張旭東，顏文彩

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108）

2017年我國《行政訴訟法》修改，第25條①新增行政公益訴訟條款，行政公益訴訟以檢察建議的提出時間為分界線，分別對行政機關(guān)“違法行使職權(quán)或不作為”與在法定期限內(nèi)未對先前的違法行為進行自我糾錯進行評價，后者實質(zhì)上也是行政機關(guān)“違法行使職權(quán)或不作為”行為狀態(tài)的延續(xù)，雖二行為的時間與具體內(nèi)容不同，但本質(zhì)上均包括違法行使職權(quán)與行政不作為，本文將其統(tǒng)稱為行政機關(guān)“不依法履職”。行政公益訴訟具有訴前程序與訴訟程序結(jié)合的“雙階訴訟構(gòu)造特征”[1]，對行政機關(guān)是否依法履行職責(zé)的認定是檢察機關(guān)啟動訴前程序以及從訴前程序轉(zhuǎn)入訴訟程序的重要前提。然不論是2017年修訂的《行政訴訟法》還是2018年發(fā)布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》均未對行政機關(guān)“不依法履職”的認定標準作具體規(guī)定，而行政機關(guān)與檢察機關(guān)基于各自立場與職責(zé)對“不依法履職”的認定存在較大差異②，這也導(dǎo)致該問題成為理論與實踐的爭議焦點。當前，學(xué)界對行政機關(guān)是否依法履職主要存在著以行政行為是否合法為依據(jù)的“行為標準”以及是否實現(xiàn)公益保護效果為依據(jù)的“結(jié)果標準”等理論，張旭勇認為由于職權(quán)法定、程序法定以及自然條件限制等因素，“不依法履職”的認定應(yīng)選擇行為標準[2]。胡婧認為現(xiàn)有的行為或結(jié)果審查標準可能不當減少行政機關(guān)的履職積極性，違反權(quán)力分工原則，應(yīng)在現(xiàn)有標準的基礎(chǔ)上，修正分階段審查模式，確立行為標準和實質(zhì)性合法標準在內(nèi)的綜合性審查標準[3]。李明超則認為應(yīng)當采取“行為標準”和“結(jié)果標準”并用的評價標準對履職效果進行評斷，同時考量行政機關(guān)是否具有免責(zé)事由[4]。通過對相關(guān)文獻的梳理可以發(fā)現(xiàn)，理論界對行政機關(guān)依法履職認定標準的選擇尚存在分歧，雖多數(shù)學(xué)者支持應(yīng)綜合運用行為標準與結(jié)果標準并考量相關(guān)因素來認定行政機關(guān)是否依法履職，但行為標準與結(jié)果標準應(yīng)怎樣結(jié)合，相關(guān)考量因素應(yīng)如何確定和操作還未有定論。對此，本文擬從認定行政機關(guān)“不依法履職”的理論前提入手，探尋認定行政機關(guān)依法履職應(yīng)考量的因素，結(jié)合我國行政公益訴訟的實踐特征，以期形成更具科學(xué)性和可操作性的認定標準。

一、“不依法履職”認定標準的研究現(xiàn)狀檢視

基于實踐中司法裁判的做法，現(xiàn)有研究主要形成了三類認定行政機關(guān)是否依法履職的標準：一是行為標準；二是結(jié)果標準；三是在此基礎(chǔ)上衍生出的相關(guān)標準。

（一）行為標準說

行為標準是將行政機關(guān)的履職行為與法律規(guī)范進行對照，如行政機關(guān)違反法律規(guī)范或未按法律規(guī)范作出相應(yīng)行政行為，即認定行政機關(guān)未依法履行職責(zé)[5]。實踐中以行為為標準認定行政機關(guān)“不依法履職”的情形包括行政機關(guān)違法行使職權(quán)與行政不作為，具體又可分為六種情形，如表1所示。

