任孝民

內(nèi)容提要：由監(jiān)管主導(dǎo)的現(xiàn)行《證券法》對中介機構(gòu)民事責(zé)任的配置主要基于監(jiān)管政策目標(biāo)考慮，即確保投資者充分獲賠、威懾阻遏欺詐，但《證券法》簡單剛性的連帶責(zé)任規(guī)定對司法環(huán)節(jié)關(guān)注不足；法院處在監(jiān)管導(dǎo)向的法律規(guī)定與自身“公平合理分配責(zé)任”的角色要求的拉扯困境中，開始在個案中嘗試限縮連帶責(zé)任給中介機構(gòu)帶來的過大風(fēng)險敞口。中介機構(gòu)連帶責(zé)任之賠償與阻遏功能設(shè)想存在問題：完全賠償?shù)膬r值導(dǎo)向有其視野局限，而通過連帶責(zé)任最大化投資者賠付存在系統(tǒng)性的激勵扭曲問題，影響市場穩(wěn)健性；威懾阻遏功能在故意、明知與過失情形下的實現(xiàn)路徑不同，連帶責(zé)任的探查激勵效果有情形局限。未來應(yīng)修改《證券法》，剝離中介機構(gòu)民事責(zé)任上的過度監(jiān)管目標(biāo)考量，回歸司法裁判視角；結(jié)合侵權(quán)責(zé)任原理，分類限縮連帶責(zé)任的適用，引入比例責(zé)任、修正的連帶責(zé)任等多樣化的責(zé)任形態(tài)與賠償分?jǐn)偘才牛瑵M足法院避免中介機構(gòu)過責(zé)失衡的規(guī)則需要。

雖然《證券法》明確規(guī)定了中介機構(gòu)的連帶責(zé)任，但近來法院在個案審理中開始分割、限縮連帶責(zé)任。如在保千里、五洋債、華澤鈷鎳、中安科、康美藥業(yè)等案件中，法院判決中介機構(gòu)承擔(dān)補充責(zé)任或特定比例內(nèi)的連帶責(zé)任，事實上挑戰(zhàn)乃至突破了《證券法》上連帶責(zé)任形式的標(biāo)準(zhǔn)要求。同時，在一些案件中，不同地區(qū)不同審級法院做出了截然相反的判決與改判，這不僅讓實務(wù)界困惑，更反映出司法本身對此類案件責(zé)任分配的裁量困境。近期發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》(法釋〔2022〕2號)(以下簡稱“新《虛假陳述司法解釋》”)雖迂回地限縮連帶責(zé)任適用，但礙于《證券法》的明文規(guī)定，并未直接觸及中介機構(gòu)的責(zé)任形式問題，司法困境并未從正面得到根本上的解決。法院做出不同于標(biāo)準(zhǔn)連帶責(zé)任的責(zé)任安排，原因為何？深層沖突何在？應(yīng)通過何種改進予以理順？基于此，本文聚焦于探討監(jiān)管主導(dǎo)的《證券法》立法下，我國法院偏離《證券法》限縮連帶責(zé)任的現(xiàn)實動因，并反思過往對中介機構(gòu)連帶責(zé)任的目標(biāo)與功能的設(shè)想。

