吳林生，智逸飛

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

近年來一些眾所周知的熱點案例，如“內蒙古王立軍倒賣玉米涉嫌非法經營案”“天津趙春華擺設氣槍攤涉嫌非法持有槍支案”“四川少年網購仿真槍被判無期案”“河南農民采摘蘭草獲刑案”等案件的裁判結果在各界備受質疑，公眾并沒有認為審判機關伸張了社會正義，而是多站在被告人的立場，不僅驚詫法院的判決結果，甚至對法律本身的合理性都產生了懷疑。這些典型案件的爭議緣由即是被告欠缺違法性認識。

隨著國家對市場經濟、生態(tài)保護、公共秩序等方面的治理日益精細，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“《刑法》”)中關于法定犯的罪名迅速增加，這些法定犯罪雖有違國家的管理制度，但在道德層面并不具有嚴重的悖反性。民眾做不到對繁多的法定犯條文盡皆知悉，國家也不可能對每項法律法規(guī)都宣傳到位，致使經常出現行為人客觀上符合了某項法定犯罪的構成要件，主觀上卻沒有意識到已觸犯法律。既然認識不到行為的違法性，又沒有違反社會公認的倫理道德，對行為人的法律非難就有必要另作考量。故傳統(tǒng)的“不知法不免責”“知法推定”原則在法定犯快速擴張的背景下已出現適用上的困窘。重視違法性認識問題，才能提高法定犯司法判決的正義導向和民心認同，實現對被告人審判結果的罪責刑相適應。

一、法定犯違法性認識的適用現狀

與法定犯相關的罪名在我國歷次《刑法修正案》中被不斷增加，法定犯罪在《刑法》的空間范圍內不斷拓展。隨之而來的情況是，司法實務中涉及法定犯的案件比重也明顯上升。在這些法定犯罪的審判過程中，被告人、辯護人提及最多的辯護意見和上訴理由便是主觀上缺少違法性認識。就2018—2020年中國裁判文書網公布的案例來看，辯方提出缺少違法性認識的案例數量在2018年、2019年、2020年分別有153件、223件、234件，屬于法定犯的案件數分別為129、188、197。法院對該意見進行詳細的事實與證據審查，并作出積極回應的案件數分別是69、101、105。其余的案件，法院都屬于消極地對待此項意見，要么不予審查，要么審查不力，雖說占比不算很大，但是每個案件都關乎著被告人的切身命運，一旦罪名成立，會給被告蓋上終生烙印。因此，即使只有一例對被告人不當地定罪，也是對司法公正這條河流源頭的玷污，必須給予重視。故而，在違法性認識錯誤被刑法學界普遍認為能夠阻卻犯罪成立或減輕罪責的當下，審判機關仍對被告人的違法性認識問題予以漠視，不得不說是實務中的弊病所在。具體而言，司法實務中存在以下兩項值得關注的問題。

(一)對違法性認識不予審查

審判機關對被告人的違法性認識不進行審查包括兩種情形：一是認為違法性認識錯誤不具抗辯效力，二是對相關辯護意見不予回應。經檢索到的2018—2020年的相關案例中，法院認為被告人的違法性認識錯誤不具有抗辯效力或對辯護意見不予回應的案例共有239件，占辯方提出違法性認識錯誤的法定犯案件比例為46%。

在“張久長非法采伐毀壞國家重點保護植物案”中，張久長及其辯護律師提出了不知采伐對象紅豆杉是國家重點保護植物的上訴理由，法院認可行為人存在違法性認識錯誤，但卻稱：“違法性認識錯誤不影響定罪，否則就會鼓勵人們漠視法律的存在。”①與此相似，“陳宗強吳興國非法運輸出售珍貴、瀕危野生動物制品案”中，對于辯護人提出的陳宗強不明知是虎皮而不構罪的意見，法院認為“違法性認識錯誤不阻卻其犯罪故意的成立”，斷然否定了該辯護意見。②類似情形在“趙華提非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物上訴案”的裁定書中，也有“趙華提缺少違法性認識的可能性，不影響對其定罪處罰”的表述。③

除上述直接認定被告人的違法性認識錯誤不具有抗辯效力外，法院對相關辯護意見根本不加關注、直接忽視也是常見情形。“潘華、楊忠善非法采礦案”④、“黃勝郭獻忠方健等生產銷售偽劣產品案”⑤以及“鄭榮學濫伐林木案”⑥等判決書、裁定書中，均可見辯方以“缺乏違法性認識”作為辯護意見，但相關法律文書中卻未見對該意見的分析，就對被告人作出了有罪結論。