表1 行為標準說下行政機關(guān)“不依法履職”的類型

以行為為標準的認定模式在實踐中操作較為簡便，僅需對照法律規(guī)范對行政行為進行審查即可。然該認定模式在實現(xiàn)公共利益有效保護上存在局限性，我國的行政行為本身就有“先行先試，事后確認”的特點[6]，實踐中有部分行政行為是走在立法前面的，例如現(xiàn)已廣為使用的按日計罰制度、排污許可制度等，都是在地方先行先試取得良好效果后，將其整合而上升為國家制度[7]。在我國，地方行政先行先試的傳統(tǒng)由來已久，如行政機關(guān)為保護公共利益而作出無法律依據(jù)的行為時可能得出違法行使職權(quán)的結(jié)論，將有悖于服務(wù)型政府的定位。此外，這種僅判斷行政機關(guān)的行為是否合法，而不考量是否達到相應(yīng)效果的認定標準，還可能引發(fā)“形式作為而實質(zhì)不作為”的情形出現(xiàn)[8]，同樣不利于實現(xiàn)有效的公益保護。有地方審判也已意識到該問題，如延吉市人民檢察院訴延吉市環(huán)境保護局不履行法定職責(zé)一案③，環(huán)保局收到檢察建議后，對傾倒灰煤粉的違法行為人作出處罰并加強監(jiān)管，但未能督促其在法定期限內(nèi)清理完畢，直至檢察院提起訴訟后違法行為人才完成清理工作。對于該案，一審與二審法院均認為，市環(huán)保局確有一段時間疏于監(jiān)管被處罰人及時履行清理義務(wù)，但在檢察機關(guān)提起行政公益訴訟時，行政機關(guān)已經(jīng)采取相關(guān)措施消除違法后果，此時再提起行政公益訴訟并無實質(zhì)意義，因此駁回延吉市人民檢察院訴訟請求。

（二）結(jié)果標準說

結(jié)果標準說不僅要對行政機關(guān)行為的合法性進行評價，同時要評價行為后的結(jié)果，即國家或社會公共利益是否得到最終保護，實際上涵蓋了行為評價與結(jié)果評價的雙重考評內(nèi)容[9]。當前司法實踐中的多數(shù)做法還是傾向于以結(jié)果為標準，以結(jié)果為依據(jù)的認定標準對行政機關(guān)提出更為嚴格的要求，有利于實現(xiàn)對公共利益的周全保護，但該認定規(guī)則同樣存在不足之處。

首先，受損公共利益的恢復(fù)受多重因素影響，包括自然環(huán)境影響、行政相對人配合或相關(guān)程序限制、受損公共利益的可恢復(fù)性及恢復(fù)時間長短等，如一刀切地將行政機關(guān)依法履行職責(zé)但尚未達到相應(yīng)公益保護效果的行為認定為未依法履職，將在一定程度上挫傷行政機關(guān)的履職積極性。如西安鐵路運輸檢察院訴周至縣財政局不履行法定職責(zé)一案④，檢察院認為周至縣財政局雖履行部分法定職責(zé)，但絕大多數(shù)資金尚未追回，國家利益仍在受侵害狀態(tài)，應(yīng)認定行政機關(guān)未充分履行法定職責(zé)。法院則認為行政公益訴訟的目的在于督促行政機關(guān)依法行政，周至縣財政局在本案訴訟期間已開展了資金追繳和行政處罰工作，但該處罰決定的實現(xiàn)還需符合行政機關(guān)其他程序要求（如行政強制執(zhí)行前的催告、申請法院非訴執(zhí)行等），檢察院堅持訴請判令財政局依法履職，將資金追回不具有客觀操作性也于法相悖。其次，該認定規(guī)則下檢察權(quán)對行政權(quán)有僭越之嫌，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的職責(zé)為監(jiān)督行政機關(guān)依法履職，即使追求公益保護的最終效果，亦應(yīng)尊重行政機關(guān)職權(quán)。如德惠市人民檢察院訴德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府要求履行環(huán)境監(jiān)管職責(zé)一案⑤，檢察院請求確認朝陽鄉(xiāng)政府不履行環(huán)保監(jiān)督管理職責(zé)違法，并判令朝陽鄉(xiāng)政府立即對違法形成的垃圾場進行治理并恢復(fù)生態(tài)環(huán)境。對此，法院認為對于具體如何安排公共資金、采取何種措施治理生態(tài)環(huán)境目前并不屬司法調(diào)整，行政訴訟有權(quán)調(diào)整的行政行為限于督促行政機關(guān)運用公共權(quán)力對破壞生態(tài)環(huán)境的違法行為進行監(jiān)督管理。

（三）以行為標準、結(jié)果標準為基礎(chǔ)衍生的認定標準

當前，行為標準說與結(jié)果標準說為主流觀點，但均存在局限性，學(xué)界在此基礎(chǔ)上也通過劃分不同階段或結(jié)合其他考評標準對二學(xué)說進行完善從而形成新的認定規(guī)則，主要有：

