嚴 聰

(北方工業(yè)大學 文法學院，北京 100144)

一、問題的提出

中共中央、國務院2016年12月26日頒發(fā)的《關于穩(wěn)步推進農村集體產權制度改革的意見》(以下簡稱《集體產權改革意見》)，對農村集體資產股份制改革進行了統(tǒng)籌安排，要求探索農民對集體資產股份有償退出的條件和程序；農業(yè)農村部2020年11月4日印發(fā)的《農村集體經濟組織示范章程(試行)》(以下簡稱《示范章程》)亦在第41條規(guī)定成員持有的(資產份額)股份可以在本社成員內部轉讓或者由本社贖回。(1)嚴格意義上，公司法上的股份是對“資本”而非“資產”折股量化的產物。本文為了行文方便，在文中對“資產份額”和“股份”作為同義詞使用。然而，股份不僅僅是股東分享收益的依據，它往往與股東資格的得喪變更緊密聯系。例如，在司法實踐中，公司股東通過轉讓全部股權份額而失去股東資格的情形非常普遍。(2)在學界，存在針對股權轉讓與股東資格關系的探討，但主要涉及股東資格變化的必備公示要件，并非否定股權轉讓可以成為股東資格喪失的路徑。本文不對股東資格變化的公示要件進行具體探討，將具備相關的公示要件作為探討的假設前提。關于探討股東資格變化所需公示要件的相關文獻，可以參見徐浩：《公司股權轉讓與股東資格取得關系探討——以(2009)皖民二終字第0011號判決為素材》，《北方法學》2013年第2期；張雙根：《論有限責任公司股東資格的認定——以股東名冊制度的建構為中心》，《華東政法大學學報》2014年第5期；胡曉靜：《股權轉讓中的股東資格確認——基于股權權屬與股東資格的區(qū)分》，《當代法學》2016年第2期。隨著農村集體產權制度改革(以下簡稱農村產改)的完成、“農民變股民”的實現，屆時股份轉讓也可能成為農村集體經濟組織內的普遍現象。此時，值得進一步思考的是，在農村產改的推進過程中，相關政策文件規(guī)定成員資格認定是折股量化的前置環(huán)節(jié)，只有在集體成員的身份確認之后，才能開展集體資產的折股量化工作。(3)在農村產改實踐中，為避免群眾爭議和保證產改的順利推進，各地相關指導意見皆要求先進行成員身份確認，再進行折股量化。但是，在農村集體經濟組織中，因股份轉讓導致股東資格喪失時，是否能視為成員資格一并喪失？(4)本文探討的范圍不包括股份轉讓合同中明確約定成員資格隨股份一并轉讓的情形。由于現有的政策文件無法對上述問題解讀出答案，故本文擬對上述問題從法理上進行探討，以探索國家宏觀政策與法律制度的合理銜接路徑，在現行法秩序內更好地實現農村集體經濟組織的社會功能。

二、成員資格與股東資格僅在特定制度語境中存在統(tǒng)合

就農村集體經濟組織的成員資格是否等同于股東資格而言，學界有兩種截然相反的觀點。有學者認為，就農村集體經濟組織而言，“是否享有集體‘資產份額’是成員資格得喪變更的正當性基礎和判斷依據……成員資格是財產權在法律上的轉化形態(tài)，在意思自治的基礎上，取得特定農村集體經濟組織‘資產份額’即可獲得成員資格；相應地，喪失集體‘資產份額’即喪失成員身份”(5)劉競元：《農村集體經濟組織成員資格界定的私法規(guī)范路徑》，《華東政法大學學報》2019年第6期。還有學者持相同觀點，認為：“集體成員退出集體可以有兩種方式，一是轉讓其股份，二是由集體回購其股份?！眳⒁婍n松：《論農民集體成員對集體土地資產的股份權》，《法商研究》2014年第2期。。申言之，股份的全部份額因轉讓而喪失時，成員資格也一并喪失。相反的觀點則認為，農民通過將集體資產股份全部轉讓的方式有償退出，意味著其不再具有股份經濟合作社的股東身份，但其仍然是農村集體成員，依法具備集體成員資格，仍可享受除經營性資產以外的集體資產所帶來的利益以及基于集體成員身份享有的福利待遇。(6)參見房紹坤、任怡多：《論農村集體資產股份有償退出的法律機制》，《求是學刊》2020年第3期。上述兩種截然相反的觀點，直接爭議點在于農村集體經濟組織的成員資格是否等同于股東資格，但實際上透視出如何正確理解成員資格與股東資格之間關系的問題。