(二)對違法性認識審查不力

對被告人違法性認識審查不力的情形包括兩類：一是對違法性認識錯誤的對象審查不完全，二是審查違法性認識錯誤的程度不徹底。第一種情形的例子有“宗春響夏某某等走私國家禁止進出口的貨物、物品案”，此案對被告人適用的罪名是走私國家禁止進出口的貨物罪，意味著被告人主觀違法性認識至少應包含兩項內容，首先應對客觀行為屬于被國家海關法規(guī)所禁止的走私行為有認識，其次要認識到行為對象是國家禁止進出口的貨物。法院僅審查了第一項內容，認為行為人逃避海關監(jiān)管，以繞關方式將我國禁止進出口的朝鮮煤炭運入我國境內，符合走私的行為特征。對朝鮮煤炭是我國禁止進出口的貨物這一事實有無被行為人認識到未予審查。⑦第二種情形在實務中的例子有“王喆非法持有槍支案”，王喆以收藏、娛樂為目的購買仿真槍，對購買的仿真槍符合真槍的認定標準并不知情。法院根據王喆在購買仿真槍后根據賣方的要求立即刪除交易記錄，將所購槍支放于家中床下隱蔽處的事實推知王喆主觀上對所購買并持有的槍支具有一定殺傷力和危險性存在明確的認知，因而具有違法性認識。⑧此案法院的認定依據不免讓人存疑，據王喆所述，其將購買的仿真槍放在床下是為了避免外界看到后誤以為是真槍而感到恐慌，王喆刪掉交易記錄與被推定知道所購仿真槍具有與真槍相同的殺傷力和危險性之間，也缺少了能進一步佐證的證據或事實，因果關系鏈條不能成立。法院的審查程度沒有達到排除合理懷疑的標準，輕易作出結論有損判決的公信力。

二、法定犯違法性認識的內容

關于法定犯違法性認識應包括的內容，理論界較有影響力的觀點有三種：一是違反前置法規(guī)范說，認為只要行為人具有違反前置法規(guī)范的意識，就可認為具有違法性認識[1]；二是違反整體法規(guī)范說，即違法性認識要求行為人認識到實施相關行為在法律上不被允許，具有法律禁止性的認識[2]；三是可罰性刑法違反說，要求行為人認識到行為違反了刑法規(guī)定，并且達到了刑事可罰性的程度。[3]筆者認為，厘正法定犯違法性認識的內容，需要先明確一個前提，同時也是理論界頗有爭議的問題，就是違法性認識的體系定位，即違法性認識在三階層犯罪論體系中究竟是作為犯罪構成要件的犯罪故意應當包括的內容還是責任階層的要素？如果違法性認識能被包括于犯罪故意之內，那么確定違法性認識的內容就必須與《刑法》第14條有關故意犯罪的規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”中的“危害社會的結果”相比較進行考察⑨；如果違法性認識屬于責任階層的要素，就應另行探尋考察思路。

(一)前提：違法性認識的體系定位

持違法性認識屬于犯罪故意內容的最重要的依據便是，作為我國犯罪構成要件的故意，是事實判斷與價值判斷的統(tǒng)一?！缎谭ā返?4條明確規(guī)定構成犯罪故意需要明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，也即明知自己行為的社會危害性。而法定犯中行為人只有認識到違法，才能認識到行為的社會危害性，故違法性認識是犯罪故意必不可少的內容。[4]檢視此種觀點的正誤，關鍵在于明確構成犯罪的故意要件，是否既要有事實認識，又要進行有無社會危害性的價值評判。筆者認為，至少在下列三種情況中，行為人不具備對犯罪事實的價值評判，卻都不能阻卻犯罪故意的成立：

其一，“大義滅親”的場合。例如，行為人之子橫行鄉(xiāng)里、惡貫滿盈，行為人想為村中除掉此禍害，便找機會將其子殺死。在行為人的主觀認識里，可能認為其行為對社會是有益的，更何談社會危害性。但無論是實務界亦或學術界，一定都不會認為行為人不具有犯罪故意，進而不構成犯罪，僅會綜合各種因素對其減輕、免除刑罰而已?！按罅x滅親”在我國法律上是不允許的。

其二，醉酒的場合。如果行為人在醉酒嚴重，意識不清的狀態(tài)下實施了犯罪行為，可能在其主觀意識里根本沒有考慮行為的社會危害性，但根據《刑法》第18條的規(guī)定，仍應當負刑事責任，即具備犯罪故意。