1.分階段審查模式：訴前程序采行為標準，訴訟程序采結(jié)果標準

分階段審查模式是在訴前程序?qū)π袨榈暮戏ㄐ赃M行審查，公共利益受損的結(jié)果只是行為審查的確證，在訴訟程序中采結(jié)果標準，對行為與結(jié)果進行雙重審查[10]。該審查模式，可簡化審查內(nèi)容也能更好發(fā)揮檢察機關(guān)對行政機關(guān)的督促作用；最后在訴訟階段對行為與結(jié)果雙重審查也可實現(xiàn)對公共利益的有效保護?；谠V前程序與訴訟程序的不同特點采用不同標準的做法更契合實踐情況，但在訴前程序采行為標準，仍無法對部分“先行先試”的行政行為進行合理評價，且對于在訴前程序表現(xiàn)為形式合法但并未產(chǎn)生公益保護效果的行政行為，也無法有效評價，如針對東方紅煤礦的越界開采，陜西省橫山縣（現(xiàn)橫山區(qū)）礦管局曾勒令煤礦停產(chǎn)整頓，但短暫的整頓并未有效阻止煤礦的違法行為，甚至愈演愈烈，對此，橫山縣（現(xiàn)橫山區(qū)）礦管局認為其已按規(guī)定發(fā)出勒令停止通知，屬依法履職⑥。該案例如按分階段審查模式在訴前程序以行為標準審查礦管局的行為，將認定其依法履職而把案件終結(jié)在訴前程序，無需再進入下一階段的結(jié)果審查，但這一認定結(jié)果顯然是不合理的。

2.多元化審查模式：結(jié)果標準為主，行為標準為輔，附條件審查的多元化標準

附條件審查系指檢察機關(guān)建議送達后，行政機關(guān)有依法履行職責(zé)、實現(xiàn)公益保護的期待可能性，但受客觀原因限制暫時無法達成目標的，可對其附加條件（附期限、附結(jié)果），滿足法定條件的可認為已履行法定職責(zé)，否則將從訴前程序轉(zhuǎn)入訴訟程序，附條件審查在行為標準與結(jié)果標準不適用的情況下補充適用[11]。多元化審查模式通過增加附條件審查來修正結(jié)果標準下對行政機關(guān)過于嚴苛的弊端。然該審查模式需檢察機關(guān)根據(jù)案件具體情形或不同程序階段，對行為標準、結(jié)果標準、附條件審查擇一或結(jié)合適用，檢察機關(guān)擁有較大裁量權(quán)，行政公益訴訟中，檢察權(quán)本就極易侵犯行政權(quán)，如賦予檢察機關(guān)自主選擇權(quán)將加重此侵犯傾向。此外，在標準的適用上，檢察機關(guān)還需對不同案件進行具體分析再作選擇，這也將加重檢察機關(guān)的負擔。

行為標準或結(jié)果標準本質(zhì)上是通過對實踐做法的總結(jié)推動認定規(guī)則的構(gòu)建，然行政公益訴訟背后涉及檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系及公共利益保護等因素，通過簡單總結(jié)實踐做法來構(gòu)建履職標準的認定規(guī)則忽視了行政公益訴訟的特質(zhì)，難以保證各個案件均能得到符合其本質(zhì)的解決。通過分階段或引進相關(guān)輔助標準雖可在一定程度上克服行為標準與結(jié)果標準的局限，但實質(zhì)上仍以行為標準或結(jié)果標準為基礎(chǔ)，依然無法避免面臨類似困境。因此應(yīng)跳脫出行為標準、結(jié)果標準的固定思維模式，在遵循行政公益訴訟特質(zhì)的基礎(chǔ)上，探尋認定“不依法履職”的理論前提，進而構(gòu)建相關(guān)認定規(guī)則，如此才能從根本上、有針對性地解決問題。

二、“不依法履職”認定標準構(gòu)建的理論前提

行政公益訴訟中“不依法履職”的認定首先是對行政機關(guān)是否依法行政的判斷，盡管依法行政從形式上看關(guān)注的是行政活動的合法性問題，但本質(zhì)上，行政法所面臨的根本性問題是：非民選的、無需對選民負責(zé)的行政系統(tǒng)及其官員，其行使權(quán)力的活動如何才能獲得正當化[12]。其次，對行政機關(guān)“不依法履職”的認定還是行政公益訴訟的核心問題，行政公益訴訟的根本目的在于通過檢察機關(guān)督促行政機關(guān)依法履職進而實現(xiàn)對公共利益的保護，但應(yīng)認識到行政權(quán)和檢察權(quán)的行使本身就有范圍限制，且公益保護效果的實現(xiàn)還受制于其他客觀因素。據(jù)此，在行政公益訴訟這個大前提下，“不依法履職”認定規(guī)則的構(gòu)建應(yīng)建立在行政行為正當性與行政公益保護有限性的基礎(chǔ)上。

