黃彥霈

內(nèi)容提要：浮動抵押的弊端決定了動態(tài)質(zhì)押自其產(chǎn)生之時就附帶著一種特有的價值判斷：偏重對債權人利益的保護，保障其債權的實現(xiàn)。《民法典擔保制度司法解釋》第55條采用“實際控制”作為動態(tài)質(zhì)押設立的要件，雖可能會與體系不相協(xié)調(diào)，但更多是源于功能主義的需要。第55條強調(diào)實際控制為占有的實質(zhì)，提醒債權人注意排除出質(zhì)人的干涉，避免債權人因誤信占有的外觀而遭受損害。實際控制要件更具有彈性與廣泛的適用空間，其可以涵蓋基于占有輔助而設立的動態(tài)質(zhì)押。盡管實際控制要件較為抽象，但監(jiān)管人的身份、質(zhì)物的存放場所以及監(jiān)管合同的約定都可以為實際控制的認定提供客觀的依據(jù)。實際控制要件通常伴隨監(jiān)管人取得質(zhì)物而滿足，可在特殊情形下，二者也存在分離的情形，從而形成一個過渡區(qū)間。于該區(qū)間內(nèi)，動態(tài)質(zhì)押雖未設立，但為保護債權人的利益與合理信賴，法官應當參照適用浮動抵押規(guī)則。實際控制的證明責任會因舉證的主體不同而呈現(xiàn)一定差異性，質(zhì)權人、出質(zhì)人和監(jiān)管人應分別承擔不同的證明責任。

一、引 言

動態(tài)質(zhì)押作為一種新型融資擔保模式，允許債權人借由第三方物流企業(yè)的監(jiān)管來占有和支配質(zhì)物，并且容許質(zhì)物在最低價值控制線之上進行動態(tài)置換。為彌補動態(tài)質(zhì)押制度在《民法典》中的缺失，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號)(以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》)第55條專門對動態(tài)質(zhì)押進行規(guī)定。依據(jù)該條的規(guī)定，監(jiān)管人實際控制質(zhì)物是動態(tài)質(zhì)押的設立要件(以下簡稱“實際控制要件”)?？墒?，這明顯區(qū)別于最高人民法院曾在《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第63條中所作出的規(guī)定，即監(jiān)管人占有質(zhì)物便可設立動態(tài)質(zhì)押。(1)參見最高人民法院民事審判第二庭主編：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第374-378頁。至于為何如此修改，最高人民法院尚未在其編寫的相關釋義書中予以解釋，甚至連實際控制的概念都未明確界定。(2)參見最高人民法院民事審判第二庭主編：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第475-481頁。部分學者敏銳地注意到該問題，并進行了有價值的理論探索，努力地證明實際控制要件的合理性。(3)參見常鵬翱：《供應鏈金融背景下存貨動態(tài)質(zhì)押的疑點問題研究》，載《清華法學》2021年第4期；冉克平、侯曼曼：《企業(yè)動產(chǎn)動態(tài)質(zhì)押的體系化釋論》，載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2022年第2期。但是以下四個因設立要件的轉變而產(chǎn)生的問題，學界尚未進行專門和細致的研究：(1)占有和實際控制的關系為何，二者僅是形式意義上用語的替換，還是存在實質(zhì)意義上的差異；(2)如何理解和判定監(jiān)管人構成對質(zhì)物的實際控制；(3)監(jiān)管人在不同階段對實際控制要件的違反會造成何種法律后果；(4)如何分配不同當事人間的證明責任。鑒于此，本文擬圍繞實際控制要件展開，以期闡明“實際控制”概念的內(nèi)涵，并為實際控制要件的具體理解與適用提供相應的指引。

二、實際控制概念的辨析

欲理解動態(tài)質(zhì)押的設立要件，何為實際控制這一問題就無法繞開。然而，實際控制的內(nèi)涵在理論界卻是含混不清的。相較于傳統(tǒng)的動產(chǎn)占有的交付，部分學者雖肯定實際控制要件更貼合動態(tài)質(zhì)押模式的本質(zhì)，但在論述實際控制與占有的關系時卻表現(xiàn)得模棱兩可，無法明確實際控制在民法典中的體系地位。(4)參見前引〔3〕，冉克平、侯曼曼文。另有部分學者在探究動態(tài)質(zhì)押相關問題時直接將實際控制等同于占有來處理，但未提供相應的理論依據(jù)。(5)參見劉平：《民法典視閾下動產(chǎn)質(zhì)權的死亡與再生》，載《商業(yè)研究》2021年第6期。因此，筆者將從不同的視野出發(fā)，對實際控制概念予以分析和界定，致力于厘清其與占有的關系。

(一)比較法視野下實際控制的考察

盡管動態(tài)質(zhì)押是我國特有的制度，但如何區(qū)分實際控制和占有卻是各國共同面臨的問題?？v觀各國立法，實際控制總是和占有形影不離。在美國《統(tǒng)一商法典》中，擔保權益獲得完善的方式可以分為三種，即登記、占有和控制。(6)參見潘琪：《美國〈統(tǒng)一商法典〉解讀》，法律出版社2020年版，第663頁?！督y(tǒng)一商法典》明確將控制視為一種虛擬的占有，主要用于投資財產(chǎn)、電子動產(chǎn)契據(jù)和電子所有權憑證等無形擔保財產(chǎn)。(7)See Uniform Commercial Code §9-312(b).對于此類擔保物，權利人雖無實際占有的可能，卻能通過對財產(chǎn)控制權或支配權的取得，達到與占有相似的效果。例如，雖然擔保權人無法占有設立在銀行的賬戶，但是，倘若擔保權人能獲取支配該賬戶的權利，其就相當于占有該賬戶。就控制和占有的關系而言，美國《統(tǒng)一商法典》認為控制實際上是占有的替代方式，二者是不能兼容的。(8)See Steven O.Weise, U.C.C.Article 9: Personal Property Secured Transactions, 62 The Business lawyer1633, 1633-1640(2007).這就意味著對于上述無形的擔保物，控制是其擔保權益獲得完善的唯一方式。

與美國法不同，英國法提供了一種不同的范式，即不區(qū)分占有和控制。在英國法中，占有往往被認為是難以捉摸和晦澀莫深的。(9)See Philippe Rochat, Origins of Possession: Owning and Sharing in Development, Cambridge University Press, 2014, p.52.這種不確定的緣由在于英國的法律很難對占有給出一個精確的定義，進而難以對占有的轉移做出相應的描述。但在一般意義上，英國法普遍且長期地承認占有其實是包含著一種排斥他人的意圖，即占有人能夠不受他人干擾地控制特定財產(chǎn)。(10)See Richard Calnan, Taking Security(4th edn), LexisNexis, 2018, p.30.為實現(xiàn)該目的，質(zhì)權人既可以選擇直接控制質(zhì)物的方式，亦可選擇控制具有代表意義的象征物的方式，例如控制倉庫的鑰匙。(11)See Hilton v.Tucker[1888]LR 39 Ch D 669.質(zhì)言之，英國普通法實際上將這種不受出質(zhì)人干預的控制視為占有的標志。不過，這種觀點的合理性卻因無形財產(chǎn)的出現(xiàn)而遭受挑戰(zhàn)。在2003年之前，英國法院達成的共識是，占有不存在于任何無形財產(chǎn)之上。(12)See Michael Bridge, Personal Property Law(3rd edn), OUP, 2002, p.15, 144; Response Ltd v Datateam Business Media Ltd[2014]EWCA Civ 281.為填補法律關于無形財產(chǎn)擔保的漏洞，《金融擔保安排規(guī)例(第2號)》應際而生。耐人尋味的是，該規(guī)例并未直接引入控制這一概念，而是對占有采取了新的理解。(13)See Regulation 3(2)of the 2003 Financial Collateral Arrangements(No.2)Regulations.所謂新的理解就是對占有進行了擴大解釋，將法律所允許占有的財產(chǎn)范圍從有形財產(chǎn)擴展到無形財產(chǎn)。此種見解不僅推翻了無形財產(chǎn)在普通法中不能被占有的傳統(tǒng)觀點，并且將美國法上所謂的“控制”納入占有的范疇之內(nèi)。這其實反映了英國法律中根深蒂固的傳統(tǒng)，即通過不斷延伸財產(chǎn)的概念來適應市場需求，而非創(chuàng)設新的概念。可事實上，更深層的原因在于占有和控制的區(qū)分在英國法上是極其困難的。(14)See Elena Christine Zaccaria, An Inquiry into the Meaning of Possession and Control Over Financial Assets and the Effects on Third Parties, 18 the Journal of Corporate Law Studies 217, 217-219(2018).

