莫曉宇

自1997年全面修訂刑法以來，“刑法立法的條文數(shù)量總體上呈逐漸增多的趨勢”，(1)趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻——紀念97刑法典頒行20周年》，《中國法學》2017年第5期?！安⒅苯哟呱恕⒎ɑ钚曰瘯r代’的到來”。(2)劉艷紅：《刑法理論因應時代發(fā)展需處理好五種關系》，《東方法學》2020年第2期。而與刑事立法“活性化”形成鮮明對比和強烈反差的一個現(xiàn)象也赫然顯現(xiàn)。即，現(xiàn)行刑法中，長期立而未用、立而罕用、立而棄用的閑置罪名也相當程度存在。這些“刑”同虛設的罪名可以被形象地被稱為“僵尸”罪名。全面梳理這一現(xiàn)象的存在樣態(tài)、生成機理、不利影響，并在此基礎上考察科學處置“僵尸”罪名的去留走向等問題，頗有研究價值和實踐意義。因此，本文試就此展開初步分析，以求在這一領域引發(fā)問題探討、達致理論共識、摸索解決路徑。

一、“僵尸”罪名的基本概念與特征

鑒于目前學界對于“僵尸”罪名尚無過多關注，亦未形成系統(tǒng)化概念。筆者試圖將“僵尸”罪名定義為：刑法中長期“閑置”，尚未適用，或雖偶有適用，但頻率極低、案例極少，未來也將持續(xù)未用、罕用、棄用狀態(tài)，且不涉及國事類重大法益的罪名。其基本特征有如下幾方面：

(一) 適用的閑置化

現(xiàn)實中，特定罪名的適用頻率極低、生成案例極少，甚至自入刑后迄今尚未出現(xiàn)任何判例的極端情形也并不鮮見。此情形導致相關罪名徒有其表，喪失了罪名應有的適用“活力”，在刑法中亦缺失“存在感”，由此也成為本文采用“僵尸”這一形象語詞指稱的緣由。申言之，就“僵尸”罪名的量化指標而言，可以借助當前刑事裁判文書大數(shù)據(jù)工具，從生成案件的絕對數(shù)量和相關案件在刑事案件總數(shù)中所占比例兩個維度審視。(3)隨著刑事裁判文書的數(shù)據(jù)化、公開化、網(wǎng)絡化，目前大量刑事判決文書已經(jīng)可以通過互聯(lián)網(wǎng)絡實現(xiàn)公開查詢。由此，最高人民法院主辦的“中國裁判文書網(wǎng)”和“北大法寶案例庫”分別成為當前了解我國刑法罪名適用現(xiàn)狀極具權威性和公信度的獲取路徑和資源管道。本文也將大量運用前述兩個查詢工具分析“僵尸”罪名現(xiàn)象。

首先，據(jù)最高人民法院的專項統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2003至2007年間，全國法院審理的盜竊罪，故意傷害罪，搶劫罪，交通肇事罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，強奸罪，詐騙罪，搶奪罪，故意殺人罪，尋釁滋事罪10種犯罪案件占全部刑事一審案件比例為79.19%。(4)胡云騰：《1978—2007：30年刑事犯罪案件數(shù)據(jù)對比分析》，《法制資訊》2008年第3期。

其次，近年來全國法院刑事一審案件的收案情況顯示，前述常態(tài)犯罪數(shù)量在總體犯罪結構中居于支配性地位的基本態(tài)勢一直未變。2014年，全國法院刑事一審收案104萬件，排名前15位的罪名依次為盜竊罪(約21.6萬件)，故意傷害罪(約12.6萬件)，危險駕駛罪(約11.1萬余件)，交通肇事罪(約8.3萬件)，走私、販賣、運輸、制造毒品罪(約8萬件)，詐騙罪(約3.3萬件)，搶劫罪(約3.2萬件)，尋釁滋事罪(約3.1萬件)，強奸罪(約2.3萬余件)，容留他人吸毒罪(約1.8萬件)，開設賭場罪(約1.4萬件)，故意殺人罪(約1.1萬件)，受賄罪(約1.2萬件)，信用卡詐騙罪(約1萬件)，非法拘禁罪(約0.9萬件)。(5)袁春湘：《依法懲治刑事犯罪，守護國家法治生態(tài)——2014年全國法院審理刑事案件情況分析》，《人民法院報》2015年5月7日，第5版。前述罪名的案件數(shù)量總計約80.9萬件，占當年全部一審新收刑事案件的77.79%，該數(shù)據(jù)與2003至2007年期間，位居前10位的罪名占據(jù)全部刑事案件總數(shù)79.19%的比例相當接近。

再次，從全國檢察機關2013—2017年提起公訴的刑事案件類型來看，侵犯財產(chǎn)犯罪、妨害社會管理秩序犯罪、危害公共安全犯罪、侵犯公民人身權利民主權利犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪等仍然是當前主要的犯罪類型，其中盜竊、詐騙、危險駕駛、故意傷害、走私販賣運輸制造毒品、交通肇事等犯罪數(shù)量，也占同期檢察機關起訴刑事案件的絕大部分。(6)靳高風等：《中國犯罪形勢分析與預測(2017—2018)》，《中國人民公安大學學報》2018年第2期。

最后，根據(jù)《2017年全國公安機關刑事案件分類統(tǒng)計表》的數(shù)據(jù)，(7)中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒(2018年)》，北京：法律出版社，2019年，第1191頁。當年公安機關刑事案件立案數(shù)為548.2萬余件。其中，盜竊案件345.9萬余件，占比63.1%；詐騙類型案件92.7萬余件，占比16.92%；傷害類型案件11.1萬余件，占比2.03%；此外，搶劫、強奸、拐賣婦女兒童等案件也占一定比重。前述主要犯罪的數(shù)量為458.5萬余件，占當年公安機關刑事案件立案數(shù)的83.62%。