（一）行政行為正當性

在行政法制變革中，“依法行政”逐步成為理論界和實務(wù)界關(guān)于行政法制建設(shè)手段和目標的共識。依法行政所蘊含的行政行為合法化邏輯，本質(zhì)上是要通過行政活動符合法律規(guī)定，使行政獲得形式“合法性”，進一步，基于法律具有民主正當性，符合法律的行政便由此獲得政治意義上的合法化。傳統(tǒng)的依法行政基本上是沿著“依規(guī)則行政”展開的，然隨著行政內(nèi)部功能和外部環(huán)境的變化，法本身的局限性與行政的靈活性和超前性之間的矛盾逐漸顯現(xiàn)。面對當代行政的特性和功能，有學(xué)者提出當代行政應(yīng)向行政正當性回歸，將依法行政、科學(xué)行政、民主行政相統(tǒng)一，從形式和實質(zhì)維度拓展行政的合法化資源[13]。筆者贊同該觀點，依法行政的提出本就是為行政行為尋找正當化依據(jù)，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，結(jié)合時代背景與實踐情形融入科學(xué)行政、民主行政作為行政行為的正當性基礎(chǔ)具有合理性。

具體到對行政機關(guān)“不依法履職”的認定上，我們認為堅持“行為標準說”實質(zhì)上是對傳統(tǒng)依法行政（或稱依規(guī)則行政）的恪守，僅僅依照法律規(guī)范對行政行為進行評價顯然不能滿足當代行政的需要?；趯嵺`情況的復(fù)雜多樣性，行政機關(guān)為保護公益而作出法律尚未規(guī)定但實質(zhì)上達到了公益保護效果的行政行為，即使該行為在形式上“不合法”，但實質(zhì)上符合行政正當性要求，就不宜再認定行政機關(guān)“不依法履職”。而行政機關(guān)恪守法律作出，但未窮盡一切手段而無法達到公益保護實際效果的“形式合法性”行為，顯然是不具有行政正當性的，如前述東方紅煤礦越界開采一案，礦管局雖按要求作出勒令停產(chǎn)整頓的行政處罰，但并未盡心盡責(zé)地履行后續(xù)的監(jiān)管職責(zé)，在停產(chǎn)整頓無效的情況下，采取其他措施，避免公共利益繼續(xù)受損，該行政行為就不可被認定為“依法履職”，否則將給行政機關(guān)瀆職留有借口。申言之，在具體認定規(guī)則的設(shè)定上，既要將具有正當性的行政行為排除在“不依法履職”的認定之外，亦要考量行政機關(guān)的主觀履職態(tài)度及客觀職權(quán)范圍，結(jié)合履職的具體效果，將形式合法但實質(zhì)不正當?shù)男袨榧{入“不依法履職”的認定之中。

（二）行政公益保護有限性

公益訴訟承載的公益關(guān)懷無疑給這個公益保護匱乏的時代注入了新希望，但人們在高呼這場“訴訟法上的革命”時也應(yīng)意識到，無論是理論邏輯還是實踐語境，行政公益訴訟都并非萬能而包治百病[14]。行政公益訴訟隱含的是行政和司法之間的互動，我們所要追求的是二者之間的良性互動以實現(xiàn)公益保護目標，這就需要行政機關(guān)和檢察機關(guān)對彼此的理念予以尊重，對自身職能予以正確定位。檢察機關(guān)本質(zhì)上為法律監(jiān)督機關(guān)，對行政機關(guān)的制約應(yīng)主要體現(xiàn)在督促行政上，對公益的保護應(yīng)居于間接位次[15]，不應(yīng)具有實體上的處分權(quán)，不可干涉行政機關(guān)作出決斷[16]，故并非所有捍衛(wèi)公益的訴請都應(yīng)得到司法支持。以環(huán)境問題為例，當前一些環(huán)境行政行為雖亟待改善，但環(huán)境問題的根源并不在于行政本身，而在于發(fā)展模式，行政權(quán)所能解決的問題是有限的，部分環(huán)境問題欲得到根本解決還受政策及其他主體影響。此外，公共利益還具有客觀性，部分受侵害公共利益的恢復(fù)需有個分解消化損害的過程，無法通過行政公益訴訟實現(xiàn)一蹴而就的保護。