其三，《刑法》中規(guī)定“不負刑事責任”的情形?！缎谭ā分袑癫∪嗽诓荒鼙嬲J或者不能控制自己行為的時候造成危害結果、正當化事由(正當防衛(wèi)、緊急避險)的情形下作出了“不負刑事責任”的規(guī)定。我國《刑法》中的“不負刑事責任”與“不是犯罪”含義不同，《刑法》第16條就規(guī)定由于不可抗力和意外事件引起的損害結果“不是犯罪”。可見，《刑法》中關于不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人、正當防衛(wèi)者、緊急避險者刑事責任能力的規(guī)定，是在判定其符合犯罪構成要件基礎上的進一步免責。不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人在實施危害行為的時候，不可能明知自己行為的社會危害性；正當防衛(wèi)者在面臨緊迫的不法侵害時，通常不認為自己被迫實行的防衛(wèi)行為具有社會危害性，但沒能阻卻犯罪故意，而是通過《刑法》另設的特殊免責條款得以免責。

可見，犯罪故意在一些情形下只需具有對犯罪事實的認識即可成立。因此，或許可以對犯罪故意的概念做不超出文義本身的另一種理解，即“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”強調的是對“結果”的明知，“危害社會”是法規(guī)范上的評價，不是行為人主觀認識上的內容。筆者贊同柏浪濤教授對此問題的觀點：“成立故意，要求明知自己的行為會發(fā)生具有社會危害性的結果，而不是明知行為的社會危害性；故意的認識對象是承載社會危害性的基礎事實，而非社會危害性本身?！盵5]把犯罪故意當成一種事實性認識，方能維護《刑法》的邏輯嚴謹性。當然，也不能陷入把事實性認識簡單地看作是對犯罪過程的見證這種誤區(qū)，如此會使得不知情的被利用者成為共犯。例如甲欲盜竊乙的財物，裝作自己不方便去取的樣子欺騙丙說那是自己的財物，能否幫忙拿過來，丙照辦。丙是作案事實全過程的參與者，但認為其具有犯罪故意明顯不妥。所以犯罪故意的事實性認識，應是對行為目的、對象、侵害結果的全方位認識。

既然犯罪故意是對犯罪過程的事實認識，那么違法性認識作為需要評判的要素，最合適的定位便是納入責任階層之中。其實，將違法性認識視作責任體系的要素，還有兩大優(yōu)勢：

一是當行為人不具有違法性認識的可能性降低時，能夠更合理地處理行為人的刑事責任問題。當實施某種違法事實的行為人被認定為不具備違法性認識時，有可能會出現一些情況，使行為人不具備違法性認識的可能性降低。例如，村民甲經常開采村中礦產，在其意識中本村很多村民都以采礦為業(yè)，不知需要辦理采礦許可證。此時若有其他村民告知甲，私自采礦違法，自己的鄰居因采礦被抓了，或者有政府退休人員告訴甲好像無證采礦是被禁止的。但甲毫不在意，繼續(xù)開采牟利。本案甲起初無違法性認識，但被告知其行為可能涉嫌非法采礦時，這種不具有違法性認識的可能性已經降低了。甲如果本身守法自覺性強，應當及時查明行為的合法性，停止相關行為，但其并未如此，說明具有一定程度上對法秩序的蔑視。如果違法性認識屬于責任階層，就可以對甲在起初不負責的基礎上適當增加應負的責任；如果違法性認識屬于故意內容，隨著甲不具有違法性認識的可能性降低，則至少應負過失犯罪的刑事責任，但是非法采礦罪并不存在過失形式，只能認為甲不構罪。即是，除了能直接認定甲構成故意犯罪之情形外，無論其違法性認識可能性的強弱都不構罪。這不利于對甲的刑事責任依主客觀相統(tǒng)一的原則合理分配。