可見，自“97刑法”頒布施行至今，我國犯罪類型基本固化、罪名結構相當穩(wěn)定、常見類型犯罪占據(jù)絕大部分比例(約80%左右)的態(tài)勢基本恒定并長期延續(xù)。在余下20%左右的刑事案件中，較為多發(fā)的特定侵犯公民人身權利犯罪(如非法拘禁罪，拐賣婦女、兒童罪等)、特定侵犯財產(chǎn)犯罪(如敲詐勒索罪、職務侵占罪)、特定妨礙社會管理秩序犯罪(如尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、賭博罪、妨礙公務罪、聚眾擾亂社會秩序罪)，以及貪污賄賂犯罪等又占據(jù)了余下20%左右刑事案件的絕大部分比例。

與之形成鮮明對比的是，現(xiàn)實中若干罪名在實踐中出現(xiàn)的幾率極低，生成的刑事案件數(shù)量極少，甚至個別罪名迄今為止都沒有案件發(fā)生和判決生成。例如，刑法第135條之一，大型群眾性活動重大安全事故罪，自2006年《中華人民共和國刑法修正案(六)》(8)以下簡稱《刑法修正案》。設立以來的十余年間，僅能在“中國裁判文書網(wǎng)”上搜集到兩例刑事判決書；(9)參見“河南省太康縣人民法院(2014)太少刑初字第36號刑事判決書”“重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2017)渝0106刑初1326號刑事判決書”。又如，自2015年以來，虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪在司法實踐中已經(jīng)“絕跡”。再如，刑法第151條走私核材料罪，自1997年設立以來的二十余年間，從未出現(xiàn)判例。

(二)閑置的長期化

“97刑法”甫一頒行就已適用，距今已近25年；而1999年第一部《刑法修正案》頒行至今也有近23年；新增罪名較為集中的《刑法修正案》(六)(七)(八)(九)，分別于2006、2009、2011、2015年頒布施行，距今最短的都超過6年，最長的已有16年。從時間維度來看，如果長達數(shù)年相關罪名在現(xiàn)實中極少甚至從未適用，基本上可以排除短期內(nèi)因該罪名所針對的犯罪行為發(fā)案率驟降而導致司法判例較少等偶發(fā)現(xiàn)象。

(三)重啟適用的小概率化

在可預見的相當長時期，被定義為“僵尸”的相關罪名還將延續(xù)被束之高閣的態(tài)勢。一方面，在我國政治局面相當安定、經(jīng)濟發(fā)展預期平穩(wěn)、社會治安總體可控的背景下，二十余年以來都鮮有適用、甚至從未啟用的罪名，未來被司法機關高頻率、大規(guī)模、常態(tài)化適用的概率通常也極低。另一方面，伴隨社會的變遷，特別是有關社會調(diào)控方式、經(jīng)濟管理手段的轉變，規(guī)制個別法定犯的上游行政法律法規(guī)的強制性規(guī)范已經(jīng)被廢止、一次性規(guī)范已不復存在時，再由“二次法”刑法加以規(guī)制的正當性亦難以成立。

(四)國事型犯罪的除外化

需要特別說明的是，“僵尸”罪名的判斷標準不應適用于背叛國家罪，分裂國家罪，武裝叛亂、暴亂罪，顛覆國家政權罪等特定國事型犯罪。原因在于：

第一，國家安全法益具有遠高于社會法益、個人法益的重大性、全局性、根本性，系重大超個人/社會法益。因此，識別與判斷“僵尸”罪名的標準，并不能適用于危害國家安全這一重大超個人/社會的國事型犯罪。

第二，由于國家安全法益涉及國體、政體等國家根本制度，故有必要通過刑法分則以第一章的體例布局，開宗明義地彰顯立場、宣誓態(tài)度，并進一步對所有企圖危害此類法益的行為予以明確否定與堅決譴責。從這一意義上講，針對國事型犯罪，實有必要由刑法為“國家提供一套擔保儀式，此一擔保儀式便成為刑罰的正當性所在”。(10)古承宗:《風險社會與現(xiàn)代刑法的象征性》，《科技法學評論》2013年第10卷第1期。

第三，實踐中，一旦出現(xiàn)危害國家安全行為的端倪，國家勢必動用一切政治、經(jīng)濟、外交、軍事手段堅決遏制。故現(xiàn)實中發(fā)生諸如背叛國家罪、分裂國家罪等極其嚴重國事型犯罪的情形是難以想象的。正是由于國家安全法益“茲事體大”、關乎根本，因此，設立危害國家安全罪的目的，恰恰是希望該類罪名僅僅“高懸在上”，但“宣而不啟”“示而不用”，以達到“刑期于無刑”的目的。

二、“僵尸”罪名現(xiàn)象考察

(一)當前刑法“僵尸”罪名歸納

結合“97刑法”及此后陸續(xù)頒行的修正案來看，如下罪名可以歸入“僵尸”罪名范疇：刑法第135條之一大型群眾性活動重大安全事故罪，第151條走私核材料罪，第158條虛報注冊資本罪，第159條虛假出資罪、抽逃出資罪，第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪，第162條之二虛假破產(chǎn)罪，第178條偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪，第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第180條利用未公開信息交易罪，第181條誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，第185條之一背信運用受托財產(chǎn)罪、違法運用資金罪，第244條之一雇用童工從事危重勞動罪，第245條非法搜查罪，第304條故意延誤投遞郵件罪，第308之一泄露不應公開的案件信息罪，披露、報道不予公開的案件信息罪，第415條辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪、放行偷越國(邊)境人員罪等。