具體到對行政機關(guān)“不依法履職”的認定上，堅持“結(jié)果標準說”實質(zhì)上是在追求對公益的絕對保護，這顯然有悖于行政公益保護有限性的客觀原理。在“不依法履職”認定規(guī)則的構(gòu)建上，既要體現(xiàn)檢察權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的有限性，在行政機關(guān)綜合考量后決定優(yōu)先實現(xiàn)對案外公共利益的保護而舍棄本案公共利益保護的情形下⑦，就不宜再從檢察機關(guān)的角度認定其未依法履職。同時還應(yīng)承認客觀存在部分無法履職或履職后無法立即達到有效效果的情形，應(yīng)將此類情形排除在認定行政機關(guān)“不依法履職”之外。

三、“不依法履職”認定標準及規(guī)則構(gòu)建

（一）構(gòu)建“不依法履職”階層認定標準

現(xiàn)有實踐做法或理論研究對“不依法履職”的認定大多是以行為標準或結(jié)果標準為基礎(chǔ)的“要件式”審查模式⑧，如前所述，在要件式的認定規(guī)則下，一是通過單一要件或多要件簡單結(jié)合來認定行政機關(guān)是否依法履職過于僵化；二是要件組合的零散無序性難以應(yīng)對復(fù)雜多樣的公益訴訟案件類型。本文認為可借鑒刑法學(xué)界研究較為成熟的“階層理論”⑨來構(gòu)建認定標準，與前文分析的問題類似，我國對犯罪行為的認定最早采用的是“四要件犯罪構(gòu)成理論”，然隨著實踐與理論研究的深入，在認定犯罪構(gòu)成上各要件逐漸顯現(xiàn)出自身局限及組合混亂無序的弊端。而后興起的階層理論對犯罪成立要件之間設(shè)立邏輯上的位階關(guān)系，包括以事實和價值為基礎(chǔ)的形式與實質(zhì)之間的位階關(guān)系及以客觀和主觀為基礎(chǔ)的不法與責(zé)任之間的位階關(guān)系[17]，較為有序地克服了要件本身的局限。具體到行政公益訴訟“不依法履職”認定標準的構(gòu)建上，需考慮以下幾方面內(nèi)容：其一，要克服前述單一標準、雙重標準或結(jié)合其他要件形成的認定規(guī)則的機械性弊端，行政機關(guān)的履職行為及行政機關(guān)對公共利益的保護一方面呈現(xiàn)出從行為到結(jié)果的邏輯順序，另一方面該邏輯順序受多因素影響具有復(fù)雜性，應(yīng)建立對行政機關(guān)履職行為從形式到實質(zhì)的階層式審查，且每一階層需涵蓋不同審查要素方能契合行政機關(guān)履職行為多樣性與復(fù)雜性的特征；其二，在行政公益訴訟中認定行政機關(guān)是否依法履職首先要進行形式上的判斷，即行政機關(guān)是否有不當?shù)男姓袨椤⑹欠裼邢鄳?yīng)的后果、不當行為與后果之間是否具有因果關(guān)系，只有符合行政公益訴訟所要解決的基本事實要件構(gòu)成，才有必要進入下一步的實質(zhì)判斷；其三，依法行政的本質(zhì)要求決定了對行政機關(guān)履職行為的認定要以“依法”為基礎(chǔ)，但也需結(jié)合我國行政行為“先行先試”的實踐特征，將法律上無規(guī)定但行政主體為實現(xiàn)公共管理目標進行制度實驗的行為排除在行政機關(guān)“不依法履職”的情形之外，方可順應(yīng)行政公益訴訟制度的設(shè)立初衷，促進國家治理及滿足公眾對公共利益保護的期待[18]；其四，行政公益訴訟對公益保護的追求決定了應(yīng)將行政機關(guān)的履職效果考慮在內(nèi)，但也要尊重行政公益保護有限性的客觀規(guī)律，對尚未或無法通過行政公益訴訟保護公共利益的情形不可再苛責(zé)行政機關(guān)，對行政機關(guān)基于行政職責(zé)考量需優(yōu)先保護案外公共利益而犧牲本案公益保護的情形也應(yīng)予以尊重。