(一)成員資格與股東資格統(tǒng)合的語境依賴

在傳統(tǒng)團體法的視角下，團體的成員又被稱為社員，取得成員資格就意味著同時取得成員權(社員權)；成員權具有專屬性，隨成員資格的移轉而移轉。(7)參見謝懷栻：《論民事權利體系》，《法學研究》1996年第2期。但公司法在立法過程中并未直接使用“公司成員”“成員資格”這樣的表述，而是采用了“股東”和“股東資格”的稱謂。(8)參見《公司法》(2018年修訂)第1條、第75條等。雖然通說認為，公司法中股東與成員是同義詞(9)參見鄭彧：《論股東的權利》，顧功耘主編：《公司法律評論》(2002年卷)，上海人民出版社2002年版，第91頁。，但公司法立法過程中舍棄了“成員資格”這樣的表述，并非說明抽象的團體法理論對現實中不同類型的團體沒有解釋力，其現實原因在于不同類型的團體實際上受到特定的法律規(guī)制，這也導致團體法理論確立的相關概念因立法技術等原因在不同的制度語境下有時會呈現出一種稱謂上的差異，從而在立法技術上“選擇那些對意義的表達更為充分和準確的表達方式來降低讀者的理解難度”(10)沈健州：《民法解釋選擇問題的分析框架——以或有期間概念為分析范例》，《中外法學》2019年第4期。。例如，在公司法中采用“股東”和“股東資格”而不采用“公司成員”“成員資格”的表述，在立法技術上至少存在以下優(yōu)越性：第一，在概念表述上避免與董事會、監(jiān)事會成員相混淆；第二，便于區(qū)分公司對資產的所有權與股東對所擁有的股份的所有權；第三，可以顯示公司成員權的行使與股份數額存在特殊聯系，從而在概念稱謂上即可彰顯與其他類型團體的區(qū)別。

使用“股東資格”的表述，可以彰顯團體的資產以折股量化的方式使成員獲得了股份。如果團體的資產并未折股量化到每個成員，此時即使團體成員擁有成員資格，但并不能稱該成員享有股東資格。公司法在學理層面對“公司成員”與“股東”往往予以混用(11)如“股權外部轉讓必然改變公司成員的內部關系，必然影響其他股東在公司中的地位”。參見葉林：《公司在股權轉讓中的法律地位》，《當代法學》2013年第2期。，這并不會導致在公司法層面的理解上出現障礙。然而，這種公司法語境中的混用，卻有可能導致“成員資格”與“股東資格”不分語境地被完全等同。事實上，團體存在“成員資格”(12)團體的存在也并不一定就意味著團體中必然存在團體成員，如機關法人、基金會法人就不具有成員。參見蔡立東、田堯、李海平：《團體法制的中國邏輯》，法律出版社2018年版，第231頁。，并不一定就意味著必然存在“股東資格”。例如，在證券交易所這一類團體下，每個成員可以行使的表決權、選擇管理者的權利無疑屬于成員權(13)參見《上海證券交易所章程》(2020年修訂)第21條、第28條。，但成員并不擁有股份，此時再談所謂股東資格或股東權的問題就毫無意義。(14)公司法所稱股東權，主要指股東基于成員資格而享有的自益權與共益權的集合。本文對公司法上股東權與股權概念的區(qū)分，參見王文宇、朱曉峰：《股東權與民商法》，《財經法學》2017年第2期?？梢?，在判斷“成員資格”與“股東資格”的關系上，必須在具體的制度框架下展開分析。

(二)成員資格與股東資格統(tǒng)合之檢視路徑

在農村產改之前，涉及農村集體經濟組織的相關法律和政策文件一般僅采“成員”的稱謂，如《物權法》第59條規(guī)定“下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定”。此種立法表述的合理性在于，“股份合作制改革中的股東身份是以股份的享有為基礎，而集體成員身份的取得并不是建立在股份的享有基礎上”(15)姜紅利：《分類推進是實現集體所有權的基本理念》，《農業(yè)經濟問題》2019年第7期。。隨著農村產改的推進，集體資產被折股量化到成員。由于“股份”的存在，使“股東”一詞在農村集體經濟組織的運作實踐中具有了現實基礎。也正是基于此，有學者認為，農村集體經濟組織的“成員權”就是“股東權”。(16)參見臧之頁、孫永軍：《農村集體經濟組織成員權的構建——基于“股東權”視角分析》，《南京農業(yè)大學學報(社會科學版)》2018年第3期。然而，在集體資產折股量化的前提下探討成員資格是否等同于股東資格，仍需經過符合邏輯的檢視。

探討成員資格和股東資格關系的首要意義在于，辨識成員和股東是否具有同樣的權利。脫離權利的具體視角而泛泛地探討資格問題，并無任何實益。據此，團體資產折股量化導致“股東”出現時，一種判斷成員資格是否等同于股東資格有效的檢視路徑是：在相關制度語境中按照“成員資格等同于股東資格”這一結論進行推導后，如果基于成員資格而具有的成員權和基于股東資格獲得的股東權在權利內容和權利限制方面相符(17)本文基于“法定”這一預設前提來討論“成員權”和“股東權”的差別，不討論當事人基于意思自治對特定成員的成員權的內容作出不同于普通成員安排之特殊情形。例如，有限合伙人也是具有合伙企業(yè)成員資格，且無法如普通合伙人般行使管理合伙事務的權利，但其受限的成員權屬于因約定而形成。參見王保樹：《有限合伙人的有限責任：風險分配與債權人保護》，《法學研究》2008年第6期。，此時應認為成員資格與股東資格的內涵是統(tǒng)合的。否則，則應得出成員資格與股東資格在相關制度語境中內涵不同的結論。例如，在公司中，公司成員享有的成員權與股東享有的股東權并無區(qū)別，股東之間雖然在持股份額上可能存在差異，但在章程未另有約定時，每個股東基于股東權可以享有完全的成員權，且股東權與成員權在權利的內容和限制方面并不存在差異。