由上述比較法可知，盡管美國法和英國法就是否區(qū)分占有和控制作出了不同的立法選擇，但這并非代表著二者對占有和控制的關系持有截然不同的態(tài)度。這是因為美國式占有和控制的區(qū)分只不過是基于擔保物的種類所作出的形式意義上的劃分，而并非在實質(zhì)上否認占有具有對物的控制力。從這個意義上而言，控制和占有在美國法中并無較大差異，僅在適用對象方面存在不同?？梢?，英美兩國是否對占有和控制進行區(qū)分，主要是基于不同的立法技術和立法傳統(tǒng)的考量。然而，即便存在這些不同，兩國實質(zhì)上都承認控制和占有具有內(nèi)在的一致性。

(二)功能視野下實際控制的闡釋

法律的目的不是單純地制定規(guī)范，而是欲通過這些規(guī)范對生活產(chǎn)生影響，(15)參見〔德〕菲利普·黑克：《利益法學》，傅廣宇譯，商務印書館2016年版，第10頁。實現(xiàn)公平正義?；诖耍筛拍顟斁邆鋵崿F(xiàn)其所期待之目的的功能。(16)參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》(第五版)，法律出版社2007年版，第66頁。當新型的概念被建構出來時，判定該概念之設計的好壞亦應當從其規(guī)范目的出發(fā)。(17)參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》(第六版)，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第265、266頁。這是目的或功能決定法律概念之建構的道理?！皩嶋H控制”這一概念也不外乎如此。

實際控制的目的取向與浮動抵押的具體適用息息相關。設立浮動抵押制度的初衷是為了提高企業(yè)的融資能力，促進擔保財產(chǎn)的融資效率。(18)參見侯國躍：《浮動抵押逸出擔保物權體系的理論證成》，載《現(xiàn)代法學》2020年第1期。可是，由于缺乏有效的監(jiān)管機制，浮動抵押的適用效果并不理想。(19)參見李敏：《論我國浮動擔保制度的系統(tǒng)性完善——以適用實況為切入點》，載《法學》2020年第1期。其問題在于，浮動抵押人在日常經(jīng)營活動中擁有較大的自由去處分財產(chǎn)，而抵押權人只能在約定或法定情形出現(xiàn)時才能加以干預。是故，抵押權人可能會因抵押人隨意處分質(zhì)物，而面臨債權難以被清償?shù)娘L險。(20)See Daniel Wei En Ang & Hans Tjio, The Inherent Weakness of Floating Charges, 33 Singapore Academy of Law journal625, 625(2021).為確保交易安全，當事人在商事交易中也會借助特別約款，將監(jiān)管機制引入浮動抵押之中。不過，當事人所約定的監(jiān)管條款往往千差萬別，尚未形成較為統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)則，(21)參見前引〔3〕，常鵬翱文。由此導致浮動抵押的不確定難以消除。

鑒于此，為避免浮動抵押給抵押權人帶來風險，但同時又欲保留其特有的社會機能，動態(tài)質(zhì)押在我國金融實踐中應運而生。其優(yōu)勢隨即也獲得最高人民法院的肯定，所以動態(tài)質(zhì)押最終被我國擔保制度司法解釋予以承認與保留，成為一種特殊的動產(chǎn)質(zhì)押制度。(22)參見前引〔2〕，最高人民法院民事審判第二庭主編書，第477-479頁。一方面，動態(tài)質(zhì)押通過納入監(jiān)管人這一第三方主體，加強了對擔保物的監(jiān)管。(23)參見陳本寒：《企業(yè)存貨動態(tài)質(zhì)押的裁判分歧與規(guī)范建構》，載《政治與法律》2019年第9期。與浮動抵押不同，動態(tài)質(zhì)押要求出質(zhì)人向質(zhì)權人轉移財產(chǎn)的占有。這就在一定程度上限制了出質(zhì)人在其管理范圍內(nèi)隨意處分質(zhì)物。即便質(zhì)權人在現(xiàn)實中通常并非直接占有質(zhì)物，而是通過簽訂質(zhì)物監(jiān)管協(xié)議由監(jiān)管人代而為之，可這同樣也能實現(xiàn)對出質(zhì)人日常交易活動的監(jiān)督和管理。另一方面，動態(tài)質(zhì)押憑借最低價值控制線的設置，確保了擔保財產(chǎn)價值的可預期性。在動態(tài)質(zhì)押設立時，質(zhì)權人可以預先設定質(zhì)物的最低價值。在該價值之上，出質(zhì)人便可不受監(jiān)管人或質(zhì)權人的干預，自行對質(zhì)物進行流動循環(huán)銷售。然而，一旦質(zhì)物的價值接近抑或達到最低價值控制線時，監(jiān)管人就有權拒絕出質(zhì)人提取貨物的要求，從而使得質(zhì)物不再進行流動。(24)參見孫鵬、鄧達江：《動產(chǎn)動態(tài)質(zhì)押的生成邏輯與立法表達》，載《社會科學研究》2019年第5期。出質(zhì)人欲恢復其處分質(zhì)物的權利，須追加或補充保證金，或歸還融資款項(打款贖貨)，或提供其他經(jīng)質(zhì)權人認可的、具有相當價值的質(zhì)物(以貨換貨)。(25)參見劉保玉：《完善我國質(zhì)權制度的建議》，載《現(xiàn)代法學》2017年第6期; 孫鵬、鄧達江:《動產(chǎn)動態(tài)質(zhì)押的裁判分歧與應對路徑》，載《河北法學》2020年第8期。由此可知，最低價值控制線的運用減少了質(zhì)押財產(chǎn)價值的不確定性，避免了質(zhì)權人預期利益的落空。準此而言，動態(tài)質(zhì)押實際上是對浮動抵押的完善。在保障質(zhì)物流動性的前提下，動態(tài)質(zhì)押制度通過引入監(jiān)管人機制和最低價值控制線，克服了浮動抵押的弊端，降低了債權人債權不能實現(xiàn)的風險。這就表明動態(tài)質(zhì)押自其產(chǎn)生之日起就附帶著特有的價值判斷，即偏重對債權人利益的保護，保障其債權的實現(xiàn)。