綜合以上幾方面因素，遵循行政公益訴訟的運行機理，我們認為應(yīng)建立“形式+實質(zhì)”的階層化認定標準，實質(zhì)審查中應(yīng)主要考慮兩方面阻卻事由：首先，從客觀方面看，形式上無法律依據(jù)但有效實現(xiàn)公益保護效果的行政行為已獲得實質(zhì)上的正當化，不宜再將其認定為“不依法履職”，需注意的是行政行為“易侵權(quán)”的特征并不因獲得正當結(jié)果而改變，該特征決定了并非所有無法律依據(jù)但有效實現(xiàn)公益保護效果的情形都可成為阻卻事由。行政機關(guān)在采取尚無法律規(guī)定的措施時仍需遵循合理行政、程序正當、高效便民、權(quán)責(zé)統(tǒng)一等行政原則，尊重和保障人權(quán)。以按日計罰為例，行政機關(guān)在尚無法律依據(jù)的情況下適用按日計罰，不僅應(yīng)公平公正對待所有行政相對人，確定罰款數(shù)額時遵循比例原則，亦要保證行政相對人參與及行政過程公開，倘若一味追求公益保護效果而重罰行政相對人或程序不正當，即使該行政行為在公益保護方面取得良好效果也不具正當性，不適用阻卻事由。其次是從主觀方面看，應(yīng)考慮要求行政機關(guān)實現(xiàn)或立即實現(xiàn)公益保護不具有期待可能性的情形，如受損公共利益本身難以恢復(fù)或難以立即恢復(fù)、行政機關(guān)已窮盡職責(zé)范圍內(nèi)的一切手段仍無法達到公益保護效果或基于行政機關(guān)的立場應(yīng)保護案外亟須保護的公共利益等。將不具有期待可能性的情形確立為阻卻事由，是基于行政機關(guān)職權(quán)法定和有限的考量，一味要求行政機關(guān)越權(quán)行事實現(xiàn)公益保護勢必會破壞依法行政的存在基礎(chǔ)，受損公益的恢復(fù)往往還受制于自然因素或行政相對人的配合，并非僅靠行政機關(guān)或檢察機關(guān)的努力即可實現(xiàn)。需指明的是，不具有期待可能性的前提是行政機關(guān)已窮盡其職權(quán)范圍內(nèi)的一切手段，僅因其主觀原因外的其他因素而使該行為未達至應(yīng)有效果，如前文所述東方紅煤礦越界開采一案，如要求行政機關(guān)在一個月內(nèi)恢復(fù)因違法開采而被破壞的植被，但該地近一個月均為高溫天氣，致使植被恢復(fù)工作難以完成，則可認定該情形不具有期待可能性。因此，從靜態(tài)層面看，“不依法履職”認定標準為“形式+實質(zhì)”的階層化認定標準。這里的階層認定標準有別于行為與結(jié)果雙重標準，行為與結(jié)果的雙重審查標準所追求的是“依法履職”要同時具備行為合法和公共利益有效保護結(jié)果，相當于階層認定標準下的“形式”認定，而階層認定標準下即使行政行為本身無法律依據(jù)，但客觀上實現(xiàn)對公共利益有效保護，便可在實質(zhì)性審查中得到違法阻卻；如行為本身合法且行政主體窮盡一切手段后仍無法或尚未實現(xiàn)公益保護，也將在實質(zhì)審查中進行違法阻卻，相較而言，階層認定標準不僅契合行政公益訴訟的運行理念，也更具科學(xué)性與合理性。

（二）“不依法履職”階層認定標準下的認定規(guī)則

將前述靜態(tài)的“形式+實質(zhì)”階層化認定標準落實到動態(tài)的具體規(guī)則上，即形成對行政機關(guān)履職行為依次進行形式審查與實質(zhì)審查的階層認定規(guī)則，具體審查內(nèi)容如圖1所示。