然而，從農村產改的實踐看，雖然集體成員通過對集體資產的折股量化獲得了股份，但基于股東資格享有的股東權與成員權在內容和限制上還是有區(qū)別的。首先，農村集體經濟組織的成員權在權利內容上遠遠廣于股東權。例如，集體成員基于成員權可以享有法定的請求分配承包地和申請宅基地的權利(18)參見《農村土地承包法》(2018年修訂)第5條、《土地管理法》(2019年修訂)第62條。，可以對集體事務的管理行使表決權，而如果僅有股東權，則只能請求分配相關折股資產的收益。(19)在農村產改實踐中，有些農村集體經濟組織為了吸引外資和引進管理性人才，會引進非集體成員的“社會股東”。社會股東通常僅有分配集體資產收益的權利，但并不能參與管理和享有屬于集體成員股東的特定福利。參見2012年1月19日頒布的廣東省佛山市順德區(qū)《關于開展規(guī)范和完善順德區(qū)農村股份合作社組織管理試點工作的指導意見》。其次，農村集體經濟組織的成員權存在數量的限制。一個集體成員只能在一個農村集體經濟組織中享有成員權(20)參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第141頁。，但不限制特定主體可以在多個農村集體經濟組織中因持有股份而享有股東權。再次，成員權的主體性質只能是自然人(21)雖然在農村產改實踐中，對農村集體經濟組織的股份多是以戶為單位進行管理的，但以戶為單位管理并不意味著持有股份的主體就應當是戶。參見張洪波：《論農村集體資產股份合作中的折股量化》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期。，而股東權的主體則可以為其他民事主體，如集體股股東。

可見，在實然層面，農村集體經濟組織中股東資格與成員資格基本上是處于分離的狀態(tài)，農村集體經濟組織的“股東”僅為股份的所有者，并可以按照持有的股份分配收益，并不享有成員擁有的所有成員權。與公司中股東資格和成員資格是同一事物的一體兩面不同，在農村集體經濟組織的視角下，不能直接得出成員資格等同于股東資格的結論?！皩υ~義的每一種理解都必然是由某個表述的范型所決定的”(22)章啟群：《意義的本體論——哲學解釋學的緣起與要義》，商務印書館2018年版，第174頁。，“正確的解釋始終是對范型的正確揭示所決定的”(23)[美]赫施：《解釋的有效性》，王才勇譯，生活·讀書·新知三聯書店1991年版，第131頁。。脫離具體的制度語境來斷言股東資格與成員資格是否等同，在方法論層面是值得商榷的。

三、成員資格與股東資格在現行法秩序下分離的必然性

在實然層面，即使農村集體經濟組織中成員資格與股東資格是分離的，我們仍要注意，學界對集體成員資格與股東資格分離的現象看法并不統(tǒng)一。反對的觀點表示，“對集體土地使用權股份化，有助于緩解股權固化后股東身份與集體成員身份的分離”(24)高海：《論集體土地股份化與集體土地所有權的堅持》，《法律科學》2019年第1期。。言外之意，即為股東資格與成員資格分離的狀態(tài)應予矯正。對分離狀態(tài)表示坦然接受者則認為，僅需將股東區(qū)分為內部股東(成員股東)和外部股東(非成員股東)即可，只不過兩種股東在享有的權利范圍上存在差異：內部股東由本集體成員組成，具有完整的權利；外部股東僅享有利益分配請求權，不享有選舉和被選舉權。(25)參見劉?。骸掇r村股份合作社財產權客體與結構解析》，《農村經濟》2017年第2期。就上述兩種不同觀點，筆者認為首先值得思考的是，成員資格與股東資格統(tǒng)合需要具備什么樣的條件？

前文已經指出，可以從權利視角來判斷成員資格與股東資格是否統(tǒng)合，但上述檢視視角并不能解決為何股東資格能夠等同于成員資格的問題，相反，從成員權與股份的關系方面切入則可以對上述問題進行回應。所謂股東，如果不在公司法的制度語境下進行解讀，其實就是股份的持有者。(26)遺憾的是，在日常用語中即使對股東的字面文義進行解讀，也往往僅考慮了公司法的制度語境。例如，解讀成“股份公司的股票持有人，有權分享公司收益并對公司債務負責”。參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2012年版，第466頁。既然成員等于股東，那么就意味著可以得出不持有股份者就不是成員，持有股份者就是成員的結論。申言之，有股份即有成員資格，無股份則成員資格消滅，“不得依當事人的約定，用不以股份的取得、喪失為前提的其他方法而取得或喪失股東權”(27)[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第249頁。。但上述股份與成員之間的關系其實是一種結果，而非原因。真正值得追問的是，究竟為何公司法上能實現上述結果？