不過，動態(tài)質(zhì)押自身能否真正地實現(xiàn)這一目的卻值得懷疑。產(chǎn)生該疑問的根源是占有的觀念化。占有的觀念化主要是承認間接占有。(26)參見崔建遠：《物權法》(第四版)，中國人民大學出版社2017年版，第148頁。在動態(tài)質(zhì)押中，倘若質(zhì)權人直接占有質(zhì)物，動態(tài)質(zhì)押所追求的目的會因質(zhì)權人可以管控質(zhì)物的流動而實現(xiàn)，自不待言。但在實踐中，質(zhì)權人出于經(jīng)濟上的考慮，通常不會采取直接占有質(zhì)物的方式。取而代之的是，質(zhì)權人選擇與特定的監(jiān)管人簽訂質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議，使質(zhì)物被監(jiān)管人直接占有。(27)參見前引〔23〕，陳本寒文。在該模式下，質(zhì)權人由于仍保有返還質(zhì)物的請求權，所以成為質(zhì)物的間接占有人。但這進而產(chǎn)生的問題是，質(zhì)權人的質(zhì)權可能會因其間接占有質(zhì)物，而面臨監(jiān)管人和出質(zhì)人雙方的“挑戰(zhàn)”。一方面，相較于質(zhì)權人，監(jiān)管人因直接監(jiān)督和管理質(zhì)物更具有權利外觀。若監(jiān)管人憑借此外觀對質(zhì)物加以處分，質(zhì)權人的權益就會遭到損害。另外，完全可能出現(xiàn)監(jiān)管人怠于履行監(jiān)管義務或監(jiān)管人和出質(zhì)人惡意串通的情形，而這些情形也會加劇質(zhì)權人不能受償?shù)娘L險。另一方面，當監(jiān)管人在出質(zhì)人自有的倉庫中監(jiān)管質(zhì)物時，監(jiān)管人的職權可能會受制于出質(zhì)人。(28)參見王富博、李明卉：《質(zhì)物監(jiān)管糾紛中的法律爭點及解決路徑》，載《人民司法·應用》2019年第19期。于此種模式中，質(zhì)物實際上仍受出質(zhì)人支配。其原因是監(jiān)管人雖然在表面上將質(zhì)物置于其管理領域內(nèi)，但根本無法對質(zhì)物的提取和置換予以監(jiān)督。這勢必會危害質(zhì)權人債權的實現(xiàn)。

是故，為了避免動態(tài)質(zhì)押所欲追求的目的落空，如何理解監(jiān)管人的占有就變得至為關鍵。盡管監(jiān)管人的占有通常會在外觀上體現(xiàn)為監(jiān)管人管理和監(jiān)督質(zhì)物，可是，這并不意味著，僅根據(jù)監(jiān)管人能夠管理質(zhì)物的事實就能認定監(jiān)管人構成對質(zhì)物的占有。判定監(jiān)管人占有質(zhì)物的核心在于監(jiān)管人能否在事實上排除第三人的干涉，特別是出質(zhì)人。該目標的實現(xiàn)是需要監(jiān)管人對質(zhì)物加以實際控制的。監(jiān)管人能夠實際控制質(zhì)物，這既可以表明監(jiān)管人已忠實地履行其監(jiān)管義務，也可以表明監(jiān)管人排除了出質(zhì)人對質(zhì)物的非法干預，保證了質(zhì)權人的利益。可見，即便監(jiān)管人占有質(zhì)物可以被理解為，監(jiān)管人具備占有質(zhì)物的外觀以及排斥第三人干涉的實際控制，但監(jiān)管人只會因其實際控制質(zhì)物而構成對質(zhì)物的占有。這就解釋了為何最高人民法院將“占有”修改為“實際控制”。通過采用“實際控制”這一概念，避免因采用“占有”這一概念而產(chǎn)生的誤導性，防止出現(xiàn)因監(jiān)管人無法控制質(zhì)物而損害債權人利益的情形。這種以功能性為導向的做法其實是強調(diào)監(jiān)管人管控的重要意義，凸顯出動態(tài)質(zhì)押所追求的價值目標。

(三)體系視野下實際控制的定位

承上所述，實際控制是出于功能上的需要被建構出來的。不過，如何將該概念融入我國民法體系之中，則值得進一步思考。從外部體系觀察，《民法典擔保制度司法解釋》第55條很容易讓人理解為，實際控制是一種設立質(zhì)押的新型方式，區(qū)別于傳統(tǒng)質(zhì)押的設立方式。依據(jù)第55條的文義，監(jiān)管人必須實際控制質(zhì)物，動態(tài)質(zhì)押才能設立；而監(jiān)管人單純地取得質(zhì)物的占有，動態(tài)質(zhì)押可能不會設立。而且，結合《九民紀要》第63條中的“占有”被加以修改的事實，這種觀點的可信度可能會進一步提高。這也解釋了為何有學者認為實際控制要件是對傳統(tǒng)動產(chǎn)質(zhì)押設立要件的突破。(29)參見前引〔3〕，冉克平、侯曼曼文。然而，這種區(qū)分實際控制和轉移占有的觀點可能是一種誤解。其原因在于該觀點未意識到占有和實際控制的內(nèi)在意旨的關聯(lián)性。通過上述論證可得，占有和實際控制都在強調(diào)權利人對物的支配力，二者不存在太大差異。故此，僅僅基于形式邏輯而得出占有區(qū)別于實際控制的結論，背離了學界對占有所達成的共識，并且會對動產(chǎn)質(zhì)押的體系造成嚴重的沖擊。

但引出新的問題是，既然實際控制和占有具有內(nèi)在一致性，那能否認為實際控制其實是對占有的限縮。該種觀點多暗含于部分學者的論述之中，主要表現(xiàn)為建議法官在認定動態(tài)質(zhì)押設立時甄別監(jiān)管人是否取得質(zhì)物的占有以及是否控制質(zhì)物。(30)參見鄧達江：《動產(chǎn)動態(tài)質(zhì)押的理念闡釋與制度建構》，載《中國流通經(jīng)濟》2021年第8期。這其實意味著監(jiān)管人直接占有質(zhì)物并不一定成立動態(tài)質(zhì)押，仍需要達到實際控制的標準。換言之，滿足實際控制標準的占有才構成動態(tài)質(zhì)押。所以，實際控制應屬于占有的下屬概念，二者形成了特殊與普通的關系?？墒?，這種見解可能會在理論上造成沖突。這是因為如果將實際控制視為占有的特殊形態(tài)，就會出現(xiàn)監(jiān)管人雖占有質(zhì)物而無法實際控制質(zhì)物的情形。然而，倘若監(jiān)管人無法實際控制質(zhì)物，又何談監(jiān)管人構成對質(zhì)物的占有?？芍?，這種對占有和實際控制的關系的理解明顯存在矛盾之處。

實際上，實際控制的定位問題歸根結底還是如何理解實際控制的內(nèi)涵，以及如何把握好實際控制和其他概念關系的問題。按照本文對實際控制的功能性分析，實際控制其實就是占有的實質(zhì)。這種觀點亦可以在最高人民法院編寫的相關釋義書中尋到蹤跡。盡管最高人民法院的相關人士未明確占有和實際控制的關系，但實際上默認當監(jiān)管人取得質(zhì)物的占有時，動態(tài)質(zhì)押就可以成立。(31)參見前引〔2〕，最高人民法院民事審判第二庭主編書，第479、480頁。這也從側面印證了“實際控制”替代“占有”的原因僅在于強調(diào)“實際控制”的功能意義。質(zhì)物處于監(jiān)管人管理領域之內(nèi)雖可以使監(jiān)管人獲得占有的外觀，但監(jiān)管人僅具有占有的外在形式無法被評價為法律意義上的占有人。監(jiān)管人只有在事實上能實際控制質(zhì)物、排除他人對質(zhì)物的不正當干預時才能被認定為質(zhì)物的占有人。(32)參見前引〔26〕,崔建遠書，第148頁；劉家安《物權法論》(第二版)，中國政法大學出版社2015年版，第191頁。準此而言，“實際控制”和“占有”似乎并無本質(zhì)上的區(qū)別。

