關(guān)——特別是民族自治地方的自治機(jī)關(guān)的雙重“身份”（既是一級地方政權(quán)機(jī)關(guān)，又是自治機(jī)關(guān)）和雙重“職權(quán)”（自治權(quán)和一般地方相應(yīng)國家機(jī)關(guān)職權(quán)）問題，這是因?yàn)?，在中央看來，只要?yōu)惠照顧措施能夠得到有效貫徹，立憲和立法目標(biāo)便實(shí)現(xiàn)了。

再次，就民族區(qū)域自治的實(shí)施內(nèi)容考察，針對特殊地方（民族地區(qū)）和特殊群體（少數(shù)民族）的優(yōu)惠照顧措施，主要集中在上文提及的三個方面，即“國家機(jī)關(guān)（尤其是民族自治地方國家機(jī)關(guān)）組成人員的少數(shù)民族名額照顧”“自治機(jī)關(guān)所行使的職權(quán)的優(yōu)惠照顧”和“少數(shù)民族語言文字、風(fēng)俗習(xí)慣等的優(yōu)惠照顧”三個方面，這些措施涉及少數(shù)民族干部、自治機(jī)關(guān)職權(quán)、與少數(shù)民族群體特征關(guān)系密切的語言文字和風(fēng)俗習(xí)慣等內(nèi)容上，其中，“民族自治地方自治機(jī)關(guān)行使職權(quán)的優(yōu)惠照顧”集中包含著國家（中央）和上級國家機(jī)關(guān)“在財政、金融和教育文化等方面采取必要的特殊政策，加快民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)，逐步縮小民族自治地方與其他地區(qū)的發(fā)展差距”①原全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長鐵木爾·達(dá)瓦買提：《關(guān)于〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法修正案（草案）〉的說明——2000 年10 月23 日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議上》。，給予民族地區(qū)差別化的區(qū)域政策，努力平衡民族地區(qū)與其他地區(qū)的目標(biāo)。分析民族自治地方優(yōu)惠照顧的內(nèi)容顯然應(yīng)當(dāng)圍繞這一目標(biāo)展開：只要國家（中央）和民族自治地方的上級國家機(jī)關(guān)——比如國務(wù)院及其部門——圍繞這一目標(biāo)，實(shí)施的措施直接或者間接考慮到民族地區(qū)和少數(shù)民族的特殊性，這些措施內(nèi)容便都具備了國家（中央）對特殊地方（民族自治地方）的優(yōu)惠照顧性質(zhì)。這是因?yàn)?，對于?shí)現(xiàn)民族區(qū)域自治目標(biāo)而言，這些優(yōu)惠照顧措施內(nèi)容是否直接貼上了“民族區(qū)域自治”的標(biāo)簽并不重要，重要的是這些措施內(nèi)容能夠真正地“縮小民族自治地方與其他地區(qū)的發(fā)展差距”。因此，在理解民族區(qū)域自治的優(yōu)惠照顧措施內(nèi)容時，除了對于少數(shù)民族和民族地方的特殊問題仍應(yīng)保留專項(xiàng)扶持政策而設(shè)置的民族專項(xiàng)扶持內(nèi)容外，其他盡管沒有標(biāo)明為“民族專項(xiàng)扶持”內(nèi)容，但針對屬于諸如生態(tài)保護(hù)、扶貧開發(fā)、邊疆建設(shè)、教育和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等地區(qū)性共性問題的扶持內(nèi)容，同樣屬于民族自治地方優(yōu)惠照顧的實(shí)施內(nèi)容。

最后，就民族自治地方優(yōu)惠照顧的實(shí)施方式和效果考察，從廣度看，它是各類國家機(jī)關(guān)，尤其是政府各部門（人事、財政、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育、民政、水利、生態(tài)環(huán)境、交通運(yùn)輸、民族事務(wù)委員會等）各司其職，通力合作，加以貫徹實(shí)施的；從深度上看，它是自上而下，從中央政府一直到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，通過科層制的體制，逐步落實(shí)到最基層的。其實(shí)施手段，與其他需要通過國家采取積極措施加以保障的積極權(quán)利內(nèi)容類似，“依靠上下級國家機(jī)關(guān)之間內(nèi)部的‘命令—服從’、‘監(jiān)督—被監(jiān)督’關(guān)系實(shí)施”“依靠國家機(jī)關(guān)之間的監(jiān)督機(jī)制實(shí)施”“依靠相關(guān)政策手段的輔助實(shí)施”“依靠執(zhí)政黨的推動和監(jiān)督實(shí)施”和依靠“輿論壓力和制度慣性”實(shí)施。②熊文釗、鄭毅：《試析民族區(qū)域自治法中的軟法規(guī)范》，《中央民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011 年第4 期。因此，這種優(yōu)惠照顧的實(shí)施方式，也是通過上級國家機(jī)關(guān)和民族自治地方的自治機(jī)關(guān)，以及民族自治地方內(nèi)的其他國家機(jī)關(guān)，在日常按部就班的工作中，以“潤物細(xì)無聲”的方式加以實(shí)施的。而民族自治地方優(yōu)惠照顧的實(shí)施效果，并不是“行為導(dǎo)向”，而主要是“結(jié)果導(dǎo)向”——由于民族區(qū)域自治的優(yōu)惠照顧本質(zhì)，這種優(yōu)惠照顧的實(shí)施，需要國家（中央）和民族自治地方的上級國家機(jī)關(guān)在《憲法》和《民族區(qū)域自治法》的框架內(nèi)，根據(jù)多種“變量”（當(dāng)年國家財政收入、民族自治地方的實(shí)際需要、平衡其他地方等），綜合衡量，因而，無法將其“數(shù)量”完全固定化；而優(yōu)惠照顧的結(jié)果必定是一個水漲船高的過程，因而，衡量優(yōu)惠照顧措施是否得到有效實(shí)施、優(yōu)惠照顧效果是否良好，應(yīng)當(dāng)是倒過來看，即只要消極因素得到有效降低或者避免，積極因素得到有效提升，實(shí)施優(yōu)惠照顧的效果就是良好的——比如貧困人口數(shù)量顯著下降、民生領(lǐng)域得到有效保障、基礎(chǔ)設(shè)施得到有效改善、教育水平得到提高等。