(二)“僵尸”罪名具體適用觀察

第一，總體案例數(shù)量極少，個別罪名案例罕見、甚至迄今尚無案例生成。根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”“北大法寶”案例檢索工具的搜索，本文所指稱“僵尸”罪名的平均案例數(shù)僅為47.3件。同時，實際生成的全部案例數(shù)低于10件的罪名不乏其數(shù)，且有若干“僵尸”罪名至今未檢索到實際案例的生成。例如，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，僅在2013、2015年各有一件判例；辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪、放行偷越國(邊)境人員罪，自2010年來均未出現(xiàn)判例。故意延誤投遞郵件罪，在“中國裁判文書網(wǎng)”中檢索到的故意延誤投遞郵件罪僅一例，且案件系某快遞公司以刑事自訴的方式提起，而受理案件的人民法院以故意延誤投遞郵件罪不屬于人民法院直接受理的自訴案件范圍為由，作出不予受理的刑事裁定。(11)參見“江蘇省揚州市人民法院(2017)蘇1182刑初字第257號刑事判決書”。走私核材料罪，偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪兩個罪名，自“97刑法”規(guī)定該罪名以來，尚未出現(xiàn)一例判決。

第二，通過刑法修正案方式設立的若干罪名，現(xiàn)實中生成案例極少，且并未出現(xiàn)立法者所預期的廣泛適用于對應犯罪行為的預期。例如，誘騙投資者買賣期貨合約罪，自《刑法修正案(五)》設立后至今，尚未檢索到對應案例。背信運用受托財產(chǎn)罪、違法運用資金罪，自《刑法修正案(六)》設立后至今，也尚未出現(xiàn)一件案例，由此也印證了“從司法實踐來看，除金融詐騙犯罪、非法集資犯罪相關罪名適用率較高外，背信運用受托財產(chǎn)罪、違法發(fā)放貸款罪等罪名很少被適用”的觀點。(12)梅傳強、張永強：《金融刑法的范式轉換與立法實現(xiàn)——從“壓制型法”到“回應型法”》，《華東政法大學學報》2017年第5期。泄露不應公開的案件信息罪、公開報道、披露案件信息罪自2015年11月1日由《刑法修正案(九)》頒行以來，也未出現(xiàn)一例生效判決。

第三，“僵尸”罪名中的個別犯罪，系從既有罪名變更而來，但變更后的罪名實踐中鮮有判例生成。如，刑法第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪，系在“97刑法”提供虛假財會報告罪基礎上，通過《刑法修正案(六)》的修正而形成。但自該罪名修正后能檢索到的被司法機關認定為違規(guī)披露、不披露重要信息罪的案件僅有4件。且其中3件為自訴案件，司法機關最終不予受理。(13)參見“太原市萬柏林區(qū)人民法院(2019)晉0109刑初字330號刑事裁定書”“新疆維吾爾自治區(qū)哈密市中級人民法院(2019)新22刑終37號刑事裁定書”“成都市成華區(qū)人民法院(2019)川0108刑初258號刑事裁定書”。

三、“僵尸”罪名現(xiàn)象的生成機理

(一)總體形成背景

1. 風險社會的來臨積聚了“僵尸”罪名出現(xiàn)的強大內(nèi)生動力

當下，中國已經(jīng)步入風險社會。面對這一特定社會情勢所特有的風險的廣泛性、爆發(fā)的不確定性和應對的艱巨性，使得國家與民眾均彌漫著深度的焦慮。(14)近年來，頻繁出現(xiàn)的礦難、重特大交通事故、有毒有害食品流入市場等事件，反復加深民眾的不安全感；時有發(fā)生并見諸媒體的滅門型惡性殺人案件也給民眾心理造成了巨大沖擊；2015年6月出現(xiàn)的國內(nèi)A股市場的坍塌式、踩踏型暴跌，使得國家高層與國民對于金融風險有了更深刻的認知；而2020年初爆發(fā)并肆虐全球的新冠肺炎疫情，則更是將公共衛(wèi)生風險空前強烈且具象地呈現(xiàn)在國民面前。正是風險社會及其伴隨而至的焦慮、不安感，促成國家與國民對于刑法的擴張和對刑法罪名“寧濫勿缺” 形成相當程度的依賴，這也自然成為了“僵尸”罪名產(chǎn)生和存續(xù)的強大內(nèi)生動力。

2. 預防性、象征性的刑法立法觀鋪就了“僵尸”罪名創(chuàng)設的“綠色通道”

21世紀以來，我國“近幾次的刑法修正不斷擴容預防性立法的體量，初步醞釀一股漸成氣候的預防性立法現(xiàn)象，并沖擊傳統(tǒng)刑法立法思維”。(15)高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，《中國法學》2018年第1期。例如，《刑法修正案(八)》以“民生刑法”為重點，強化了對民生福祉的刑事保護。(16)參見盧建平：《加強對民生的刑法保護——民生刑法之提倡》，《法學雜志》2010年第12期?！缎谭ㄐ拚?九)》則不斷強化刑法社會治理功能，以及對恐怖主義、網(wǎng)絡犯罪的早期干預和外圍防控，立法者為應對恐怖主義、網(wǎng)絡安全威脅，不惜采取早期干預、主動出擊、先發(fā)制人、防患于未然的刑事政策。(17)梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，《法學研究》2017年第1期。在立法表現(xiàn)上，預防性立法主要體現(xiàn)為刑罰處罰的早期介入，大量處罰抽象危險犯和犯罪預備行為。(18)何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，《法學研究》2017年第4期。

與預防性立法現(xiàn)象相伴隨的，則是“目的在于某種政治性宣示或公眾情緒安撫功能，但由于缺乏法益保護之功能，無法產(chǎn)生法益保護之效果”的象征性立法現(xiàn)象。(19)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第18頁。由于象征性立法往往不追求刑罰規(guī)范的實際效果，“不是服務于法益保護”，(20)克勞斯·羅克辛：《刑法的任務不是法益保護嗎?》，樊文譯,《刑事法評論》第19卷，北京：北京大學出版社，2007年，第143頁。而是“為了達到安撫社會公眾情緒之目的，立法逐步拋棄規(guī)范的實用性與可行性標準，刑法立法貌似‘華麗’，但實踐中卻并不存在可適用的機會，并形成刑法立法中由立法的實體性擴張向形式性擴張的‘新刑法工具主義’取向”。(21)魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學》2016年第2期。