實際上，實現成員資格與股份“同生共死”這一局面，需要在制度設計層面具備以下兩個條件：第一，團體每個成員皆持有股份。如果一個團體中并非每個成員皆持有股份，那么該團體中就必然呈現出部分成員屬于股東，而部分成員因不持有股份而不屬于股東的現實，從而可以直接得出該團體中股東資格與成員資格并不統(tǒng)一的結論，而沒必要再行探討成員資格與股份的關系。第二，股份的數量與成員對團體的控制權和收益權強度成正比。(28)在團體法的視角下，團體成員的成員權被認為包括參與管理權能，知情權能，利用、索取收益的權能和處分權能(參見蔡立東、田堯、李海平著：《團體法制的中國邏輯》，法律出版社2018年版，第218-220頁)。本文為了行文方便，將參與管理權能和利用、索取收益的權能簡稱為“控制權和收益權”。當成員對團體控制權和收益權的強度取決于其股份的數量時，如股份全部喪失，則意味著成員對團體的控制權和收益權的強度同時為零，故而成員資格的存在已不具備任何實際意義，只能歸于消滅。(29)有學者稱之為成員權利的大小與其保有的股份成正比。參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第151頁。只有在上述條件同時具備的情況下，才能構建出成員資格因股份存在而存在，因股份全部喪失而消滅的制度效應。(30)上述制度效應并非意味著團體引入新成員不必履行必備的前置性條件。以公司為例，如果是股份在股東之間內部轉讓，則股東的全部股份轉讓后其成員資格自然喪失并無疑義。如果是對外轉讓股份，則涉及公司成員的變化，對公司股東間的關系有一定的影響，因此必須滿足公司章程所規(guī)定的前置性條件，否則股份的受讓方不能取得成員資格。參見胡曉靜：《股權轉讓中股東資格確認——基于股權權屬于股東資格的區(qū)分》，《當代法學》2016年第2期。

就農村集體經濟組織而言，筆者認為，即使農村集體經濟組織的每個成員皆持有股份，在現行法秩序內亦無法滿足上述條件。

(一)成員的收益權強度無法與持股數量成正比

在實踐中，目前主要針對集體經營性資產進行折股量化?！都w產權改革意見》規(guī)定“以推進集體經營性資產改革為重點任務”，《示范章程》則僅將經營性資產作為配置成員股份的標的，并圍繞著經營性資產折股量化的份額設計股權管理和流轉機制。(31)參見《示范章程》第39—42條。如果僅對經營性資產折股量化，那么，對經營性資產折股獲得的股份就與其他資產并無聯系，相關股份就無法影響到基于成員資格從其他資產中獲得收益的可能。由于成員的收益權是基于團體而言，并非僅基于部分資產而言，成員基于收益權應可以請求團體就全部資產的收益按照團體的分配規(guī)則進行分配，而非僅能基于部分資產的收益進行分配。因此，在僅就經營性資產折股量化的情況下，股份數量不可能覆蓋成員收益的所有來源，這導致兩者在強度上并無法形成關聯?；谕瑯拥睦碛?，農村集體經濟組織僅對部分資產進行折股量化時，理論上不存在成員收益權強度與股份成正比的可能。(32)在公司法的語境中，即使是優(yōu)先股，也并非對部分資產折股量化。即使是證券市場中存在“分拆上市”現象，也僅是分拆母公司部分資產上市，對上市公司而言，仍屬所有資產全部折股量化。參見佟巖、劉第文：《整體上市動機、機構投資者與非效率投資》，《中央財經大學學報》2016年第3期。

還需要注意的是，成員的股份與收益權強度成正比意味著實現成員權的收益必須僅能通過團體按股分配的方式取得，而不能是成員基于非按股分配的其他方式取得。就農民集體而言，雖然其對所有集體資產都享有所有權，但《憲法》確立了農村集體經濟組織實行以家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制，同時以相關法律直接賦予了集體成員申請承包地和宅基地的成員權。(33)參見《農村土地承包法》(2018年修訂)第5條、《土地管理法》(2019年修訂)第62條。集體成員從承包地和宅基地中可能獲取的收益，雖然也是行使成員權獲得的收益，但并非來自農村集體經濟組織對上述土地的管理，與農村集體經濟組織是否對承包地和宅基地進行折股量化亦并無直接關系，就更談不上與股份數量的聯系。