二是能為自然犯與法定犯界限模糊區(qū)域的犯罪行為人更公正地厘清刑事責任。自然犯與法定犯的分界并非一成不變，隨著社會條件的變化，當某一法定犯罪保護的法益被人們的道義感公認時，即人們普遍認為實施該法定犯罪是對社會公德和人類良知的忤逆，那該罪名就已進入自然犯的區(qū)域，追究行為人的刑事責任，就無需再考察違法性認識的有無。[6]但是，從法定犯到自然犯的演進畢竟需要漫長的過程，在這個過程當中，難免會出現一個時間段使得該項罪名是屬于自然犯還是法定犯性質不清、界限不明。在這個時段內，該項罪名被觸犯時，如果違法性認識屬于犯罪故意的內容，那么司法機關若將之視為自然犯，就會直接推定被告人具備違法性認識；若將之作為法定犯看待，才會進一步考察違法性認識的有無。這容易造成的問題是，被告人明明沒有違法性認識，卻被強行推定為自然犯，構成故意犯罪，從而錯冤被告人，甚至忽視能夠證明被告人無違法性認識的證據；當然也有可能行為人的違法性認識非常明顯，卻被認為不具有，造成縱容犯罪的結果。如果違法性認識屬于責任階層的內容，就能以假定行為人無刑事責任作為基準線，如有充足的理由可推知行為人具有違法性認識，就增加相應的刑事責任幅度，如有證據證明行為人不具有違法性認識，則減輕刑事責任幅度，也就是綜合全案的事實與證據上移或下調刑事責任的基準線，為行為人的責任輕重找準最佳定位。如此可增強司法裁判的可操作性，避免故意說容易造成的裁決任意性，使行為人得到更公正的審理。

(二)違法性認識的內容界定

明確了違法性認識不是犯罪故意的要素后，確定違法性認識的內容，就無需與《刑法》第14條相結合進行確定。剖析既有三種觀點在司法適用中的孰優(yōu)孰劣，是正確判定違法性認識內容的必由之路。

1.既有三種觀點的不周之處

(1)違反前置法規(guī)范說忽視了前規(guī)范與罪行之間必要的關聯性?！斑`反前置法規(guī)范說”把違反前置法規(guī)范的認識作為違法性認識的內容，若采用此觀點，實務中可能會出現的情況是，行為人違反的前置法律規(guī)定與被定的罪名之間并沒有關聯。我國《刑法》中的法定犯條文，很多只籠統(tǒng)地描述了“違反國家規(guī)定”，不排除會出現所違反的國家規(guī)定與涉嫌的犯罪之間不具有實質上的緊密關聯，例如“王力軍倒賣玉米案”中，王力軍對未辦理糧食收購許可證有主觀認識，但未辦理糧食收購許可證與其被定的非法經營罪要求的客觀行為相比是兩類行為，未辦糧食收購許可證并未觸及該罪客觀行為的核心“非法經營”，只是實施非法經營前的準備行為。認識到了沒有辦理糧食收購許可證，不代表認識到了與“非法經營”有實質聯系的前置法規(guī)定。正如最高人民法院發(fā)布的指導意見中所講：“判斷違反行政管理有關規(guī)定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序?！睆娬{了違反前置法規(guī)定的行為要滿足兩個條件，第一必須是經營行為，第二要嚴重擾亂市場秩序。與之相應，行為人只有認識到違反了與經營行為相關的前置法規(guī)定，才算是具有違法性認識。只有當行為人所認識到的違法行為與涉嫌罪名的客觀行為有實質上的關聯時，才能發(fā)揮“違法性認識必要說”追求的價值。否則，割裂了前置法與罪行間的必要聯結，其實就等于在承認違法性認識必要的基礎上，又在一些情形下將其虛置了起來。

(2)違反整體法規(guī)范說易造成適用中的以偏概全。這主要體現在選擇性罪名的適用中，行為人對一部分行為類型具有違法性認識，就推定對全案行為具有違法性認識。比如，行為人對儲存的槍支有違法性認識，對運輸的槍支沒有違法性認識，就以行為人具有違反法律規(guī)范的意識，而被視為對全部槍支都具有違法性認識，將儲存、運輸的槍支數量都納入非法運輸、儲存槍支罪的涉案槍支總數當中，作出對被告人不利的認定。