正是基于預防性和象征性的立法觀，刑法對于社會生活作出過度反應、盲目提前預設、超量“供給”罪名，使得“僵尸”條款的出現(xiàn)與存續(xù)具有了生成機理。

(二)具體產(chǎn)生成因

1.社會變遷導致個別犯罪現(xiàn)象自然消亡

隨著社會的發(fā)展，特別是生產(chǎn)作業(yè)形態(tài)的深刻變革和經(jīng)濟生活中新型服務行業(yè)的迅速興起，刑法中個別既有罪名所對應的犯罪行為呈現(xiàn)自然消亡的趨勢，使得相關罪名喪失了規(guī)制對象而淪為“僵尸”罪名。

例如，2002年《刑法修正案(四)》增設刑法第244條之一雇傭童工從事危重勞動罪，該罪設立初衷在于懲戒雇傭童工從事高度危險性或超強度勞動的嚴重違法行為，以保護未成年人的合法權益。為此，該罪構成要件設置為，“違反勞動管理法規(guī)，雇傭未滿十六周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動的”。但現(xiàn)實中，隨著生產(chǎn)活動專業(yè)性程度不斷加深，用工主體對勞動者職業(yè)技能要求不斷提升，從事高空、井下等作業(yè)的工種、崗位往往需要具備相當專業(yè)性知識的人員；而爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等工作環(huán)境，更是對作業(yè)人員的專業(yè)能力提出了比普通崗位更為嚴苛的要求。而未滿16周歲的未成年人，其有限的身體條件、粗淺的勞動經(jīng)驗、近乎空白的專業(yè)素養(yǎng)，根本不足以有效承擔前述崗位的勞動職責。根據(jù)最高人民檢察院、公安部的刑事案件立案追訴標準，成立該罪所需具備的“超強度體力勞動”為“國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動”，而“第四級體力勞動強度”也是相關國家標準中，體力勞動強度指數(shù)最高的等級。(22)參見國家技術監(jiān)督局于1997年7月批準，1998年1月1日起實施的《體力勞動強度分級(GB 3869—1997)》。就未滿16周歲的未成年人而論，其發(fā)育程度、自然體質(zhì)、生理條件等狀況顯然很難有效從事如此高強度的勞動。正是基于前述原因，現(xiàn)實中雇傭未滿16周歲的未成年人從事危重勞動的案件非常罕見。自2002年12月底該罪名施行至今，在相關裁判文書數(shù)據(jù)庫中，僅2010、2011、2014年各出現(xiàn)一件案例，近8年來則未再搜尋到相關案例。

又如，“97刑法”設置的第304條故意延誤投遞郵件罪，是指“郵政工作人員嚴重不負責任，故意延誤投遞郵件，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”行為。在“97刑法”制訂的20世紀90年代，信件、包裹等物品的郵遞幾乎都由兼具行政管理職能的國有郵政企業(yè)獨家提供，從事郵遞業(yè)務的人員也被界定為具有濃厚公職人員身份色彩的“郵政工作人員”。在此壟斷性經(jīng)營的情形下，保障相關郵件的及時送達，也成為刑法關切且呵護的對象。然而，伴隨著我國快遞行業(yè)的迅猛發(fā)展，既有罪名所對應的犯罪現(xiàn)象已幾乎不復存在。詳言之，一方面，當前快遞企業(yè)大量涌現(xiàn)，快遞企業(yè)之間的競爭日趨白熱化。各快遞企業(yè)均采取了將快遞人員郵件投遞的快捷性、準確性與其收入密切掛鉤的正向激勵機制，充分保證郵件的快捷送達。另一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷進步和智能手機的廣泛普及，快遞企業(yè)紛紛開發(fā)出各種手機應用程序App,便于快遞客戶動態(tài)掌握郵件的寄送全流程，由此也對潛在的故意延誤投遞郵件行為形成了極大阻卻。故而現(xiàn)實中故意延誤投遞郵件的行為更為罕見。

2.一次法重大調(diào)整引發(fā)若干罪名的適用對象被“強制清空”

伴隨著公司管理機關、公司法理論界對公司注冊資本的價值定位、功能擔當?shù)恼J知不斷升華，“公司資本不過是公司成立時注冊登記時一個抽象的數(shù)額。而絕不是公司任何時候都實際擁有的資產(chǎn)，資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個起點，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個靜止的符號或數(shù)字”(23)趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學研究》2003年第5期。的觀念已逐漸成為共識，公司注冊資本就是公司對外所負債務保障的傳統(tǒng)觀念逐漸被摒棄。因此，“企圖通過嚴格控制公司的注冊資本額來防止虛假出資、抽逃出資的行為進而保護債權人利益的立法理念顯然已經(jīng)過時，由資本信用向資產(chǎn)信用過渡已是公司法發(fā)展的必然趨勢”。(24)盧建平：《公司注冊門檻降低對刑法的挑戰(zhàn)——兼論市場經(jīng)濟格局中的刑法謙抑》，《法治研究》2014年第1期。為此，2013年12月通過的《中華人民共和國公司法》，刪去了原公司法第29條中有關“股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設立的驗資機構驗資并出具證明”這一“實收資本”的剛性條款。隨著作為一次法的公司法修改，不再對公司設立時注冊資本的實繳設定強制性義務時，公司發(fā)起人、股東所對應的法律責任也自然免除。因此，在公司法修改后不久，全國人民代表大會常務委員會于2014年4月24日通過《關于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、一百五十九條的解釋》，針對公司法關于注冊資本認繳制的修改，將刑法第158條虛報注冊資本罪、第159條虛假出資、抽逃出資罪的適用范圍界定為“只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司”。而所謂“依法實行注冊資本實繳登記制的公司”主要是商業(yè)銀行、證券公司、保險公司、信托投資公司、基金管理公司、期貨公司等金融類公司。此類型公司往往具有極高的出資門檻、極其嚴格的審批程序、極為稀缺的主體資格。因而，在現(xiàn)實中，前述仍實行注冊資本實繳制的公司，通常具備雄厚的資本實力，對經(jīng)營資質(zhì)的稀缺性有著高度的珍視，加之政府監(jiān)管部門的嚴苛準入審核，實踐中，相應公司的發(fā)起人不可能在設立出資環(huán)節(jié)具有虛假出資、抽逃出資的動機和行為。與此同時，除前述特定主體之外的普通有限責任公司，由于完全符合注冊資本認繳制的條件，其發(fā)起人股東往往會設定一個較為遠期的注冊資本繳納期限，由此并不需要承擔在設立公司之時就需要完成出資的法定義務，也就根本無須“鋌而走險”再行實施虛報注冊資本、虛假出資的行為。這也就不難解釋，自2015年以來，無論是最高人民法院裁判文書網(wǎng)，還是“北大法寶”案例庫中，均再未搜索到虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪的生效判例。