當然，在實踐中確實有對資源性資產一并量化的情形?！耙驗榘l(fā)包的資源性資產如果股份化，需要確定承包的農民是否要交回承包地，而未發(fā)包的資源性資產的股份化則不需要”(34)張洪波：《論農村集體資產股份合作中的折股量化》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期。，因此，實踐的做法主要是對未承包給成員的“四荒”土地等資源性資產進行折股量化(35)如黑龍江省大慶市肇州縣《永樂鎮(zhèn)農村集體經濟組織資產股份量化的指導意見》(永改發(fā)〔2019〕1號)規(guī)定折股量化的資產范圍是“經清理核實的村級集體經營性凈資產和集體統(tǒng)一經營資源性資產總額”。又如遼寧省營口市前站區(qū)《關于農村集體資產股權量化指導意見》(營站政辦發(fā)〔2019〕26號)規(guī)定：資源性資產主要是集體未承包到戶的集體土地(機動地)、林地、森林、柞蠶場、園地、草原、荒地、灘涂、養(yǎng)殖水面、集體建設用地等土地。資源性資產要按照面積折股量化到人，獲得收益后按股分紅。。不過，在《深化農村改革綜合性實施方案》(2015年11月頒布)等文件鼓勵探索土地承包經營權和宅基地使用權退出機制的政策背景下，確實有可能出現農村集體經濟組織的所有成員將承包地和宅基地全部退回農村集體經濟組織并換取土地股份的情況。在上述情形中，貌似能夠構建股份數量與收益權強度之間的正比關系。但筆者認為，上述情形中并不能視為構建了成員持股數量與收益權強度之間的正比關系。原因在于，成員將土地承包經營權和宅基地使用權退給集體并換取集體土地股權，“其實質是將退出的現金補償更新為股權補償”(36)高海：《論農民進城落戶后集體土地“三權”退出》，《中國法學》2020年第2期。。股份數量即使全部喪失，也不影響其成員資格，其還有再次申請承包地的權利(37)參見高圣平、王天燕、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第157頁。，不影響其繼續(xù)通過申請承包地來獲取收益。而且，在農村集體經濟組織中并非所有的成員都能持有土地股(38)如廣西壯族自治區(qū)梧州市《藤縣農村集體資產折股量化、股權設置和股權管理指導意見》(2020年5月28日頒布)規(guī)定：“對于已經全額領取了集體征地補償費的農村集體經濟組織成員，或在實行家庭聯產承包責任制后，沒有取得承包地的農村集體經濟組織成員，按照《農村集體經濟組織章程》規(guī)定，可以現金購買等額的土地股份?！?，對于無法持有土地股而只能持有其他股份的成員來說，即使其與持有土地股份的成員在持股數量上一樣，但由于持有的股份類別不同，將導致同樣的持股數額無法取得成正比的收益。

(二)成員的控制權強度不宜與持股數量成正比

若要實現成員對團體控制權的強度與持股數量成正比，就必然在制度構建上走向“資本多數決”的表決機制?！百Y本多數決”是公司成員實現其對團體控制權的具體方式，其制度功能在于，當成員的出資數額的差異導致對公司控制權的區(qū)別時，不僅有利于鼓勵社會公眾向公司投資，亦可提高決策的效率而滿足公司逐利的特性。(39)參見宋智慧：《股東平等原則與資本多數決的矯治》，《河北法學》2011第6期。但筆者認為，就農村集體經濟組織而言，即使通過農村產改將集體資產折股量化到個人，但并不適合把“資本多數決”作為成員行使控制權的具體方式。原因在于：

其一，在團體法的視野下，成員皆是“通過一定的方式支配、主宰社團而達致某種目的”(40)高永周、蔣人杰：《淺析股權法律性質——以團體法為視角》，《法學雜志》2010年第12期。，因此，不同類型團體的設立目的和理念的差異將導致成員支配和主宰社團的方式和路徑并不完全一致。不同于“營利性成為公司存在及行動的最高價值理念”(41)[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第35頁。，農村集體經濟組織作為特別法人在設立上存在限制營利性的制度理念(42)參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第 313頁；宋天騏：《論農村集體經濟組織法人設立的特別性》，《求索》2020年第5期。，從而不能將是否有助于更好地獲取營利作為制度設計要遵從的唯一理念。其二，就農村集體經濟組織而言，雖然其資產在歷史上確實來源于農民讓渡給高級合作社的生產資料，但農民讓渡的生產資料價值差異在當時并未形成成員對高級合作社的控制權差異。即使通過農村產改對集體資產進行股份化改造，《集體產權改革意見》也僅將成員持有的股份數量“作為其參加集體收益分配的基本依據”，并且強調“防止內部少數人控制和外部資本侵占”。如果在農村集體經濟組織中引入“資本多數決”，就應當同時在制度設計上限制持股上限，否則將因為資本的驅動力而不可逆地走向內部少數人控制。但如何限制、限制到何種比例，本身就很難有一個理性的標準。(43)在農村產改實踐中，如果農村集體經濟組織采“一股一票”的表決方式，就往往限制持股上限，以避免形成“內部少數人控制”。如東莞市沙田鎮(zhèn)《沙田鎮(zhèn)農村集體經濟組織股權管理細則》規(guī)定，社區(qū)集體經濟組織的民主決策形式，可以“一人一票”，也可以“一股一票”，但個人股東在固定時期內(5年或10年)通過任何方式累計取得的股份，不宜超過所在社區(qū)集體經濟組織總股份數的1%。其三，無論是“資本多數決”抑或是“人頭多數決”，在本質上都是體現了“力量的邏輯”，而非“邏輯的力量”。即使不通過“資本多數決”的表決方式，通過表決機制的合理構建，實行一人一票的“人頭多數決”一樣能保證決策的效率。其四，“資本多數決”帶有與生俱來的負面制度效應。在實行“資本多數決”時，控制股東可能濫用自己在公司中的優(yōu)勢地位壓迫、欺詐、排擠中小股東，會成為控制股東損害中小股東利益的誘因。(44)參見朱慈蘊：《資本多數決原則與控股股東的誠信義務》，《法學研究》2004年第4期；劉輔華、李敏：《論資本多數決原則——對股東大會決議規(guī)則的反思》，《法學雜志》2008年第1期。這一負面效應的消解，需要通過公司法實現立法理念從“競爭主義”向“合作主義”的轉向并輔之以一系列規(guī)則設計來解決。(45)參見蔣大興：《走向“合作主義”的公司法——公司法改革的另一種基礎》，《當代法學》2021年第6期。就農村集體經濟組織而言，不采用“資本多數決”，可以促使集體成員不斷做出最有利于團體而非僅有利于成員自身的決議，更契合農村集體經濟組織的發(fā)展壯大之需要。其五，目前各地農村集體經濟組織對股份采取以戶為主的固化管理，這一狀況短時間很難改變。如果采“資本多數決”，會導致原來股東擁有的投票權因為失去了股份就沒有了存在的基礎，從而會使擁有選舉權的人數越來越少(46)參見李愛榮：《集體經濟組織成員權中的身份問題探析》，《南京農業(yè)大學學報(社會科學版)》2016年第4期。，不利于農村集體經濟組織的發(fā)展。