可需要提醒的是，上述論證所暗含的前提假設是，監(jiān)管人能夠成為質(zhì)物的直接占有人。然而，當監(jiān)管人為質(zhì)權人的員工或者雇員時，監(jiān)管人雖可能在事實上控制了質(zhì)物，但依據(jù)通說，監(jiān)管人只是質(zhì)權人的占有輔助人。(33)參見王澤鑒：《民法物權》(第二版)，北京大學出版社2010年版，第437頁。據(jù)此可知，實際控制雖為占有的實質(zhì)，但監(jiān)管人實際控制質(zhì)物并不必然構成對質(zhì)物的占有。由此引出的疑問是，該種實際控制是否屬于第55條所謂的實際控制的范疇之內(nèi)。事實上，與作為占有媒介人的監(jiān)管人相較，由占有輔助人擔任的監(jiān)管人，基于特定的從屬關系，會更加服從質(zhì)權人的指示。這不僅表現(xiàn)在監(jiān)管人在質(zhì)權人的指示范圍內(nèi)管領質(zhì)物，還表現(xiàn)在監(jiān)管人對超出指示范圍的監(jiān)管事項必須獲得質(zhì)權人的批準。從結果層面觀察，質(zhì)權人的利益可以獲得更充分的保護。倘若此情形被第55條排除在適用范圍之外，這明顯不符合動態(tài)質(zhì)押的價值取向，并且與當事人的預期相背離。因此，筆者認為第55條中的實際控制不僅是指監(jiān)管人在占有媒介關系中直接占有質(zhì)物，也包括其在占有輔助關系中對質(zhì)物的事實上的控制。

綜上，第55條術語的轉變雖會造成體系的不協(xié)調(diào)，但更多是出于功能上的考慮，即克服浮動抵押的弊端、注重保護債權人利益。這種功能上的需要反映在第55條的表現(xiàn)為：一方面，明確實際控制作為占有之實質(zhì)的重要意義，并將實際控制作為動態(tài)質(zhì)押的設立要件；另一方面，賦予實際控制更廣泛的適用空間，從而靈活地運用于基于占有輔助而設立的動態(tài)質(zhì)押情形之中。

三、實際控制要件的具體化

司法實踐中爭議最大的問題就是動態(tài)質(zhì)押設立的認定。在《民法典擔保制度司法解釋》出臺前，各級法院由于在判定動態(tài)質(zhì)押設立時采取不同的認定標準，所以未形成統(tǒng)一的裁判思路。(34)在實踐中，多數(shù)法院采用的是傳統(tǒng)的交付標準，即當監(jiān)管人取得質(zhì)物的占有時，動態(tài)質(zhì)押設立[參見最高人民法院(2016)最高法民申3191號民事裁定書；重慶市高級人民法院(2017)渝民再113號民事判決書；遼寧省高級人民法院(2017)遼民初80號民事判決書]；部分法院采取實際控制的標準，認為監(jiān)管人需對所交付的質(zhì)物進行實際控制[參見江蘇省高級人民法院(2018)蘇民再202號民事判決書]；個別法院關注的重點在于書面憑證標準，即監(jiān)管人在出具相應質(zhì)物清單時就構成實際控制質(zhì)物[參見湖南省長沙市中級人民法院(2014)長中民二終字第04693號民事判決書；安徽省高級人民法院(2018)皖民終862號民事判決書]。盡管這一現(xiàn)象隨著實際控制要件的確立得以改善，可問題是實際控制作為占有的實質(zhì)，具有較強的抽象性，其認定亦不完全依據(jù)事實上的外觀。這就為統(tǒng)一認定標準的形成制造了一定難度。不過，結合日常實踐，相關可供考量因素是能夠被提煉出來的，從而為實際控制的認定起到一定的指引作用。

(一)類型化分析

在金融實踐中，動態(tài)質(zhì)押呈現(xiàn)出不同的交易模式，例如監(jiān)管人直營庫模式、第四方直營庫模式和出質(zhì)人直營庫模式，以滿足當事人的交易需求。因類型化兼具抽象化與具體化的作用，(35)參見前引〔16〕，黃茂榮書，第577頁。故筆者將在不同類型下探討實際控制的認定。

1.監(jiān)管人直營庫模式

在該模式中，監(jiān)管人接受出質(zhì)人所交付的質(zhì)物，并將其移轉到自有的倉庫中，從而實現(xiàn)對質(zhì)物事實上的管領。雖然監(jiān)管人在商事交易中也可以不提供質(zhì)物存放的場所，而是直接前往質(zhì)權人所擁有的場所加以監(jiān)管，但該情形并不常見。這主要是因為質(zhì)權人往往不具備單獨保管質(zhì)物的場所和條件，所以質(zhì)物通常是被存放在監(jiān)管人所提供的倉庫之中。就移交質(zhì)物的方式而言，最典型的是現(xiàn)實交付。出質(zhì)人直接將對質(zhì)物現(xiàn)實的支配力轉移給監(jiān)管人。不過，動態(tài)質(zhì)押的設立不以現(xiàn)實地移轉實際控制權為限，以簡易交付或者指示交付的方式為之亦可。在簡易交付中，鑒于監(jiān)管人已因其他原因占有了質(zhì)物，出質(zhì)人無需轉移質(zhì)物。例如，出質(zhì)人基于倉儲合同將貨物存放于監(jiān)管人之處，后又與質(zhì)權人就該貨物簽訂動態(tài)質(zhì)押合同，其中約定原倉儲人為監(jiān)管人。(36)參見遼寧省鞍山市中級人民法院(2018)遼03民終3103號民事判決書。當質(zhì)權人和出質(zhì)人達成合意時，監(jiān)管人繼續(xù)保有質(zhì)物的控制權就代表著動態(tài)質(zhì)押已經(jīng)設立。相較而言，指示交付就稍顯復雜。在出質(zhì)人轉移質(zhì)物的實際控制之前，該質(zhì)物是被第三人所占有的。為設立動態(tài)質(zhì)押，出質(zhì)人須將其對該第三人所擁有的返還請求權出讓給質(zhì)權人以代交付。是故，質(zhì)權人需向第三人行使返還請求權，請求第三人將質(zhì)物轉移給監(jiān)管人。在監(jiān)管人能夠實際控制質(zhì)物時，動態(tài)質(zhì)押方可設立。

2.第四方直營庫模式

于該情形中，監(jiān)管人出于對監(jiān)管成本的考量，采用租賃第四方的倉庫的方法，以達到減少質(zhì)物運輸成本以及相關管理費用的目的。在接受質(zhì)權人的委托后，監(jiān)管機構租賃第四方企業(yè)的倉庫來存儲質(zhì)物，并派專員駐扎來監(jiān)管質(zhì)物。此時，監(jiān)管人即便不擁有倉庫的所有權，但憑借租賃協(xié)議形成了對倉庫的有權占有，進而在直接占有質(zhì)物的基礎上實現(xiàn)對質(zhì)物有效的監(jiān)管。此外，實踐中更為常見的做法是監(jiān)管人直接租賃出質(zhì)人的倉庫進行監(jiān)管。典型的情形為，出質(zhì)人在將自己的倉庫租給監(jiān)管人后，退出對質(zhì)物的直接占有，使質(zhì)物不需要發(fā)生物理上的轉移。(37)參見最高人民法院(2018)最高法民終932號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2018)蘇民再202號民事判決書。但需要提醒的是，監(jiān)管人租賃出質(zhì)人倉庫的模式和后文的出質(zhì)人自營庫模式雖存在一定共同之處，但二者的關鍵差異在于出質(zhì)人是否保有對質(zhì)物的直接占有。雖然質(zhì)物被監(jiān)管人單獨直接地占有，可這種交付方式能否達到動態(tài)質(zhì)押設立的標準，不無疑問。最高人民法院在某起合同糾紛中否認了該類型動態(tài)質(zhì)押的設立。其認為監(jiān)管人與出質(zhì)人所簽訂的、租金為1元的《倉庫租賃協(xié)議》不是真正的租賃，所以監(jiān)管人未實際取得倉庫的承租權。更為關鍵的是，法院發(fā)現(xiàn)出質(zhì)人存在私自轉移質(zhì)物、不讓監(jiān)管人入庫乃至驅逐監(jiān)管人等非法行徑，進而得出質(zhì)物實際上仍處于出質(zhì)人控制的結論。(38)參見最高人民法院(2019)最高法民終331號民事判決書。然而，有些法院認為，因為監(jiān)管人可以取得質(zhì)物的控制權，故監(jiān)管人租賃出質(zhì)人倉庫監(jiān)管是可以順利地設立動態(tài)質(zhì)押的。(39)參見吉林省高級人民法院(2017)吉民終151號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2014)蘇商終字第0300號民事判決書?？梢?，在監(jiān)管人租賃出質(zhì)人倉庫的情形下，倘若出質(zhì)人將質(zhì)物的控制權完全交于監(jiān)管人，法院應當認定動態(tài)質(zhì)押已設立。不過，在一些極端的情況下，出質(zhì)人可能會采用不正當?shù)男袨榛蚴侄危贡O(jiān)管人無法對質(zhì)物形成實際的控制。此時，法院應當根據(jù)第55條的規(guī)定，直接否認動態(tài)質(zhì)押的設立。