3. 在缺失普遍規(guī)制對象情形下的倉促入刑致使新罪名難以適用

通過對“僵尸”罪名的生成原理考察還可以發(fā)現(xiàn)，刑法第135條之一大型群眾性活動重大安全事故罪，刑法第308條之一泄露不應公開的案件信息罪，披露、報道不予公開的案件信息罪，刑法第169條之一背信損害上市公司利益罪等罪名，都是在特定個案出現(xiàn)之后，(25)2004年2月5日，北京市密云縣在舉辦迎春燈展過程中，由于管理責任不落實，導致燈展會場發(fā)生擁擠、踩踏，最終導致造成37人死亡、15人受傷的特大傷亡事故。之后頒行的《刑法修正案(六)》即增設了大型群眾性活動重大安全事故罪。2013年9月，李某某(未成年人)被指控強奸罪一案的審理中，因幾名被告人的辯護律師泄露當事人隱私、不當披露案件信息，在律師行業(yè)內(nèi)和社會上均造成了嚴重不良影響。此后《刑法修正案(九)》就此事件增設了泄露不應公開的案件信息罪，披露、報道不予公開的案件信息罪?；蛘摺皯O(jiān)管部門似是而非的建議”(26)在《刑法修正案(六)》草案的說明中，證監(jiān)會提出了建議設置背信損害上市公司利益罪的議案，但并未充分闡明設置該罪的必要性、緊迫性，以及對應的事實依據(jù)和數(shù)據(jù)支撐。該罪名設置后，在有關《刑法修正案(六)》的評價文獻中，也并未思考該罪名設置的法理依據(jù)。參見劉憲權：《〈刑法修正案(六)〉草案評析》，《法學》2006年第2期。而臨時制訂的。此種立法思路在未深入考察某一罪名的規(guī)制對象是否存在，或未來是否有較高出現(xiàn)風險的情形下，簡單地基于“亡羊補牢”的線性思維，“假定”“臆測”該罪名存在普遍的現(xiàn)實或潛在適用對象，從而倉促設罪，很大程度上就會使“刑法在制度供給源頭過度依附政治需要、政策需求，并不當‘附和’民意的非理性潮流”，(27)高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，《中國法學》2018年第1期。由此也難免導致相關罪名在實踐中淪入“乏罪可定、缺罪可罰”的尷尬境地。(28)根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的統(tǒng)計，近14年以來，大型群眾性活動重大安全事故罪僅有2件判例，背信損害上市公司利益罪僅有1件判例。

4. 常見罪名的廣泛適用造成個別罪名被實質(zhì)“架空”

個別“僵尸”罪名，在現(xiàn)實中原本也有適用空間與規(guī)制對象，但當該罪名與刑法中適用頻率更高的其他罪名存在法條競合時，司法機關往往選擇棄用前者、適用后者，亦會造成相關罪名的“僵尸”化。

例如，刑法第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，由于該罪的實行行為與非法吸收公眾存款罪的構成要件高度重合，完全可以依據(jù)后者罪名予以評價。尤其是，在針對擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的相關指導文件中，也傾向于將該行為，按照非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等非法集資類型犯罪處斷。(29)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會關于整治非法證券活動有關問題的通知》(證監(jiān)發(fā)〔2008〕1號)明確規(guī)定，對于“未經(jīng)依法核準，以發(fā)行證券為幌子，實施非法證券活動，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六條、第一百九十二條等規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名追究刑事責任”。因此，當司法機關在面對擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為時，選擇適用非法吸收公眾存款罪，既沒有任何定性不準的法律風險，又可以保證較之于擅自發(fā)行股票公司、企業(yè)債券罪更為充裕且富有彈性的刑域區(qū)間，(30)擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪僅有一個量刑幅度，即主刑為五年以下有期徒刑或者拘役；而《刑法修正案(十一)》將非法吸收公眾存款罪的主刑量刑幅度擴展為三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑三個量刑幅度。再加之廣大司法工作人員能夠嫻熟地運用非法吸收公眾存款罪的豐富辦案經(jīng)驗和成熟工作流程，收集證據(jù)、指控罪行、認定犯罪。(31)參見“陜西省高級人民法院(2014)陜刑二終字第00063號刑事判決書”“遼寧省沈陽市中級人民法院(2015)沈中刑二終字第141號刑事裁定書”。由此也自然導致了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為在實踐中往往被其他常用罪名所“架空”、束之高閣，并最終淪為“僵尸”罪名。(32)根據(jù)相關檢索，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的判例僅有8件，近3年來未檢索到判決。