綜上，成員資格與股東資格的統(tǒng)合并非僅僅是通過在立法中增設個別規(guī)范即可實現，成員資格與股東資格的統(tǒng)合必須建立在通過一系列規(guī)則所形成的“合力”的制度效應的基礎之上。上述通過系列規(guī)則所構建的制度效應，在現行法秩序中很難在農村集體經濟組織中予以實現。農村集體經濟組織中成員資格與股東資格分離的狀態(tài)在現行法秩序下很難動搖。如果強行對上述分離的狀態(tài)予以矯正，可能最終會觸碰集體土地所有制和家庭承包經營制的政策底線。

四、集體成員資格與股東資格分離下的制度構建

基于上文論述，筆者認為，未來的“農村集體經濟組織法”應在基于成員資格與股東資格分離的認識結論上進行以下制度層面的構建：

第一，在概念稱謂的選擇上，農村集體經濟組織法應使用“成員”“成員資格”“成員權”來作為基本概念。在立法中應圍繞“成員”這一概念來闡明成員的權利和義務，構建成員資格的得喪變更規(guī)則和成員(代表)大會表決機制，而不宜圍繞“股東”“股東資格”“股東權”來建立規(guī)則體系，以凸顯成員資格與股東資格的差異，避免在法律適用過程中導致概念理解上將農村集體經濟組織法中的成員與公司法中的股東相混淆。(47)在農村產改實踐中，農村集體經濟組織的章程中往往既使用“股東”這一稱謂來構建治理機制，但又同時規(guī)定按照“一人一票”的方式進行表決。參見廣西壯族自治區(qū)欽州市欽南區(qū)《欽南區(qū)農村集體經濟組織示范章程(試行)》(欽南產權改革辦發(fā)〔2019〕4號)。在涉及理事會、監(jiān)事會等組織架構的概念稱謂上，則宜使用“理事會成員”“監(jiān)事會成員”的表述，不宜簡單地統(tǒng)稱為“成員”，以避免與農村集體經濟組織的成員相等同，而忽略了上述概念的具體制度內涵。

第二，應明確規(guī)定非成員的股東有分配資產收益的權利，且不宜將理事會成員、監(jiān)事會成員的任職資格限定必須為集體成員。雖然不圍繞股東來進行制度構建，但考慮到社會股東之所以被賦予股東資格，在于其為集體作出過成員認可的貢獻，保護社會股東的利益從長遠上看亦是在保護成員的利益，立法中可規(guī)定“不具有成員資格，通過參與農村集體經濟組織特定資產的折股量化而持有股份者，有權按照其持有的股份分享資產收益”，以宣示非成員的社會股東的合法權益，避免法律適用過程中出現“只有取得成員權，才能獲得農村集體經濟組織發(fā)展的參與權和決定權，也才能獲得農村集體經濟組織利益的分配權”(48)王留鑫、何煉成：《農村集體經濟組織的制度困境與治理之道——基于制定經濟學分析視角》，《西北民族大學學報(哲學社會科學版)》2017年第3期。的錯誤認識。

成員資格與股東資格的分離并不意味著非成員的股東不享有被選舉權。有學者認為，只有成員才享有被選舉權，而非成員的股東并無被選舉權。《示范章程》亦將必須具有成員資格作為理事會成員和監(jiān)事會成員的基本任職條件。(49)參見《示范章程》第21條、第25條。筆者認為，非成員股東不能享有被選舉權的觀點是值得商榷的。選舉理事會成員和監(jiān)事會成員的權利本身應歸涵蓋于集體成員對農村集體經濟組織的控制權范疇之列，集體成員應有權根據章程規(guī)定的表決程序通過集體意志來選定其認可的理事會成員和監(jiān)事會成員。如果立法中采納了《示范章程》中的規(guī)定，則會變相限縮集體成員參與農村集體經濟組織事務管理的權利，這違背了團體法的基本理論。此外，目前農村集體經濟發(fā)展除了需要資金和政策方面的扶持，更為關鍵的是人才緊缺問題，“沒有人去辦事，沒有人擔負起發(fā)展壯大村集體經濟的重任，有錢辦事也只能是一句空話”(50)鐘憲章：《空殼村發(fā)展壯大集體經濟的理性思考》，《農業(yè)經濟》2018年第12期。。如果成員的集體意志認為社會股東能更好地擔負起維護集體成員權益、發(fā)展集體經濟的責任，則宜尊重集體成員的集體意志。據此，在立法中不應將具有成員資格作為理事會成員和監(jiān)事會成員的基本任職條件。