(3)可罰性刑法違反說會對刑法實施的有效性構成威脅。運用此說，勿需再考慮刑法適用邊界有無被不當擴大的問題，違法性認識的內容既已達到刑事可罰性的高度，如再進一步要求的話，就是達到對法定刑的認識，這顯然是不現實的。因此，該說應考慮的問題是，有無放縱犯罪的危險。一方面，由于可對自然犯推定具有違法性認識的原因在于自然犯嚴重的反道義性，也即，并非所有的反道義行為都被確立為犯罪行為，只有嚴重的反道義行為才會通過刑法這道最后防線來進行規(guī)制。自然犯的行為人認識到了行為違反刑法，就一定會認識到行為反道義；反之，若對反道義性有認識，卻不一定能認識到觸犯了刑法，而對自然犯違法性認識的推定恰是因為符合后者的特征。所以，要求法定犯的行為人認識到刑事可罰性，是為之確立了比自然犯更高的標準。若依此，刑法實施的有效性和社會防衛(wèi)功能都將被極大地削弱。立法者將某種行政不法的行為提升至刑事犯罪的高度，多是因為該類不法行為在現實中已存在，并對社會秩序、公共利益造成了威脅和破壞。行政不法是刑事不法實施的起點，刑事不法只是行政不法危害性后果的累積和擴散。不法行為在前，刑事立法在后，在立法者設置罪名之前不法行為人固然不可能存在刑事違法性認識，立法者是出于即刻整頓秩序、遏制不法行為后果的需要而設置罪名，不會關注行為人主觀上能否認識到行為的刑事不法。基于此，可罰性刑法違反說與立法目的不相符。另一方面，在涉及專業(yè)領域的判斷時，該說現實可運用的程度較低。即便是質檢、知產、稅務等行政監(jiān)管部門的專業(yè)執(zhí)法人員，對于行為人的不法行為是否已經達到了刑事違法的程度，是否應當移送司法機關進行刑事追訴，也并不總是能有清晰的認知和準確的判斷，更不要說普通民眾了。[7]

2.違法性認識的內容定義及展開

前述三種觀點雖然各有不足，但也都有可汲取的價值。確定違法性認識的內容，需要對三種觀點的可借鑒之處進行整合，得出更為嚴謹的觀點。“違反前置法規(guī)范說”提示了違法性認識的內容應當依據前置法，在前置法范圍內找尋，超出前置法區(qū)域的違反法規(guī)范的行為與涉嫌的犯罪無對應關系，不能作為違法性認識的內容?！斑`反整體法規(guī)范說”強調既然行為人有意沖撞法秩序，就有著類同犯罪人的主觀惡性?！翱闪P性刑法違反說”突出行為人違反的法規(guī)范應屬于能引起犯罪的法規(guī)范。

綜合三種觀點的優(yōu)勢，對其各自漏缺之環(huán)予以彌補，筆者認為，可以“前置法中影響罪名成立的全部法規(guī)范”作為違法性認識的內容。其中“影響罪名成立”強調與定罪無關的法規(guī)范不能作為違法性認識之內容；“全部”強調的是不能忽略任一能夠決定罪名成立的法規(guī)范，一個罪名中如果有多個法規(guī)范，違法性認識的內容應包含全部，當然“全部法規(guī)范”都應在前置法范圍之內。

進一步講，違法性認識所要求認識到的法規(guī)范該作何理解？本文認為，對此不能一概而論，要區(qū)分不同的情況分別予以分析。違法性認識錯誤，是指沒有認識到自己的行為是違法的，這通常包括兩種情形，一是不否認法律的存在，但對自己實施的行為性質理解有誤，不認為是被法律禁止的行為，這種情形可視為事實型違法性認識錯誤；另一種是沒有認識到法律的存在或對法律理解有誤，而實施了法律禁止的行為，可看作法律型違法性認識錯誤。當然，也不否認一種行為同時滿足兩種認識錯誤的情形，既沒有認識到行為是被法律禁止的行為，也沒有認識到規(guī)制該行為的法律存在。這時，應堅持事實審查優(yōu)先，因為對行為作出法律評價，要以事實的存在為前提和依據。當行為出現事實認識錯誤，就不必再審查有無法律認識錯誤。由此，上述兩種情形來理解法規(guī)范的含義：

(1)事實型違法性認識錯誤中，應認識到該事實要素與法律禁止的要素具有相同的特征。出現事實認識錯誤的原因，都是對《刑法》中規(guī)范性構成要素的理解有誤。規(guī)范性構成要素需要結合價值準則、社會經驗、法律規(guī)定來探知其含義。[14]諸如非法持有槍支罪中“槍支”的判斷，需要根據《槍支管理法》、《槍支致傷力的法庭科學鑒定依據》等法律規(guī)定得知；危害珍貴、瀕危野生動物罪的“珍貴、瀕危野生動物”，需依據《國家重點保護的野生動物名錄》、《瀕危野生動植物種國際貿易公約》等文件來認定。通常涉案行為人不大可能認識到槍支認定的法律標準，難以認識到所出售的物種位于上述保護名錄之內。這時，需要結合法律規(guī)制該事實要素的原因進行判斷，法律之所以將某種事實要素列為禁止對象，是因為該事實要素具有危害法益，損害民眾利益的特征。行為人如果沒有認識到行為對象具體的法律屬性，卻認識到了行為對象的類似特征，就等于認識到了法律的規(guī)范保護目的。持槍的行為人如能認識到這種外形類似槍支的持有物具有與槍支相當的危險性，就認識到了法律禁止持有槍支的目的，明知禁止仍持有，足可說明行為人主觀惡性、人身危險性的存在，運用刑法加以制裁也無不妥；危害珍貴、瀕危野生動物的行為人如已認識到該物種珍貴、稀有的特征，且通過遠高于普通物種的價格將之銷售，說明行為人已認識到該物種的價值與國家保護的珍危野生動物的價值相同，仍進行交易牟利就可證明其人格態(tài)度的反規(guī)范性，可對之進行刑法上的譴責。故而，在事實型違法認識錯誤中，行為人一般不會詫異法律的存在，性對法律禁止該種危害行為是認可的，只是沒有認識到自己的行為恰是法律禁止的行為，所以當其認識到自己行為的對象具有與法律禁止對象相同的特征時，就可說明其具有違法性認識。