又如，刑法第415條辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪、放行偷越國(邊)境人員罪，其犯罪構成要件完全可以被刑法第397條濫用職權罪所囊括，且前述兩罪的刑罰配置與濫用職權罪完全一致。同樣根據(jù)前述分析，在現(xiàn)實中出現(xiàn)了有關國家機關工作人員實施辦理偷越國(邊)境人員出入境證件或者放行偷越國(邊)境人員時，司法機關還是會出于“常用”“好用”“慣用”的既定思維模式，適用濫用職權罪而非前述兩個罪名。(33)參見“江蘇省海安縣人民法院(2014)安刑二初字第0185號刑事判決書”“江西省南昌市中級人民法院(2019)贛01刑終216號刑事裁定書”。這也能充分解釋在檢索到的公開司法判決文書中，辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪僅有兩件，而無放行偷越國(邊)境人員罪的原因。

四、“僵尸”罪名之弊端

“僵尸”罪名作為一個客觀存在的立法現(xiàn)象，其存續(xù)本身，已經(jīng)給刑法文本的合理安排、刑法罪名的科學適用、刑法觀念的理性構建造成了沖擊，并引發(fā)深遠的不良影響。

(一)擠占相對稀缺的刑法文本資源

刑法文本可以被視為一個罪刑的“存儲器”，將立法機關所擬定的各種犯罪行為及其對應的刑罰存放其中。但刑法文本也并非不受限制、毫無約束、可以任意拓展的空間。在近年來刑法罪名急劇擴張的背景下，(34)自“97刑法”頒行以來，全國人大常委會先后通過了1個單行刑法，9個刑法修正案，13個有關刑法的法律解釋，對刑法作出了進一步的修改、補充和解釋。截至2015年8月29日《刑法修正案(九)》通過，全國人大常委會對1997年刑法的110個條文作了修改，新增加39條，刪去1條?，F(xiàn)行刑法實際條文數(shù)已達490條。參見朗勝：《我國刑法的新發(fā)展》，《中國法學》2017年第5期。如果大量閑置罪名繼續(xù)充斥其間，勢必擠占相對稀缺的刑法文本資源，造成現(xiàn)有刑法文本的龐雜、法條數(shù)量的擁塞、吸納新罪空間的局促。因此，“如果不顧及刑法系統(tǒng)的運作封閉和與環(huán)境的偶聯(lián)互動關系，強行使刑法系統(tǒng)及時回應社會，無形中會造成刑法的負擔過重，最終會導致刑法系統(tǒng)運作的崩潰”。(35)姜敏：《系統(tǒng)論視角下刑法修正案犯罪化限制及其根據(jù)》，《比較法研究》2017年第3期。

(二)消弭刑法的權威性

刑法通過每一個罪名的具體適用以體現(xiàn)對特定危害行為的懲治、對特定法益的呵護，由此樹立刑法的威權性。但若相當數(shù)量的罪名少有適用、罕有判例、空有其名時，勢必導致學者指稱的刑法“稻草人”現(xiàn)象出現(xiàn)。(36)劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。長此以往，相關罪名在國民觀念只會形成“‘刑’同虛設”“徒有其表”“虛張聲勢”的單純立法“恐嚇”印象，無疑會損害刑法自身的權威性。

(三)滋長刑法盲目擴張的錯誤思潮

“僵尸”罪名長期存續(xù)，必然給立法者造成刑法就理應全方位覆蓋社會、無縫隙管控生活的誤判，從而強化刑法應當繼續(xù)擴張的不當觀念。而刑法的一味擴張，難免“以擴大國家刑罰權力、縮小或限制公民之自由為內(nèi)容”。(37)何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期。如任由“僵尸”罪名在刑法典中永續(xù)存在，無疑會繼續(xù)固化立法者對罪名“寧濫毋缺”“聊勝于無”的認知，強化擴大刑法圈的立場。在這種刑法擴張主義的觀念指導之下，勢必又會“使得國家能夠不受阻礙地將任何不服從國家權威的行為犯罪化”。(38)勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學出版社，2015年，第279頁。

(四)不利于形成公眾對刑法的科學認知與充分信賴

近年來，主張將社會生活中的諸多行為納入刑法規(guī)制的公眾意見甚囂塵上，很大程度上反映了民眾已經(jīng)陷入的刑法迷信。而“僵尸”罪名現(xiàn)象的存在，勢必進一步向民眾傳遞出刑法本應無處不在、理應呵護備至的假象，給社會公眾形成刑法萬能的幻象。反過來又會催生、發(fā)酵呼吁刑法不斷擴容的民意。此外，對于刑法與禮義在引導民眾情緒方面的功能，中國古代有著“以禮義治之者積禮義，以刑罰治之者積刑罰；刑罰積而民怨背，禮義積而民和親”的深刻見解。(39)《漢書》，北京：中華書局，2007年，第492頁。即，禮義教化更有助于培養(yǎng)寬容平和的民眾心理，而嚴刑峻法則會助長冷漠極端的大眾心態(tài)?！敖┦弊锩F(xiàn)象的存續(xù)和強勢刑法的氛圍彌漫，也極易催生暴戾、極端的不良社會情緒。

(五)排擠其他社會治理手段的積極適用

過分強調(diào)刑法對于社會治理領域的全面介入和無縫覆蓋，極易形成對刑法的路徑依賴，擠占其他管理手段的活動空間、消弭其他治理方式的積極功效。例如，近年來，對于惡意欠薪、虛假訴訟、網(wǎng)絡濫用與監(jiān)管失靈、信用濫用等行為的入罪，均在尚未嘗試充分適用非刑罰治理機制的情形下，采取了直接的犯罪化策略。(40)參見魏昌東：《刑法立法“反向運動”中的象征主義傾向及其規(guī)避》，《環(huán)球法律評論》2018年第6期。諸如此類忽視前置行政治理手段運用，逕直犯罪化處置的邏輯，貌似通過刑罰舉措完善了國家治理體系，實則降低了督促指導、日常監(jiān)控、違法懲戒等非刑罰機制的建設，并不利于多層次、多樣態(tài)、分類化國家治理體系的構建。