3.出質(zhì)人直營庫模式

此種模式之常見的表現(xiàn)為，在質(zhì)押合同訂立后，出質(zhì)人無需轉移質(zhì)物，而是照舊將質(zhì)物存放于自有倉庫內(nèi)。監(jiān)管機構在接受質(zhì)權人的委托后，派專員駐場對質(zhì)物進行日常監(jiān)督和管理。在該種情形中，監(jiān)管人雖直接占有質(zhì)物，但同時亦有和出質(zhì)人共同占有質(zhì)物的可能。(40)參見山東省高級人民法院(2018)魯民終584號民事判決書。然而，該模式能否設立動態(tài)質(zhì)押存在著較大爭議。在司法裁判中，有部分法院認為，通過這種方式設定的動態(tài)質(zhì)押是不成立的。其主要原因在于，質(zhì)押的生效要件是對質(zhì)物的交付，動態(tài)質(zhì)押作為質(zhì)押的特殊形式，自不例外；且該條款屬于強制性規(guī)定，當事人不能通過約定予以排除。故出質(zhì)人不進行交付，仍代質(zhì)權人占有是不成立動態(tài)質(zhì)押的。(41)參見甘肅省高級人民法院(2013)甘民二終字第163號民事判決書。而學界多持相反的意見并主張，在該情形中，如果監(jiān)管人能夠對質(zhì)物實現(xiàn)有效的控制，或者滿足出質(zhì)人不能單獨控制質(zhì)物的前提，動態(tài)質(zhì)押應當被認定為已設立。(42)參見前引〔23〕，陳本寒文；前引〔3〕，常鵬翱文。

就共同占有的模式下動態(tài)質(zhì)押能否設立的問題，筆者亦持肯定的態(tài)度。其一，以共同占有方式設定的質(zhì)押是區(qū)別于以占有改定方式設定的。以占有改定設立的質(zhì)押被否認的原因在于，占有改定會造成出質(zhì)人對質(zhì)物形成排他的占有，以致質(zhì)權的留置效力難以發(fā)揮。可是，在共同占有模式之下，即使出質(zhì)人和監(jiān)管人共同對質(zhì)物進行占有，監(jiān)管人在一定程度上是能夠對出質(zhì)人的處分行為施加約束的。其二，《德國民法典》第1206條對共同占有進行了相應的規(guī)定，認為質(zhì)押關系中的當事人可以運用共同占有質(zhì)物的方式以替代交付。(43)參見臺灣大學法律學院、臺大法學基金編譯：《德國民法典》(第二版)，北京大學出版社2016年版，第957頁。較為形象的表述是，數(shù)人共管一糧庫，而該糧庫配有不同的鎖，且鑰匙分別被數(shù)人保管。其結果是任何一人均無法單獨開庫取糧。(44)參見謝在全：《民法物權論》(下)，中國政法大學出版社2011年版，第1157頁。這樣的做法不僅節(jié)省了交易的費用，而且具有防止出質(zhì)人或質(zhì)權人單方處分質(zhì)押標的物的功效。(45)參見〔德〕鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》(下)，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第542、543頁。盡管共同占有未被明確地納入我國《民法典》物權編之中，但有學者認為該種方式并未被我國《民法典》所排除，仍可以通過擴大解釋的方法，將共同占有作為交付的替代方式。(46)參見梁遠高：《動態(tài)質(zhì)押的解釋路徑與法律效果》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2020年第3期。其三，《民法典擔保制度司法解釋》第55條為以共同占有質(zhì)物所設立的動態(tài)質(zhì)押提供了正當性的來源。究其原因在于監(jiān)管人與出質(zhì)人共同占有質(zhì)物只是動態(tài)質(zhì)押的形式而已，共同占有質(zhì)物并非絕對地意味著監(jiān)管人無法控制質(zhì)物。因此，即便是在共同占有模式之下，法院仍需就監(jiān)管人是否控制質(zhì)物作實質(zhì)性判斷。假設監(jiān)管人不能對質(zhì)物予以實際控制，則動態(tài)質(zhì)押未設立；反之，則相反。準此而言，當共同占有模式的動態(tài)質(zhì)押滿足實際控制要件時，該類型的動態(tài)質(zhì)押應當認定為已設立。這其實也能從側面體現(xiàn)“實際控制”這一概念的彈性，可以將共同占有的模式包含在內(nèi)。(47)參見前引〔3〕，常鵬翱文。

(二)衡量因素的歸納

1.主體因素

第55條明確將動態(tài)質(zhì)押的設立與監(jiān)管人受何方委托相牽連，即在認定動態(tài)質(zhì)押設立時，法院需要查明監(jiān)管人是受何者委托的。其中，當監(jiān)管人是由出質(zhì)人所委托時，動態(tài)質(zhì)押是被認定為未設立。按照該條的文義，動態(tài)質(zhì)押的設立需要滿足監(jiān)管人受質(zhì)權人委托，以及監(jiān)管人實際控制質(zhì)物的雙重標準。(48)參見前引〔30〕，鄧達江文。可事實上，監(jiān)管人受何方委托只是衡量監(jiān)管人能否實際控制質(zhì)物的重要因素之一。委托強調(diào)的是委托方和受托方之間的信任關系。通常，委托人只會相信其選任的受托人才能忠實地、勤勉地完成受托事項?？紤]到監(jiān)管人的履行關系到質(zhì)權人利益的實現(xiàn)，這種心理作用可能會進一步加強。這也難怪，為實現(xiàn)動態(tài)質(zhì)押的目標，監(jiān)管人須取得質(zhì)權人的信任。相反，若監(jiān)管人是出質(zhì)人所委托時，質(zhì)權人可能對監(jiān)管人充滿不信任，唯恐監(jiān)管人不遵守合同約定，或與出質(zhì)人串通對質(zhì)物造成損害。從該種意義上講，受出質(zhì)人委托的監(jiān)管人的確可能不利于質(zhì)權人利益的保護。例如，出質(zhì)人可能濫用其選任權，挑選業(yè)務能力差或具有利益關系的第三方主體充當監(jiān)管人，以致質(zhì)物難以被監(jiān)管人實際控制。準此而言，受出質(zhì)人委托的監(jiān)管人能夠滿足實際控制要件的可能性較小，而受質(zhì)權人委托的監(jiān)管人則更可能實際控制質(zhì)物。但需要強調(diào)的是，這并不意味著，凡受質(zhì)權人委托的監(jiān)管人都能實現(xiàn)對質(zhì)物的實際控制。這只是說明監(jiān)管人的主體因素對其實際控制質(zhì)物的影響。第55條也對該觀點表示贊同。該條認為，監(jiān)管人雖受質(zhì)權人委托但無法實際控制質(zhì)物的，動態(tài)質(zhì)押亦不成立。這其實表露出最高人民法院的真實意圖，監(jiān)管人受誰委托并不重要，重要的是監(jiān)管人能否實際控制質(zhì)物。因此，動態(tài)質(zhì)押的設立標準只有監(jiān)管人實際控制質(zhì)物，而監(jiān)管人受何者委托僅是衡量因素而已。