(2)法律型違法性認識錯誤中，應根據法定犯有無明顯違背社會公德對法規(guī)范作出不同解釋。明顯違背社會公德的法定犯，其前置法只是一種形式。既然自然犯是因為違背了社會公德，而被推定具有違法性認識，那么對法定犯違法性認識的內容，不應該設置比社會公德更高的標準。對于明顯違背社會公德的法定犯，可認為當其認識到行為的法益侵害性，即對行為予以立法規(guī)制的原因之時，就具有違法性認識。如疫情防控期間被多次適用的妨害傳染病防治罪，行為人不顧公眾感受，不執(zhí)行疫情防控措施，不僅是違法行為，也是違背社會公德的行為，這時行為人能夠認識到自己的行為具有引起傳染病傳播的危險，就認識到了自己行為的法益侵害性，不必認識到具體違反了傳染病防治法的何項規(guī)定。而對沒有違背社會公德的法定犯，應要求認識到違反了現實法秩序，即法律法規(guī)的存在。因為既然沒有違背社會公認的道德良知，則只有認識到行為不被法律所允許，才能知曉行為的法益侵害性，故此種類型法定犯的違法性認識的內容就是需要對違反了法秩序有認識。

三、法定犯違法性認識的具體判定

對于違法性認識如何進行司法判斷的問題，理論界多使用“違法性認識可能性”或“違法性認識錯誤可避免性”來作為判定標準。兩者含義的相似之處，皆是在無法直接判斷行為人的違法性認識，但有充足的依據能推定其具有違法性認識時，行為人的違法性認識即成立。筆者認為，“違法性認識可能性”的范圍過寬，所謂可能性，必有強、弱之分，若以此構建違法性認識的標準，當這種可能性增強、減弱時，其實仍是一種可能性，易造成語義、邏輯的相互矛盾?！斑`法性認識錯誤可避免性”更易于全面建構一套能高度蓋然、不失公允地推斷被告具有違法性認識的標準，彌補“違法性認識可能性”的劣勢。違法性認識錯誤可避免性不是在認定存在違法性認識錯誤的前提下判斷錯誤能否避免，而是先假定被告存在違法性認識錯誤，再綜合各種因素分析該錯誤有無避免之可能。如錯誤不能避免，行為人就不具有違法性認識；如錯誤能夠避免，可推知行為人有違法性認識，可避免性越強，應負的刑事責任就越重。

如何構建判斷違法性認識的技術手段，是學界當前研究違法性認識問題的重心所在。筆者認為，可借鑒德國學者梅茨格提出的“行為人所屬外行人領域的平行評價”標準的基本理念來進行判斷，“行為人所屬外行人領域的平行評價”是為了解決對于規(guī)范性構成要件要素的認知標準問題，意為當行為人對于規(guī)范性構成要件要素的理解符合社會一般人對于該要素的通常理解，這種理解與刑法意義上的規(guī)范性構成要件要素存在顯著差別，就不能認定行為人存在對規(guī)范性構成要件要素的明確認識。[19]這里“行為人所屬外行人”即是“一般人”，指沒有接受過法律專業(yè)訓練的人士。“行為人所屬外行人領域的平行評價”標準也可稱為“一般人平行評價”標準，它的基本精神也可用于違法性認識的判斷中來，因為“一般人”對事物的判斷所依據的生活經驗和常識正是社會成員在長期互動中達成的能夠維護公共利益的整體共識，體現了社會平均水準的一種樸素、正義的價值觀。超過了這個水準的法律規(guī)范，固然不大可能被公眾所認知。具體來看，《刑法》有關法定犯的罪名可分為兩類，一類是對違反行業(yè)法規(guī)的規(guī)制，主要針對從事本行業(yè)的職業(yè)者；另一類是對違反行業(yè)法規(guī)以外法律法規(guī)的規(guī)制，主要針對一般主體。這兩類主體的適用規(guī)則分別是：