五、刑法罪名“去僵尸化”之進路

刑事立法“活性化”不應僅理解為單向的入罪化；根據(jù)犯罪態(tài)勢的變化，適時消減部分罪名，或將若干罪名替代適用，或激活個別罪名的適用，也是題中應有之義。

(一)“僵而應滅”型罪名之徹底移除

按照法國社會學家埃米爾·涂爾干的觀點，“一種行為不是因為是犯罪才觸犯了集體意識，而是因為它觸犯了集體意識才是犯罪”。(41)埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京：三聯(lián)書店，2000年，第44頁。隨著社會演進，“如果集體生存的條件發(fā)生了變化，法律和道德也可能發(fā)生變化”，(42)肖世杰：《法律的公眾認同、功能期許與道德承載——對刑法修正案(八)的復眼式解讀》，《法學研究》2011年第4期。當有關罪名的生成條件和存在基礎已不復存在時，該部分“僵尸”罪名理應被及時清理、徹底清除。具體而言：

第一，因社會變遷導致犯罪現(xiàn)象自然消亡的相關罪名，應當予以清理刪除。例如，在快遞從業(yè)人員故意延誤投遞郵件的內(nèi)外因均已不復存在的情形下，故意延誤投遞郵件罪完全可以廢止?，F(xiàn)實中雇傭未滿16周歲未成年人從事危重勞動且符合入罪條件的案件幾乎絕跡，因而雇傭童工從事危重勞動罪也應取消。隨著證券發(fā)行注冊制的改革，在企業(yè)直接向公眾合法融資的門檻不斷降低的背景下，擅自發(fā)行股票、債券的行為也應作去犯罪化處理。(43)齊文遠：《修訂刑法應避免過度犯罪化傾向》，《法商研究》2016年第3期。

第二，隨著一次法強制性規(guī)定的調(diào)整而導致二次法規(guī)制基礎已經(jīng)喪失的罪名，也需對應移除?；凇靶谭ㄅc其他法之間的關系應該是‘被動式’的，在站位問題上，屬于最后序列”的信條，(44)劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。在一次法已經(jīng)退出的領域，作為二次法的刑法也無須繼續(xù)“留守”已經(jīng)沒有“越軌”邊界的“防線”。例如，在作為一次法的公司法已經(jīng)放棄對公司成立時的出資、驗資行為予以規(guī)制時，作為二次法的刑法也完全失去了繼續(xù)規(guī)制的正當性與必要性。由此，虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪等罪名完全可以徹底取消。

第三，對于規(guī)制對象普遍缺乏、僅具有象征性意義的罪名應及時廢止。如果相關罪名的立法初衷并非服務于法益保護，僅僅是彰顯立法者的價值立場或道德偏好，將“招致保護法益的稀薄化”。(45)松原方博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，北京：中國政法大學出版社，2015年，第17頁。例如，立法者設立走私核材料罪僅為表達與國際社會反對核擴散立場相一致的鮮明態(tài)度；誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪僅在于體現(xiàn)立法者對于證券、期貨領域從業(yè)人員職業(yè)操守和行為準則的警示告誡。在民眾投資風險意識不斷提升、風險識別能力不斷增強的情形下，“單純通過立法技術上的‘冒進’而出現(xiàn)的刑法介入早期化傾向，不僅會破壞金融刑事法治的基本原則，而且會出現(xiàn)大量無效的、符號化的象征性條款”。(46)董秀紅：《金融安全的刑法保護》，北京：法律出版社，2015年，第150頁。因此，前述由象征性立法形成的“僵尸”罪名也有必要納入清理廢止的范疇。(47)未來即便出現(xiàn)走私核材料的極端案例，完全可以按照走私國家禁止進出口的貨物、物品罪論處。同理，若出現(xiàn)證券、期貨領域的從業(yè)人員誘騙投資者買賣證券、期貨的行為，造成了投資者特定數(shù)額以上經(jīng)濟損失嚴重后果的，則可以適用編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。

第四，基于特定偶發(fā)事件而應急反應、倉促入罪形成的“僵尸”罪名，更有必要盡快移除。在“增強立法的實證基礎，盡可能杜絕針對罕見事件的‘特例立法’”的理念下，(48)參見周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期。對于實踐中罕有案例出現(xiàn)的罪名，諸如大型群眾性活動重大安全事故罪等，也需移除于刑法之外。

(二)“僵而可替”型罪名之替換適用

如前所述，實踐中個別罪名所對應的實行行為完全能被其他罪名所評價，且刑罰裁量亦不會由此出現(xiàn)畸輕畸重或罪責刑不相適應的情形時，廣大司法人員往往傾向于適用其他罪名，從而出現(xiàn)相關罪名被“架空”的現(xiàn)象。對此類“僵尸”罪名，則應根據(jù)司法實踐，以其他罪名取代，實現(xiàn)對相關行為的有效規(guī)制。例如，對于擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券以向不特定多數(shù)民眾非法募集資金的行為，徑直按照非法吸收公眾存款罪論處；對于國家工作人員利用職務便利，非法為偷越國邊境的人員辦理出入境證件、放行偷越國(邊)境人員的行為，則按照濫用職權罪規(guī)制。