2.場所因素

質(zhì)物所存放的場所也是判斷監(jiān)管人能否達到實際控制質(zhì)物的重要因素。在實踐中，監(jiān)管人需要為質(zhì)物選擇適宜的保管場所。(49)參見黃盛秦：《動態(tài)質(zhì)押的法律屬性界定與內(nèi)部關系厘清》，載《西部法學評論》2018年第4期。當事人對場所有約定的，應從其約定。在無約定時，只要出于利于質(zhì)物保管的目的，監(jiān)管人可以自由選擇場所?；谌粘Ｉ鐣?jīng)驗，監(jiān)管人在自有倉庫中更可能實現(xiàn)對質(zhì)物的實際控制。其原因在于監(jiān)管人通常對自有的場所擁有較強的支配權。這種支配權表現(xiàn)為，監(jiān)管人能夠挑選適合質(zhì)物安放的位置，配備有專門人員對質(zhì)物進行安檢，以及就質(zhì)物的日常流動實現(xiàn)管控。此時，出質(zhì)人一般難以接觸到質(zhì)物，除非其按照合同約定對質(zhì)物予以提取與置換?？墒?，如果監(jiān)管人是在出質(zhì)人的倉庫中監(jiān)管質(zhì)物，監(jiān)管人能實際控制質(zhì)物的可能性較小。背后的原因在于，出質(zhì)人雖受監(jiān)管人的監(jiān)督與制約，但在事實上沒有喪失對質(zhì)物的控制權，其仍舊具備自由處分質(zhì)物的可能。尤其當出質(zhì)人保有對倉庫的管理權、相關工作人員聽命于出質(zhì)人、質(zhì)物的進出由出質(zhì)人決定時，這種確信會進一步增強。因此，當質(zhì)物存放的場所為出質(zhì)人倉庫時，法官可能需要更為嚴格地審查監(jiān)管人能否實際控制質(zhì)物，是否排除了出質(zhì)人的干預。當監(jiān)管人和出質(zhì)人產(chǎn)生糾紛時，法官應當要求監(jiān)管機構與出質(zhì)人分別說明具體人員安排、員工執(zhí)勤時間、相關措施手段等基本情況，并圍繞著重復監(jiān)管、相互未發(fā)現(xiàn)異常等不合常理之處加以解釋與辯論。(50)參見最高人民法院(2018)最高法民終504號民事裁定書。

3.合同內(nèi)容因素

雖然《民法典擔保制度司法解釋》第55條將監(jiān)管人實際控制質(zhì)物作為動態(tài)質(zhì)押設立的法定要件，但問題是當事人能否在質(zhì)押合同中對實際控制的標準予以具體的約定。就該問題而言，《民法典》第427條給出了相應的答案。依據(jù)第427條第2款第5項，當事人訂立的質(zhì)押合同可以包括質(zhì)押財產(chǎn)交付的方式。這其實表明當事人的約定是能夠對質(zhì)權的設立施以影響的。其中，動態(tài)質(zhì)押作為質(zhì)押的特殊模式，自然應受該條的規(guī)制。(51)值得注意的是，雖然該觀點獲得多數(shù)學者的贊同，但理論界尚存在不同的見解。有部分學者主張動態(tài)質(zhì)押屬于非典型擔保。參見姚輝、李付雷：《非典型擔保的裁判規(guī)則》，載《社會科學》2019年第8期。因此，動態(tài)質(zhì)押合同的約定是可以作為判定監(jiān)管人是否構成實際控制的衡量因素之一。在實踐中，質(zhì)押合同可以具體約定監(jiān)管人需在質(zhì)押場地上設置保理設施及標識、監(jiān)管人需就質(zhì)押物的流動情況加以嚴格的管理，以及監(jiān)管人及時出具監(jiān)理報告等內(nèi)容。(52)參見山東省濱州市中級人民法院(2019)魯16民終1529號民事判決書。這些具體的約定實際上是監(jiān)管人能夠實際控制質(zhì)物的具體表現(xiàn)，所以，監(jiān)管人的履行情況關涉著其能否被認定為質(zhì)物的實際控制人。通常，若質(zhì)押合同對監(jiān)管人的權限約定愈加詳細，義務分配愈加明確，則當監(jiān)管人按約履行時，法官更傾向于認定監(jiān)管人實現(xiàn)了對質(zhì)物的實際控制。不過，為了盡可能保障質(zhì)權人的利益，質(zhì)押合同可能會對出質(zhì)人提取或置換質(zhì)物施加嚴格的條件。監(jiān)管人嚴格履行該約定的后果是質(zhì)物難以流動。此時，雖然當事人的意思自治應當?shù)玫阶鹬?，但該約定從根本上與動態(tài)質(zhì)押的動態(tài)性相背離，故應當認為動態(tài)質(zhì)押未設立，而成立靜態(tài)質(zhì)押。相反，若質(zhì)押合同約定不明確，法官則不能借助合同內(nèi)容的因素，而是需依據(jù)客觀事實做出判斷。可見，盡管當事人的約定能夠使實際控制要件具象化，便于法官考量與判斷，但實際控制的認定并非完全取決于合同的約定，而仍需訴諸合同的履行與客觀事實。

綜上，實際控制的認定需要結合具體的事實，不能一概而論。不過，從客觀第三人視角出發(fā)，監(jiān)管人的主體、存放質(zhì)物的場所以及監(jiān)管合同內(nèi)容等因素的綜合考量能夠為法官的具體判斷起到一定指引作用。

四、違反實際控制要件的法律后果

依據(jù)《民法典擔保制度司法解釋》第55條，監(jiān)管人未能實際控制質(zhì)物的法律后果是動態(tài)質(zhì)押不設立?？墒牵@種法律后果的安排未考慮到社會生活的復雜性，在具體適用時可能會不利于保護債權人的利益，違背動態(tài)質(zhì)押的規(guī)范目的。鑒于此，筆者將分別在動態(tài)質(zhì)押的不同情形中對違反實際控制要件的法律后果予以深入分析。

(一)質(zhì)物的取得與實際控制相重合的情形

在探究違反后果之前，明確實際控制的認定時點實屬必要。這是由于監(jiān)管人的實際控制決定著動態(tài)質(zhì)押何時成立。但需要明確的是，上述實際控制的具體化主要是探討監(jiān)管人是如何實現(xiàn)對質(zhì)物的實際控制的，而這里關注的是監(jiān)管人何時實際控制質(zhì)物。二者雖具有一定關聯(lián)性，但側重點并不一致。在監(jiān)管人自營庫模式中，監(jiān)管人通常在接受質(zhì)物的移轉后就構成對質(zhì)物的實際控制。這是因為監(jiān)管人能夠憑借場所、人員等因素免于遭受出質(zhì)人的干預，從而不會發(fā)生其僅取得質(zhì)物但無法控制質(zhì)物的情形。然而，在出質(zhì)人自營庫或者第四方直營庫模式下，監(jiān)管人就可能僅具有占有質(zhì)物的外觀，而在事實上因出質(zhì)人的原因而無法支配質(zhì)物。此時，實際控制要件不會伴隨著監(jiān)管人被派遣到出質(zhì)人倉庫而得到滿足。動態(tài)質(zhì)押也只會在監(jiān)管人采取相應措施排除出質(zhì)人的干預后才開始生效。由此可知，監(jiān)管人一般在取得質(zhì)物的同時就能達到實際控制質(zhì)物的要求。不過，在某些特殊情形下，實際控制的產(chǎn)生是與監(jiān)管人何時取得質(zhì)物無關的，而是需要結合具體案情加以認定。質(zhì)言之，監(jiān)管人占有的外觀和監(jiān)管人的實際控制原則上是不分離的，但二者有時也會出現(xiàn)相分離的情形。這就產(chǎn)生了一段特殊的過渡期間。