其一，對于違反非行業(yè)法規(guī)的一般主體，可以使用“一般人平行評價”準則進行判斷，應以一般公眾的立場看待行為人的違法性認識錯誤能否避免；

其二，對于違反行業(yè)法規(guī)的特殊主體，由于本行業(yè)的職業(yè)者對于行業(yè)法規(guī)存在比一般公眾更明確的認知，再使用“一般人平行評價”準則就會不公平，可對該準則進行一定的變通，縮小比對面，以“同行業(yè)平行評價”作為對職業(yè)者違法性認識判斷的準則，即是以同屬本行業(yè)工作人員的角度看待行為人違法性認識的有無，將之作為基本依據。

而“一般人平行評價”與“同行業(yè)平行評價”標準是一個相對穩(wěn)定的標準，不易受到其他因素的影響而改變，難以在不同情形下靈活地判斷行為人的違法性認識問題。因此，應在此基礎上輔配一些其他標準，作為例外的特殊情況，以助于對違法性認識的把握更加細致、可靠。

主觀兼顧因素：指能夠影響行為人認知能力的個人因素，如年齡、受教育程度、職業(yè)、有無交際障礙(盲聾啞等)。如果行為人因年少或年老、受教育程度淺、存在交際障礙等因素導致對法律規(guī)范的感應能力差，那就低于社會一般公眾看待問題的程度。如果行為人屬于律師、法學教師、司法機關工作人員，那么對問題的認知能力應強于一般公眾。以發(fā)生于四川巴州的“吳老太非法狩獵罪”一案為例，家住巴州區(qū)風頭山村的吳老太獨自一人靠種莊稼維持生計，養(yǎng)兒育女。但莊稼地經常被野豬糟蹋，導致糧食損失很大。為保護莊稼，吳老太試過多種驅趕野豬的方法都無效。不得已，在經人介紹后購置了電網，圍繞田地鋪設，先后有三頭野豬被電網電擊而亡。后吳老太被法院以非法狩獵罪定罪。[20]本案行為人作為年過六旬、以種地為業(yè)的老人，生活在偏僻山村，對法律認知能力差，一定認識不到為守護莊稼電死野豬屬于非法狩獵，應對被告人以欠缺違法性認識為由作無罪宣告。

客觀兼顧因素：指能夠影響行為人認知能力的環(huán)境因素。

第一，看行為人的生活區(qū)域是否經濟條件落后、交通閉塞、信息傳播不暢。如果行為人的生活環(huán)境滿足這些條件，就可說明其接觸法律規(guī)范的可能性低，存在違法性認識錯誤的可能性大。[21]

第二，看行為人有無受到社會宣傳。社會宣傳包括三種情形，一是普法教育宣傳。如某村村民委員會在日常管理中以及村民大會上都會宣傳本村的重點保護樹種，村林業(yè)站每年多次對轄區(qū)內的國家重點保護植物樹種進行宣傳，張貼介紹材料，宣傳范圍涵蓋每家每戶全體村民。如有村民仍對重點保護樹種進行砍伐，其以不具有違法性認識作為抗辯理由就沒有有效性。對于職業(yè)者來說，要看新法的推廣程度，無論是經過一定考核、選拔或認證才入行的初始工作者，還是具有豐富工作經驗的從業(yè)者，自然對本行業(yè)的基本操守和職業(yè)道德都有著一定的體會和感悟，違反法律的行為首先是對職業(yè)道德的違反。因此，對于本行業(yè)既往的相關法律，從業(yè)者應當知悉其蘊含的行業(yè)規(guī)范。而對新增設的法律，則要看推廣程度。一般新法通過后，距離正式生效實施還有一段過渡期，這段過渡期就是由相關工作單位熟悉、了解法律的期間，相關工作單位也會在本單位大力宣傳推廣。政府機關也會做一些宣講工作。國家林業(yè)局最新印發(fā)的《關于妥善解決人工繁育鸚鵡有關問題的函》就明確了政府宣傳法律政策的責任，其中講到：“請審批機關根據實際情況，切實加強對養(yǎng)殖戶的法律政策宣講，提高服務意識，主動上門審核”。因而，職業(yè)者的違法性認識在政府與本單位都沒盡宣傳新生效法律法規(guī)的責任，致使同單位、同區(qū)域大多數從業(yè)者都對該行為的違法性無認識之時，有排除的可能。二是已有相關判決。假如“農民采摘蘭草獲刑案”的涉案行為人秦某生活的村中曾有人因采摘同樣的蘭草受過刑事處罰，秦某對此已獲悉，則秦某聲稱沒有違法性認識就不具效力；如從未有人因采摘蘭草被判刑，可認為秦某沒有違法性認識，阻卻罪責。三是已就行為的合法性咨詢過足以信賴的國家機關工作人員和律師、專家。行政機關與司法機關作為執(zhí)法與司法的主體，象征著國家法律的權威，如果國家機關以正式的官方立場向行為人告知行為的違法性，行為人不予接納，則具有違法性認識。若國家機關對行為人的指引是錯誤的，可認為行為人不具有違法性認識。如果行為人向律師或法學教授咨詢行為的合法性，則“只有在專家或者律師的意見能夠得到價值中立立場的認定時，并且該專家確實是該領域的專家，相信這樣的意見才可阻卻責任”。[22]上述國家機關、律師、專家以外的其他主體對行為人的提醒，均不能決定行為人違法性認識的有無，只可看作行為人違法性認識可能性降低的參照。