四、結(jié) 語

理解民族區(qū)域自治制度的“優(yōu)惠照顧”本質(zhì)，是正確發(fā)展和完善民族區(qū)域自治制度的理論前提。這一理論前提有著《憲法》和《民族區(qū)域自治法》等法律的文本依據(jù)，有著諸如國務(wù)院新聞辦發(fā)布的《中國的民族區(qū)域自治（白皮書）》（2005 年2 月）、《新疆的發(fā)展與進(jìn)步（白皮書）》（2009 年9 月）、《西藏的發(fā)展與進(jìn)步（白皮書）》（2015 年10 月）、《新疆人權(quán)事業(yè)的發(fā)展進(jìn)步（白皮書）》（2017 年6 月）、《改革開放40 年中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展進(jìn)步（白皮書）》（2018 年12 月）、《為人民謀幸福：新中國人權(quán)事業(yè)發(fā)展70 年（白皮書）》（2019 年9 月）、《新疆的勞動就業(yè)保障（白皮書）》（2020 年9 月）、《西藏和平解放與繁榮發(fā)展（白皮書）》（2021 年5 月）、《全面建成小康社會：中國人權(quán)事業(yè)發(fā)展的光輝篇章（白皮書）》（2021 年8 月）等白皮書列舉的大量的優(yōu)惠照顧的事實(shí)依據(jù)。如果站在“地方自治”和“民族自治”的立場上理解民族區(qū)域自治制度，便無法有效解釋中國現(xiàn)行民族區(qū)域自治法律文本注重的與“地方分權(quán)”相反的中央集權(quán)（中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)）的規(guī)定，也無法有效解釋“大雜居、小聚居、交錯雜居”居住格局下，包括民族自治地方在內(nèi)的所有地方都是全體中國公民共有的地方的事實(shí)，更無法解釋當(dāng)前現(xiàn)代國家“國家→公民”治理模式下國家與公民之間直接的憲法法律關(guān)系。因此，站在優(yōu)惠照顧的立場上觀察，民族區(qū)域自治的制度目標(biāo)、實(shí)施方式、發(fā)展前景便可豁然開朗：它是一種國家為了追求各地（以及各個群體）均衡發(fā)展的差別化政策的制度，也是一種體現(xiàn)黨和政府對特殊地方和特殊群體關(guān)心的“父愛主義”制度，它契合了中國自上而下政策推行的黨政體制和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展領(lǐng)域注重規(guī)劃的決策思路。

在法學(xué)原理上，從橫向上看，民族區(qū)域自治的區(qū)域差別化政策意味著，它是在比較民族自治地方和一般地方基礎(chǔ)之上，對民族自治地方給予優(yōu)惠照顧的。從縱向上看，民族區(qū)域自治的“父愛主義”制度，就“權(quán)利主體”觀察，它意味著獲得優(yōu)惠照顧的特殊地方和特殊群體享有的是與具有防御功能的自由權(quán)利不同的，主要依賴國家采取積極措施加以實(shí)現(xiàn)的積極權(quán)利；就“義務(wù)主體”考慮，它意味著國家（中央）、上級國家機(jī)關(guān)和民族自治地方的自治機(jī)關(guān)，以及民族自治地方內(nèi)的其他國家機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)按照《憲法》和《民族區(qū)域自治法》等法律所確定的優(yōu)惠照顧目標(biāo)，在《憲法》和法律所規(guī)定的框架結(jié)構(gòu)之內(nèi)，因地制宜，發(fā)揮主觀積極性，進(jìn)行能動執(zhí)法。也正因如此，只要符合優(yōu)惠照顧目標(biāo)，并在《憲法》和法律規(guī)定的框架結(jié)構(gòu)內(nèi)，“義務(wù)主體”便不存在對“權(quán)利主體”違法情形，當(dāng)然也就不存在應(yīng)當(dāng)對“權(quán)利主體”承擔(dān)法律責(zé)任的后果。當(dāng)然，如果“義務(wù)主體”實(shí)施的行為不符合優(yōu)惠照顧目標(biāo)，超越了《憲法》和法律的框架結(jié)構(gòu)，自然構(gòu)成了違法的情形；如果“義務(wù)主體”實(shí)施的行為盡管符合優(yōu)惠照顧目標(biāo)，并在《憲法》和法律的框架結(jié)構(gòu)內(nèi)，但實(shí)施的行為明顯不合理，自然構(gòu)成了違法或者不當(dāng)?shù)那樾?，而這種違法或不當(dāng)，由于執(zhí)法時，實(shí)施機(jī)關(guān)和執(zhí)行部門有較大意志形成空間，司法機(jī)關(guān)難以通過司法審查機(jī)制加以救濟(jì)，只能留給實(shí)施機(jī)關(guān)和執(zhí)行部門通過內(nèi)部機(jī)制（執(zhí)政黨的監(jiān)督、上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)的監(jiān)督、權(quán)力機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)督等）加以矯正。