在澄清實際控制的認定時點后，《民法典擔保制度司法解釋》第55條的不完善之處就隨之浮出水面了。第55條的合理性只限于監(jiān)管人在取得質(zhì)物轉移時就能實際控制質(zhì)物的情形(見圖1)。于該情形之中，在監(jiān)管人未取得質(zhì)物前，動態(tài)質(zhì)押不設立。這也表明在該期間內(nèi)，倘若當事人之間產(chǎn)生了糾紛，債權人只能主張合同責任，而不享有質(zhì)權。(53)參見程嘯：《擔保物權研究》，中國人民大學出版社2017年版，第496頁。

圖1 監(jiān)管人取得質(zhì)物與實際控制質(zhì)物重合的情形

(二)質(zhì)物的取得與實際控制相分離的情形

然而，當出現(xiàn)占有外觀與實際控制相分離的情形時，上述法律后果的設計可能就有待商榷。在此種模式下，監(jiān)管人往往可能先具有占有質(zhì)物的外觀，嗣后才通過相關措施取得質(zhì)物的實際控制。二者之間存在一定的時間差，進而形成一個特有的時間區(qū)間。該時間區(qū)間可能會因具體情況的不同而長短不一。如果按照第55條的理解，在該時間段內(nèi)，由于監(jiān)管人未能實際控制質(zhì)物，所以動態(tài)質(zhì)押未設立，債權人也自然不享有質(zhì)權。這種做法盡管在邏輯層面上是正確的，但其產(chǎn)生的結論明顯具有不妥當之處。首先，該情形不同于出質(zhì)人未轉移質(zhì)物或者監(jiān)管人未被派遣到出質(zhì)人倉庫的情形。于后者而言，因為監(jiān)管人根本無法取得質(zhì)物的轉移，故質(zhì)權人能夠明確地意識到，其在此時不擁有動態(tài)質(zhì)權。相反，于占有外觀與實際控制相分離的情形下，監(jiān)管人占有質(zhì)物的外觀其實已經(jīng)形成了?；谶@種外觀，債權人的內(nèi)心可能已經(jīng)生成了動態(tài)質(zhì)押已設立的確信。試想，此時動態(tài)質(zhì)押不成立，債權人只享有債權，這能符合質(zhì)權人的預期嗎？其所造成的危害就是，質(zhì)權人遭受利益損失，進而喪失對動態(tài)質(zhì)押制度的信賴。其次，鑒于實際控制通常難以判斷，出質(zhì)人完全可能采用不正當?shù)氖侄问贡O(jiān)管人誤以為其構成對質(zhì)物的實際控制。此時，無論債權人抑或監(jiān)管人皆會因認為動態(tài)質(zhì)押已經(jīng)設立，而不采取相應補救措施。待該虛假質(zhì)權即將到期之時，出質(zhì)人反而主動向法院起訴，主張動態(tài)質(zhì)押未設立，以此損害債權人的優(yōu)先受償權?？梢?，就違反后果而言，第55條容易誘發(fā)道德風險，為出質(zhì)人逃避擔保責任、損害債權人利益提供可能。最后，于該情形中，依據(jù)第55條得出的結論將與動態(tài)質(zhì)押的目的相沖突。動態(tài)質(zhì)押的目的是在允許質(zhì)物流動的基礎上注重對債權人利益的保護。在債權人有合理的理由相信動態(tài)質(zhì)押已經(jīng)設立時，倘若法律直接依據(jù)客觀事實否認動態(tài)質(zhì)押的設立，不承認債權人的優(yōu)先受償權，就會明顯對債權人造成不利益。

事實上，上述問題的核心在于法律邏輯與價值判斷的沖突。根據(jù)法律邏輯推理，動態(tài)質(zhì)押的確因監(jiān)管人無法實際控制質(zhì)物而未設立；而基于價值因素的考量，動態(tài)質(zhì)押未設立這一法律后果實屬不利于保護債權人的利益，并有違背動態(tài)質(zhì)押的規(guī)范目的之嫌。因此，解決問題的關鍵在于尋找到一個合適、恰當?shù)姆珊蠊?，其既能最為符合?5條對實際控制的理解，又能起到保護債權人利益的作用。考慮到該情形與浮動抵押的類似性，參照適用浮動抵押規(guī)則就可以使該問題迎刃而解。其合理性在于三個方面。一是在事實層面上，于該情形中，由于擔保物的流轉與處分仍處于出質(zhì)人的控制之中，所以出質(zhì)人實際上就是在其管控領域內(nèi)對擔保物予以處分。這其實就和浮動抵押中的抵押人非常類似。此外，無論在動態(tài)質(zhì)押還是在浮動抵押中，擔保權人的真實意愿是允許擔保人流轉擔保物。無非在動態(tài)質(zhì)押中，出質(zhì)人需要受到最低價值控制線的制約而已。二者意思表示的共同性為動態(tài)質(zhì)押向浮動抵押的轉化提供了合理的進路。二是在規(guī)范層面上，動態(tài)質(zhì)押與浮動抵押存在補足關系。誠然，學界普遍認為浮動抵押和動態(tài)質(zhì)押是不同的擔保工具，隸屬于不同的擔保模式之中，在法律構造和法律效力等方面存在較大差異，不能混為一談。(54)參見常鵬翱:《論存貨質(zhì)押設立的法理》，載《中外法學》2019年第6期；劉平：《〈民法典〉背景下動態(tài)質(zhì)押權利競合論》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2022年第2期?？呻y以否認的是，動態(tài)質(zhì)押是在允許擔保物流轉的基礎上補足了浮動抵押對抵押權人保護不周的弊端。從這個意義上，浮動抵押可以被視為動態(tài)質(zhì)押的上位概念。三是在法律后果層面，參照適用浮動抵押規(guī)則能夠盡可能地保護債權人的利益。在上述過渡區(qū)間內(nèi)，債權人雖不能獲得動態(tài)質(zhì)權，但可以就該動產(chǎn)取得浮動抵押權。即便該權利未經(jīng)登記不能對抗之后登記的抵押權人以及正常經(jīng)營活動中的買受人，但債權人至少可以保有對該動產(chǎn)的優(yōu)先受償權，而不淪為普通的債權人。準此而言，在動態(tài)質(zhì)押設立過程中，監(jiān)管人未取得質(zhì)物的，則動態(tài)質(zhì)押未設立，債權人不具有優(yōu)先受償權；監(jiān)管人雖取得質(zhì)物，但無法實際控制質(zhì)物的，動態(tài)質(zhì)押未設立，但可以轉化為浮動抵押，進而債權人享有浮動抵押權；監(jiān)管人實際控制質(zhì)物的，動態(tài)質(zhì)押設立(見圖2)。

圖2 監(jiān)管人取得質(zhì)物與實際控制質(zhì)物分離的情形

五、實際控制要件的證明責任

盡管《民法典擔保制度司法解釋》第55條肯定了“當事人”須就實際控制要件加以證明，但其表述過于模糊，仍留有進一步解釋的空間。在司法實踐中，即便法院依據(jù)傳統(tǒng)“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則能夠發(fā)揮對第55條的釋明作用，可這種證明責任的分配實際上對當事人采用了同一的證明標準，忽視了不同當事人之間的差異，不利于當事人利益的實現(xiàn)。通常而言，動態(tài)質(zhì)押中的當事人主要包括質(zhì)權人、出質(zhì)人以及監(jiān)管人。三者分別作為不同的利益主體，在享有各自權利的同時擔負著不同的義務。這種實體狀態(tài)反映在程序法上就是三者對實際控制要件承擔著不同的舉證責任。