第三，在成員資格的得喪變更制度上，宜明確原則上由農村集體經濟組織通過成員(代表)大會按照章程規(guī)定的條件審議，但應給予集體成員的配偶、子女依申請優(yōu)先入社的權利。原因在于，由于成員資格并未同股東資格統(tǒng)合，因此，股份全部轉讓的結果并非成員資格的自然滅失，成員資格事實上不存在轉讓的問題，而只存在農村集體經濟組織是否同意吸收新成員的問題，故農村集體經濟組織法中不必如公司法一般設置類似優(yōu)先購買權制度來限制成員資格的對外“轉讓”。除了依法律規(guī)定而取得成員資格的情形之外，宜將決定成員資格得喪變更的自由交農村集體經濟組織自行決定，但應當明確可以取得成員資格的主體為自然人，澄清成員資格取得的時點和必備公示要件，以減少成員資格確認方面的成本，減少相應的糾紛。(51)在公司法的司法實踐中，何時可以取得股東資格的問題曾一度引發(fā)實務界和學界的激烈探討，其原因就在于公司法對此規(guī)定的并不清晰而導致了多種解釋路徑。相關司法實踐中的不同觀點，參見《山東省高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的意見(試行)》(魯高法發(fā)〔2007〕3號)第35條、《江蘇省高級人民法院關于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)(一)》(2003年6月3日通過)第30條、《上海市高級人民法院關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見(一)》(滬高法〔2003〕216號)。

還需要注意的是，成員資格與股東資格的分離，決定了成員的配偶、子女不能直接基于婚姻、繼承獲得成員資格，而只能因身份關系取得成員的股份來分享財產收益，故不宜在立法中規(guī)定成員的配偶、子女依身份關系直接取得成員資格。在農村產改實踐中，與原始成員有身份關系者通常被直接認定為集體成員，但這僅僅是農村產改活動中在成員身份認定環(huán)節(jié)中的權宜做法。在農村產改完成且成員身份認定完畢后，如果在立法上仍采取上述做法，既不符合團體法理論，同時也因與《公司法》第75條中股權繼承相關規(guī)定的精神相抵觸而違背法秩序的統(tǒng)一性。(52)《公司法》(2018年修訂)第75條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！币虼?，在立法中不宜規(guī)定與成員存在婚姻、親子關系等身份關系者直接取得成員資格。但是，從鞏固農村集體經濟組織對小農戶家庭生存的保障功能，穩(wěn)定農業(yè)生產經營秩序的角度出發(fā)，應在法律上規(guī)定成員的配偶、子女申請參加農村集體經濟組織時，該農村集體經濟組織不得拒絕。(53)參見戴威：《農村集體經濟組織成員資格制度研究》，《法商研究》2016年第6期。并且為與《農村土地承包法》第16條第1款相協調，宜在立法中予以明確，成員的配偶、子女取得成員身份后，仍屬于相關取得土地承包經營權農戶的“家庭成員”。(54)無論是“兩權分離”抑或“三權分置”的改革皆體現了對《農村土地承包法》第16條第1款的堅守。參見屈茂輝：《民法典視野下土地經營權全部債權說駁議》，《當代法學》2020年第6期。

第四，不必對股份的轉讓與持股上限予以限制，且應明確集體股不應具有表決權。在實踐中，有些地方為了防止形成“內部人控制和外部資本侵占”，對股份轉讓和持股上限予以限制。例如，《泉州市豐澤區(qū)農村集體經濟組織股權設置與管理指導意見》第19條規(guī)定：“禁止惡意收購其他股權戶的股權，轉讓股權未經所在社區(qū)集體經濟組織審批公示的，應認定為無效轉讓。”《示范章程》第41條規(guī)定了成員持有的股份僅能通過內部轉讓和回贖的方式退出，并且應當設置持股上限。筆者認為，在成員資格與股東資格分離的情況下，由于股份與控制權無關，且并不實行資本多數決，故僅憑股份的積累無法形成對農村集體經濟組織的“內部人控制和外部資本侵占”。因此，如果僅從防止“內部人控制和外部資本侵占”的角度而言，其實并無對持股數量和對外流轉進行限制的必要，以避免阻礙引入外來投資和管理人才。