圖1 “不依法履職”的階層認定規(guī)則圖解

第一階層是對行政行為進行形式上的初步審查，包括四個構(gòu)成要件：一是行為主體是否為行政機關(guān)；二是行政機關(guān)是否有不當?shù)男姓袨?，包括違法行使職權(quán)、行政不作為及形式上作為但未在職權(quán)范圍內(nèi)盡心盡責(zé)履職的行政行為，以“不當”為認定行政行為的標準而非以“違法”為標準，主要是基于“不當”可囊括“形式合法但實質(zhì)不正當”的行政行為的考量；三是國家或社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)，這里的結(jié)果不以公共利益受過侵害為標準而以公共利益受侵害的狀態(tài)在訴訟期間仍存在為標準，在于行政公益訴訟的目標為督促行政機關(guān)依法履職來維護受損公益，如受損的公共利益已被修復(fù)，此種情況下再認定行政機關(guān)“不依法履職”將極大挫傷其維護公益的積極性；四是公共利益處于受侵害狀態(tài)與行政機關(guān)的不當行政行為具有因果關(guān)系。檢察機關(guān)通過形式審查可得出行政機關(guān)“不依法履職”的初步判斷，倘若前述任何一個要件缺失，均不構(gòu)成行政機關(guān)失職，也就無須進入下一個審查階段。第二階層則是對行政行為進行實質(zhì)審查，對此，主要從主客觀兩方面分析，對具有正當事由的形式“不依法履職”情形進行違法阻卻。從客觀方面考量的是某些問題在立法上無法找到相應(yīng)規(guī)定，而行政機關(guān)為阻止或減少公共利益受損采取相應(yīng)措施，該情形下行政機關(guān)的行為雖具違法性但基于公益保護目的應(yīng)對其違法性進行阻卻。從主觀方面考量實質(zhì)上是對行政機關(guān)的主觀可苛責(zé)性進行考評，審查行政機關(guān)主觀方面是否盡力保護公共利益、客觀行為上是否窮盡法定職權(quán)內(nèi)可采取的措施，倘若已經(jīng)窮盡法定措施仍無法恢復(fù)受侵害的公共利益則不宜對行政機關(guān)機進行苛責(zé)，例如因自然環(huán)境、公共利益受損程度、職權(quán)范圍及程序限制等因素影響，及基于行政機關(guān)職責(zé)優(yōu)先保護案外亟須保護的公共利益而無法實現(xiàn)本案公益保護的，即使行政機關(guān)的行為具有違法性特征也不應(yīng)認定其“不依法履職”。

具體到司法實踐，筆者再次以前文所舉的相關(guān)案例對階層認定規(guī)則進行說明。首先，延吉市人民檢察院訴延吉市環(huán)境保護局不履行法定職責(zé)一案，市環(huán)保局為行政機關(guān)且確有一段時間疏于監(jiān)管被處罰人及時履行清理義務(wù)，但在檢察院起訴期間市環(huán)保局已采取相關(guān)措施消除不法后果，此時公共利益不處于受侵害狀態(tài)，因而不符合形式審查階層的結(jié)果要件，不認定為“不依法履職”。再看西安鐵路運輸檢察院訴周至縣財政局不履行法定職責(zé)一案，周至縣財政局為行政機關(guān)、存在未執(zhí)行處罰決定的不作為行為、國家利益仍處于受侵害狀態(tài)，未執(zhí)行處罰決定的行為與國家利益受侵害狀態(tài)具有因果關(guān)系，從形式上看，周至縣財政局屬于“不依法履職”，再進一步進入實質(zhì)審查階層，周至縣財政局未落實處罰決定實質(zhì)上是受制于程序，該案件尚處于申請強制執(zhí)行的等待期，強行要求周至縣財政局立刻完成對處罰決定的執(zhí)行并不具有期待可能性，因而可在實質(zhì)審查階層進行違法阻卻，不認定為“不依法履職”。最后看東方紅煤礦越界開采一案，一是橫山縣（現(xiàn)橫山區(qū)）礦管局為行政機關(guān)；二是礦管局按規(guī)定發(fā)出勒令停業(yè)整頓在形式上合法，但并未在職責(zé)范圍內(nèi)窮盡手段保護公益，也屬不當行政行為；三是公共利益仍處于受侵害狀態(tài)；四是公共利益受侵害狀態(tài)與礦管局的不當行政行為存在因果關(guān)系，故礦管局在形式上屬于“不依法履職”。再進入實質(zhì)審查階層，從客觀方面看，該案例并不具有形式違法但實質(zhì)合法的阻卻事由，從主觀方面看，礦管局在其職責(zé)范圍內(nèi)可采取其他行政強制或行政處罰等措施來制止公共利益進一步遭受侵害，具有期待可能性，實質(zhì)審查礦管局的行政行為后，并未發(fā)現(xiàn)阻卻事由，因此，礦管局的行為屬于“不依法履職”。