第三，跨地域的情況。指行為人跨省份調換工作，對新到省份的行政法規(guī)、規(guī)章制度不了解，因而違法的情形[21]；或在新法推廣之時在國外出差，新法生效后回國，沒多久就違反了新法。這兩種情形下可考慮行為人不具有違法性認識。

第四，共同犯罪中，不能忽視對成員工作分工(尤其是從犯)、地位、對案件關鍵環(huán)節(jié)有無認識的考察。在“程墾丁柳方倩等非法吸收公眾存款案”中，程墾等被告人注冊成立紅創(chuàng)金融信息服務有限公司后，試圖通過網絡平臺集資，在平臺上發(fā)布借款信息，以高利為誘惑，通過網上、網下推廣，向社會不特定對象吸收資金，設立資金池，被法院以非法吸收公眾存款罪定罪。其中作為被告人之一的周彥霖剛入職一個月，在工作中完全聽從他人安排，沒有決策權，僅起到聯系和催促標的資料的作用，未參與到關鍵的中介服務資料的收集與審核工作，且對紅創(chuàng)金福網絡平臺及其運行模式的法律性質認識不清。依照“一般人平行評價”標準，周彥霖具有違法性認識，但綜合考慮其在單位的地位和角色，可排除其存在違法性認識之可能，阻卻犯罪成立。

四、結語

正如貝卡利亞所講：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的不可避免性?！盵23]違法性認識承擔了法定犯的出罪功能，因為對沒有認識到自己行為在法律上是不被允許的人進行非難，是不當的、苛酷的，無益于行為人規(guī)范意識的覺醒。[24]但實務中犯罪嫌疑人、被告人的違法性認識尚沒有引起司法機關充分的重視，一些案件的判決結果讓人愾然嘆息。承認違法性認識錯誤可成為辯護理由是一國刑法制度得以躋身于當代最先進的刑法制度之列的標志。[25]對不具有違法性認識的行為人排除罪責的成立，在有前置法制裁的可替代手段時就不能動用刑法，使不再有因被告欠缺違法性認識而被不當定罪的熱點案例見諸于報端與媒體之中。每一份刑事判決在做到預防犯罪的同時，更要彰顯民本情懷。

注 釋：

①參見重慶市第二中級人民法院(2019)渝02刑終75號刑事判決書。

②參見云南省高級人民法院(2020)云刑終741號刑事裁定書。

③參見河南省鄭州市中級人民法院(2020)豫01刑終1090號刑事裁定書。

④參見江蘇省南京市中級人民法院(2021)蘇01刑終224號刑事裁定書。

⑤參見參見浙江省金華市婺城區(qū)人民法院(2020)浙0702刑初625號刑事判決書。

⑥參見海南省高級人民法院(2018)瓊刑終70號刑事裁定書。

⑦參見上海市第三中級人民法院(2020)滬03刑初152號刑事判決書。

⑧參見吉林省長春市中級人民法院(2020)吉01刑終469號刑事判決書。

⑨如果違法性認識能被包括于犯罪故意之內，那么違法性認識的內容就具有三種可能：一是違法性認識的內容就是危害社會的結果；二是危害社會的結果包括違法性認識；三是違法性認識包括危害社會的結果。應以此為基本思路展開分析。