但需要注意的是，農村集體經濟組織中成員持有的股份并非僅僅只是對經營性資產量化的結果。在實踐中，有的農村集體經濟組織為了充分挖掘土地效益，鼓勵農戶以承包地入股農村集體經濟組織發(fā)展產業(yè)，將入股的承包地折算為股份，稱為“土地股份”，并僅允許此類股份在成員之間流動。(55)參見廣西壯族自治區(qū)梧州市藤縣2020年5月28日下發(fā)的《藤縣農村集體資產折股量化、股權設置和股權管理指導意見》。其實，對土地股份的流轉限制只能說明農民將土地股份視為成員才能享有的福利。事實上，實踐中的“土地股份”的形成有兩種路徑：一種是將承包地和宅基地退回農村集體經濟組織，另一種是以土地經營權入股。(56)此種模式在土地股份合作社中比較普遍。但土地股份合作社是將經營權流轉到農村集體經濟組織之外的其他主體之中，并非本文要討論的對象。在第一種路徑中，成員的土地承包經營權和宅基地使用權消滅；在第二種路徑中，成員并未喪失土地承包經營權和宅基地使用權，只是其對土地的支配力受到限制。在第一種路徑中，如果成員轉讓了土地股份之后其成員資格并不消滅，導致其理論上還可以在下一個承包期再行申請，故而其能獲得雙重利益。因此，就此種情形，從鼓勵小農戶退出土地，發(fā)展農地規(guī)模經營的政策導向看，是否要限制此種土地股份的流轉不是立法的重點，而是應當從避免放棄者獲得雙重利益的角度出發(fā)，規(guī)定轉讓此種土地股份應視為放棄成員資格，并且受讓土地股份必須按照章程的規(guī)定履行吸收新成員的表決程序。在第二種路徑中，成員并不可能獲得雙重利益，故其持有的土地股份流轉不應受到限制。

就集體股而言，其是否應予以設置，在理論和實踐中爭議非常大。從《示范章程》第39條和第41條的規(guī)定來看，官方的態(tài)度是承認了農村集體經濟組織可以設置集體股這一現實。但筆者認為，基于成員資格與股東資格的分離，即使立法上不便于通過強制性規(guī)定制止農村集體經濟組織中設置集體股，也應該明確規(guī)定集體股不具有表決權。(57)集體股如果具有表決權，在立法成本上則必須要進行表決權由誰代為行使的制度設計。同時，團體法的視角下還需考慮表決意思表示瑕疵的撤銷程序問題。參見吳飛飛：《論決議對法律行為理論的沖擊及法律行為理論的回應》，《當代法學》2021年第4期。

第五，應將吸納無成員資格的社會股東作為成員(代表)大會表決事項。農村集體經濟組織中成員資格與股東資格的分離，并不意味著社會股東因不具有成員資格而將吸收社會股東這一事項排除出成員(代表)大會的表決事項范圍。原因在于：首先，即使社會股東不具有成員資格，但由于其能分享集體資產帶來的利潤，故吸收社會股東“不僅是單純的營業(yè)政策上的問題”(58)[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第395頁。，而屬于可對其他集體成員的利益直接造成巨大影響的事項。其次，影響過去農村集體經濟組織發(fā)展的一個重要原因就是管理者內外勾結，采取各種手段侵占集體資產。(59)參見徐京波：《農村集體資產分類流失的實踐邏輯——基于膠東地區(qū)發(fā)達農村的調查》，《農業(yè)經濟問題》2018年第3期。如果將吸收社會股東的事項作為農村集體經濟組織管理者的日常經營管理事項，則無疑又為管理者變相侵占集體資產提供了制度便利。最后，可以避免將農村集體經濟組織內部治理與外部監(jiān)管予以混同。在農村產改實踐中，有的地區(qū)要求股份流轉必須經行政審批同意，否則不能辦理股權過戶手續(xù)。(60)參見廣東省佛山市南海區(qū)2017年11月8日下發(fā)的《佛山市南海區(qū)村(居)集體經濟組織成員股權(股份)管理流轉交易辦法》第33條。這樣的規(guī)定，其出發(fā)點原本是為了“規(guī)范股權管理，防止股份經濟合作社領導成員隨意剝奪、給予別人股東資格、股份分紅和其他分配”(61)《廣東佛山南海區(qū)集體經濟組織股權將確權到戶》，https://news.ifeng.com/a/inveno/20150320/43379782_0.shtml，訪問時間2021年1月21日。。但農村集體經濟組織并非國有企業(yè)，股份對外轉讓屬于農村集體經濟組織內部事務，在法理上不宜設置行政審批的前置性程序。如果將吸收新股東事項列入成員(大會)表決范圍，則既可避免出現公權不當干涉私權的法理障礙，也可樹立防止管理者恣意吸收新股東從而導致集體成員利益受損的制度壁壘。

五、結語

農村集體經濟組織與公司處于不同的制度語境，農村集體經濟組織中的成員資格不能與股東資格統(tǒng)合。如果說公司的主要價值取向是“效率”，那么農村集體經濟組織的主要價值取向則是“公平與安全”。在不同的價值取向之間，本身并無高下之分，但在同一制度體系中則存在何者優(yōu)先的價值取舍與衡量的需求。農村集體經濟組織中成員資格與股東資格的分離，可能在某種程度上說明：團體基于不同的價值取向所構造的內部運作機制上的差異，并不會剝奪成員對團體的控制權和收益權，但會導致成員實現成員權的路徑差異。當然，上述論斷并非認為成員資格與股東資格分離是完美的團體規(guī)則狀態(tài)，而是提示我們，即使認識到上述狀態(tài)所帶來的負面效應，亦需審慎地尋求在不違背法律和政策底線時的消減方法。