基于質(zhì)權人的視角，質(zhì)權人出于實現(xiàn)債權的目的，往往是主張動態(tài)質(zhì)押成立的一方。因此，質(zhì)權人一般肩負著證明監(jiān)管人實際控制質(zhì)物的舉證責任。(55)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院(2021)內(nèi)02民終716號；廣西壯族自治區(qū)桂林市象山區(qū)人民法院(2016)桂0304民初1688號民事判決書；黑龍江省高級人民法院(2016)黑民終32號民事判決書；江西省高級人民法院(2017)贛民終521號民事判決書；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2016)新民終7號民事判決書。有學者進一步強調(diào)了質(zhì)權人需證明質(zhì)物被監(jiān)管人實際控制，并達到一定控制標準。(56)參見前引〔3〕，冉克平、侯曼曼文。然而，在動態(tài)質(zhì)押中，質(zhì)權人只是質(zhì)物的間接占有人，其無法深入了解監(jiān)管人能否實際控制質(zhì)物的狀況。此時，質(zhì)權人為達到證明目的需要監(jiān)管人的配合，請求監(jiān)管人提供相應的證明。但在實踐中，監(jiān)管人可能會因各種原因(例如，監(jiān)管人和出質(zhì)人串通等)不配合質(zhì)權人的調(diào)查取證，以致質(zhì)權人難以證明監(jiān)管人獲得質(zhì)物的控制權?？梢?，倘若法律要求債權人直接證明監(jiān)管人實際控制質(zhì)物，這其實給債權人分配了較重的舉證責任。其容易造成的后果是債權人難以達到證明標準，從而無法證明動態(tài)質(zhì)押已經(jīng)設立。這顯然違背動態(tài)質(zhì)押設立的初衷。是故，合適的做法是質(zhì)權人僅須承擔初步的舉證責任，提供基本的證據(jù)，(57)參見陳甦主編：《民法總則評注》(上)，法律出版社2017年版，第586頁。證明監(jiān)管人取得了質(zhì)物的轉移即可。該做法通過實際控制要件的具體化，降低了質(zhì)權人的證明責任，同時，亦不會對出質(zhì)人的利益造成損害。

至于出質(zhì)人，其訴求在民事糾紛中更多表現(xiàn)為主張動態(tài)質(zhì)押未設立。于該情形中，出質(zhì)人需要就監(jiān)管人未實際控制質(zhì)物承擔舉證責任。出質(zhì)人可以直接訴請法院否認動態(tài)質(zhì)押的設立，(58)參見遼寧省大連市中級人民法院(2014)大民三初字第152號民事判決書; 重慶市第一中級人民法院(2014)渝一中法民初字第01304號民事判決書。也完全可以在質(zhì)權人舉證后，提出反證來主張質(zhì)物雖已交付，但監(jiān)管人未實際控制質(zhì)物。由于出質(zhì)人作為質(zhì)物的使用人，日常需要接觸質(zhì)物，所以其對質(zhì)物能否受到監(jiān)管人實際控制具備清晰的認識。特別是在出質(zhì)人共同占有質(zhì)物或出質(zhì)人提供監(jiān)管場所時，出質(zhì)人甚至可能比監(jiān)管人更加知悉質(zhì)物的受控狀態(tài)，從而處于一種信息優(yōu)勢的地位?？墒?，這就容易導致出質(zhì)人憑借該信息優(yōu)勢決定著動態(tài)質(zhì)押設立與否。在動態(tài)質(zhì)押的設立有利于出質(zhì)人時，出質(zhì)人隱瞞監(jiān)管人未控制質(zhì)物的事實，使得質(zhì)權人誤以為動態(tài)質(zhì)押已經(jīng)設立；而在動態(tài)質(zhì)押的設立不利于出質(zhì)人時，出質(zhì)人則主動披露相關事實，以致動態(tài)質(zhì)押自始未設立。因此，為了避免出質(zhì)人逃避義務、維護質(zhì)權人的利益，法院應當要求出質(zhì)人承擔較高的證明標準，并予以嚴格審查。

與二者相較，監(jiān)管人的舉證責任較為特殊。一方面，監(jiān)管人由于并非動態(tài)質(zhì)權的利益主體，通常不需要主動證明動態(tài)質(zhì)押的設立，只須為質(zhì)權人提供輔助證明即可。另一方面，監(jiān)管人因其為質(zhì)物的直接占有人，也可能為主張相關權利而需要獨立地證明動態(tài)質(zhì)押已設立。例如，當質(zhì)物的占有遭到侵害時，監(jiān)管人為主張占有恢復請求權，需對動態(tài)質(zhì)押的設立予以證明。(59)參見湖南省高級人民法院(2020)湘13民終510號民事判決書。此時，監(jiān)管人的證明責任可能會因侵害人的不同而有所差異。如果侵害人是質(zhì)押關系外的第三人，法院不應要求監(jiān)管人承擔較高的證明標準，只須證明其已取得質(zhì)物的轉移即可。其原因在于監(jiān)管人此時的證明并非關涉著動態(tài)質(zhì)押的內(nèi)部關系，而只是出于處理外部事務的需要。另外，鑒于監(jiān)管人的該類行為既能保護質(zhì)權人的質(zhì)權，又能維護出質(zhì)人的所有權，所以降低監(jiān)管人證明責任能夠對監(jiān)管人產(chǎn)生一定的激勵作用，從而帶來巨大的社會效益。不過，一旦侵害人是質(zhì)押關系內(nèi)部當事人，這就關系到動態(tài)質(zhì)押是否設立的根本問題。此刻，考慮到監(jiān)管人是質(zhì)物的直接占有人，其對質(zhì)物是否被實際控制最為清楚，所以法院應適當?shù)靥岣弑O(jiān)管人的證明標準，并加以審慎判斷。這表明監(jiān)管人不能僅證明其取得質(zhì)物的轉移，還須就完全排除出質(zhì)人干涉進行舉證，否則其不得主張相應的權利。

六、結 論

創(chuàng)造法律的不是概念，而是目的。實際控制要件的建構正是基于功能主義的考量?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫人痉ń忉尅返?5條明確實際控制是占有的實質(zhì)，防止債權人誤信占有的外觀，從而克服浮動抵押的弊端，加強對債權人利益的保護。盡管實際控制要件較為抽象，但法官能夠通過衡量監(jiān)管人的主體、存放質(zhì)物的場所以及監(jiān)管合同內(nèi)容等因素將其具體化。在通常情況下，監(jiān)管人實際控制質(zhì)物是伴隨著監(jiān)管人取得質(zhì)物而產(chǎn)生的。不過，在特殊情形下，二者也存在分離的可能，從而形成過渡區(qū)間。第55條沒有意識到該期間的特殊性，因而一概否認動態(tài)質(zhì)押的設立，使債權人不享有優(yōu)先受償權。于該情形中，鑒于動態(tài)質(zhì)押與浮動抵押的相似性，法官可參照適用浮動抵押的規(guī)則，進而保護債權人的利益與合理信賴。這也會為裁判者在今后處理動態(tài)質(zhì)押與浮動抵押競合的糾紛提供一種可行的進路。而在具體適用中，實際控制要件的證明責任會因舉證的主體不同而有所差異。為平衡質(zhì)權人和出質(zhì)人的利益，質(zhì)權人僅須證明監(jiān)管人取得了質(zhì)物的轉移即可，而出質(zhì)人則須對監(jiān)管人未實際控制質(zhì)物予以證明。