(三)“僵而待復”型罪名之有效激活

刑法罪名，既發(fā)揮著標注嚴重危害社會行為的作用，也具有極強的公眾行為指引功能，即“刑法規(guī)范的目的是為了使社會上的一般人了解法益的價值，即了解刑法允許人們做什么，禁止人們實施哪些侵害法益的行為”。(49)劉艷紅：《實質(zhì)犯罪論體系之提倡》，《政法論壇》2010年第4期。特別是刑法通過特定罪名對某一危害行為加以評價，并在裁判文書網(wǎng)絡公開的背景下廣泛傳播之后，此種方式也成為“法律被公眾知悉進而發(fā)揮其社會功能的基本前提”。(50)盧建平、姜瀛：《以刑事裁判文書網(wǎng)上公開推動刑法的公眾認同》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第1期。由此我們亦會發(fā)現(xiàn)，個別“僵尸”罪名所蘊含的刑法保護法益，在當下的特定社會生活領域，還是具有指引公眾行為、倡導規(guī)范準則的積極意義。故仍有必要在特定領域中，將該罪名有效激活并規(guī)制特定的社會危害行為。

例如，非法搜查罪對于保護社會成員的身體禁忌、交往距離、安全感受等基本人身權法益劃定了紅線，凸顯出該罪名對于人格尊嚴法益的重視。該罪名的存在有助于彰顯刑法對身體禁忌權這一公民人格尊嚴權高度重視和積極呵護的立場。實踐中，如果通過個案的適用和裁判文書的宣揚，還有助于潛移默化地引導國人逐漸樹立起尊重他人隱私、保持交往距離、注重健康衛(wèi)生等現(xiàn)代文明觀念和良好社交禮儀。然而，長期以來，由于非法搜查罪的立案標準不明、入罪條件不清，(51)目前，對于非法搜查罪的立案標準，僅有最高人民檢察院于2002年頒布的《人民檢察院直接受理立案偵查的瀆職侵權重特大案件標準(試行)》，以及于2006年頒布的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》。尚未見到公安機關制訂的非法搜查罪的全國性立案標準。導致該罪名在實踐中鮮有適用。通過在“中國裁判文書網(wǎng)”以“非法搜查罪”為關鍵詞的檢索，僅查到十余例生效判決，且其中兩起案件人民法院作出無罪判決，(52)參見“河南省新鄉(xiāng)縣人民法院(2017)豫0721刑初42號刑事附帶民事判決書”“湖北省武漢市中級人民法院 (2019)鄂01刑終783號刑事裁定書”。兩起案件人民法院免予刑事處罰。(53)參見“河北省文安縣人民法院(2016)冀1026刑初165號刑事判決書”“山東省淄博市博山區(qū)人民法院(2013)博刑初字第164號刑事判決書”。另有多起案件系以刑事自訴方式提起，但人民法院均作出不予受理的裁定。(54)參見“北京市第二中級人民法院 (2017)京02刑申65號駁回申訴通知書”“黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院 (2018)黑02刑終158號二審刑事裁定書”“四川省眉山市中級人民法院 (2019)川14刑終202號二審刑事裁定書”。

如果僅憑前述為數(shù)不多的裁判文書數(shù)據(jù)，似乎可以得出現(xiàn)實中非法搜查的情形并不多見的結論。然而，現(xiàn)實生活中企業(yè)以財物失竊為由隨意搜查職工身體、商場安保人員以防止盜竊為名任意搜查消費者身體等現(xiàn)象仍大量見諸媒體報道。由此也反映出，非法搜查這一嚴重侵害公民人格尊嚴權的現(xiàn)象仍相當程度存在。因此，于特定個案中，激活非法搜查罪條款并加以適用，具有顯著和深遠的意義。一方面，該罪的適用過程也是“通過確立規(guī)范效力維持社會秩序，通過禁止違反行為規(guī)范來全面保護法益”的過程，(55)周光權：《過渡型刑法學的理論貢獻與發(fā)展前景》，《法學家》2018年第6期。彰顯了刑法積極保護公民身體禁忌權的鮮明立場；另一方面，適用所生成的法律文書的公開宣揚，也有助于提升公民意識。更為重要的是，通過喚醒仍然承擔著法益保護功能的非法搜查罪，并使其重返司法實踐環(huán)節(jié)，也反映出“刑法絕非束之高閣的制度貢品，也非社會治理的旁觀者，而是社會治理的參與者、貢獻者”的制度意義，(56)高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，《中國法學》2018年第1期。并證成“法律是一種借以滿足社會需要的方法”這一重要結論。(57)蒲魯東：《什么是所有權》，孫署冰譯，北京：商務印書館，1982，第103頁。

結 語

罪名閑置現(xiàn)象是社會演進在刑事立法領域的必然投射和自然結果。特定罪名的去留應交由時代變遷決定，這是刑事立法邏輯的應有之意。同時，“如果社會本身很穩(wěn)定，犯罪在法律上的地位就是微不足道的，就可以根據(jù)地位的趨勢來考慮廢除犯罪”。(58)戴爾瑪斯·馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，北京：法律出版社，2000年，第29頁。此時立法者應順勢而為，“剔除刑法中不符合當代刑法價值和使命、不需要刑法繼續(xù)干預或者刑法無法干預的罪名”。(59)梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴張與限縮》，北京：法律出版社，2005年，第246頁。在面對需要清理廢止的“僵尸”罪名時，刑事“立法者應以公共利益為目標，最大范圍的功利應成為一切思考的基礎。了解共同體的真正利益是什么，是立法科學使命之所在”，(60)邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘澤，北京：商務印書館，2012年，第2頁。進而通過與時俱進的“新陳代謝”“吐故納新”使刑法繼續(xù)保持活力。“刑法改革者也許更需要耐心，法律制度的變革往往發(fā)生在社會變革和集體生存條件發(fā)生變化之后，這個過程注定將是一個“艱難困苦，玉汝于成” 的漫長的蛻變過程”。(61)肖世杰：《法律的公眾認同、功能期許與道德承載——對刑法修正案(八)的復眼式解讀》，《法學研究》2011年第4期。