采用階層化認定規(guī)則進行遞進式認定實質(zhì)上是遵循行政機關(guān)履職行為的客觀規(guī)律。形式審查階層從正面認定行政機關(guān)是否依法履職，將行政機關(guān)的履職行為與履職結(jié)果及二者的因果關(guān)系放在一個平面考察，實質(zhì)審查階層則從反面將具備正當事由的形式“不依法履職”行為排除在外，一正一反的形式加實質(zhì)認定更能客觀全面評價行政機關(guān)的履職行為，以應(yīng)對復(fù)雜的行政公益訴訟案件類型。該認定規(guī)則下，實質(zhì)審查的設(shè)置意在將行政機關(guān)不具有可非難性的情形排除在外，在尊重行政權(quán)及實現(xiàn)公益保護效果之間尋找平衡點，避免在行政公益訴訟背景下，為盲目追求公益保護效果而造成司法權(quán)僭越行政權(quán)，不當加重行政機關(guān)負擔，但行政公益訴訟的本質(zhì)目的仍在于實現(xiàn)對公共利益的保護，因而阻卻事由的設(shè)置仍應(yīng)是有限和例外的。

四、結(jié)語

行政公益訴訟作為一種特定背景下的程序性制度需求，其立法目的和功能定位具有特殊性，行政機關(guān)“不依法履職”的認定是行政公益訴訟的核心問題，遵循行政公益訴訟特質(zhì)，建立與其屬性和功能相耦合的“不依法履職”認定標準，是實現(xiàn)行政公益訴訟立法初衷的必然要求。通過階層化認定標準，能較為有序且合理地對行政機關(guān)的“不依法履職”行為進行認定，但實踐中行政公益訴訟呈現(xiàn)出的情形遠比理論分析來的復(fù)雜，囿于實踐經(jīng)驗與篇幅的限制，本文旨在引入階層化認定思維來構(gòu)建行政機關(guān)“不依法履職”的認定標準，并初步確定每個階層的基本要件和阻卻事由，每一階層審查的具體內(nèi)容還應(yīng)根據(jù)司法實踐情況進行相應(yīng)擴充或刪減，才能更好地契合實踐情況，進而化解行政公益訴訟案件的實踐難題。

注釋：

①《中華人民共和國行政訴訟法》第25條第4款：人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。

②在對“不依法履職”的認定上，行政機關(guān)側(cè)重于認為依照法律規(guī)定履行職責(zé)就屬于依法履職；檢察機關(guān)側(cè)重于認為無論是否按照法律規(guī)定履行職責(zé)，還要達到受侵害的公共利益得到恢復(fù)的效果才能認定行政機關(guān)依法履職。

③延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2018）吉24行終114號行政判決書。

④西安鐵路運輸中級人民法院（2018）陜71行終819號行政判決書。

⑤長春市中級人民法院（2018）吉01行終49號行政判決書。

⑥案例來源參見黃學(xué)賢《形式作為而實質(zhì)不作為行政行為探討—行政不作為的新視角》，載《中國法學(xué)》2009年第5期。

⑦案外亟須保護的公共利益指的是在社會公共利益存在沖突的情況下，行政機關(guān)綜合考量利益所涉及的公民權(quán)利性質(zhì)、利益范圍、利益受侵害后的救濟難度后，認為案外的公共利益應(yīng)優(yōu)先保護。

⑧“要件式審查模式”，即采單一行為標準要件或結(jié)果標準要件，或二標準結(jié)合的雙重要件，或結(jié)合其他要件（如附條件、免責(zé)事由等），將各要件簡單結(jié)合的認定規(guī)則。

⑨階層理論包括犯罪構(gòu)成要件的符合性，違法性，有責(zé)性。構(gòu)成要件的符合性，即構(gòu)成要件的該當性，一般判斷主體、行為、結(jié)果與因果關(guān)系是否符合刑法及其他刑法法規(guī)所規(guī)定的某種構(gòu)成要件行為；構(gòu)成要件的違法性，是指行為違反法律及行為為法律所禁止，違法阻卻事由是排除符合構(gòu)成要件的行為的違法性事由，包括正當防衛(wèi)、緊急避險、法令事由等；構(gòu)成要件的有責(zé)性，指非難可能性，即能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對違法行為人進行非難、譴責(zé)的可能性，有責(zé)性的阻卻事由有缺乏期待可能性。