盡管學(xué)界已就改革中介機構(gòu)連帶責(zé)任進行了多角度討論，但鮮少關(guān)注其背后的“監(jiān)管與司法張力”問題。明確“中介機構(gòu)民事責(zé)任本質(zhì)上是民事司法的問題，而非監(jiān)管政策工具”這一應(yīng)然立場，可為理順虛假陳述民事責(zé)任配置、重塑中介機構(gòu)責(zé)任形態(tài)以解決司法裁判的困境，提供有益且必要的視角思路。行文具體結(jié)構(gòu)為：首先，分析當(dāng)前《證券法》關(guān)于虛假陳述中介機構(gòu)連帶責(zé)任的規(guī)則邏輯，解釋其背后監(jiān)管導(dǎo)向的政策目的。其次，介紹評析法院個案對《證券法》的偏離，尤其是限定比例的連帶責(zé)任的判決做法，并從監(jiān)管與司法的不同角色目標(biāo)分析背后的動因，指出監(jiān)管中心主義的《證券法》民事責(zé)任條款與其本身作為司法裁判依據(jù)之間的張力。然后，重新審視監(jiān)管對中介機構(gòu)連帶責(zé)任在“賠償”與“阻遏”上的功能假定，揭示其問題與局限：單純強調(diào)完全賠償投資者可能導(dǎo)致系統(tǒng)性的不當(dāng)激勵；而威懾阻遏的達成受制于中介機構(gòu)成本收益的客觀約束，在中介機構(gòu)過失狀態(tài)下，連帶責(zé)任激勵探查以阻遏欺詐的效果有限。最后，針對司法當(dāng)前面臨的困境，闡述中介機構(gòu)責(zé)任配置要“去監(jiān)管化”，剝離過度強調(diào)投資者獲賠、阻遏欺詐的監(jiān)管考量，關(guān)注民事司法層面的規(guī)則需要；在以“責(zé)任與過錯相匹配”為原則限縮連帶責(zé)任適用的整體思路下，從實體責(zé)任調(diào)整與形式路徑選擇兩方面提出建議。

一、《證券法》下中介機構(gòu)連帶責(zé)任的規(guī)則與邏輯

(一)《證券法》的相關(guān)規(guī)定與問題

1.多主體之全面單一的連帶責(zé)任

證券虛假陳述行為及其民事賠償往往涉及多個主體，包括上市公司及其董監(jiān)高與其他直接責(zé)任人員、控股股東與實際控制人以及各類中介機構(gòu)?；诠餐謾?quán)的學(xué)理構(gòu)造，有關(guān)主體對投資者的賠償系一種“多數(shù)人責(zé)任”。(1)關(guān)于多數(shù)人責(zé)任，參見陽雪雅：《連帶責(zé)任研究》，人民出版社2011年版，第151-166頁。我國《證券法(2019)》第85條與第163條首先規(guī)定了發(fā)行人、上市公司承擔(dān)“無過錯責(zé)任”，其次對控股股東與實際控制人、董監(jiān)高等人員、保薦人、承銷的證券公司及其他證券服務(wù)機構(gòu)則規(guī)定了“過錯推定”基礎(chǔ)上的連帶責(zé)任，即“與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”“與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，但能夠證明自己沒有過錯的除外。

總體上看，《證券法》對中介機構(gòu)規(guī)定的是全面且單一的連帶責(zé)任?！叭妗笔侵高B帶責(zé)任適用于所有過錯情形，《證券法》未對故意、明知和過失等不同主觀形態(tài)加以區(qū)分?！皢我弧斌w現(xiàn)在《證券法》除了連帶責(zé)任，未提供其他責(zé)任形態(tài)以備選擇。從文義表述看，連帶責(zé)任的適用具有絕對性。此外，以第85、163條為基礎(chǔ)，虛假陳述民事責(zé)任制度構(gòu)建了以發(fā)行人、上市公司為“首要責(zé)任主體”，(2)參見楊城：《論我國虛假陳述民事責(zé)任主體的困境與創(chuàng)新》，載《證券市場導(dǎo)報》2017年7月號。以及各主體承擔(dān)連帶責(zé)任的賠償安排，這一制度是以作為主要信息披露義務(wù)人的發(fā)行人與上市公司為核心的類型化、層次化體系，各主體并非簡單的并列關(guān)系。(3)參見劉磊：《虛假陳述連帶賠償責(zé)任分配的價值基礎(chǔ)和實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)》，載《證券法苑》第30卷，法律出版社2020年版，第96-115頁。在虛假陳述的規(guī)制邏輯中，不同主體在上市公司虛假陳述行為中的角色、地位及其對投資者損失發(fā)生的原因力、作用大小不同。從動因上看，行為決策者通常是董事、高管或?qū)嵸|(zhì)上直接行使了管理權(quán)的控股股東、實控人，故而也被視為“首惡”。(4)“追首惡”或“懲首惡”作為當(dāng)前執(zhí)法導(dǎo)向，旨在打擊決策、指使的關(guān)鍵主體，一般指向控股股東或?qū)嵖厝?，但證監(jiān)會等部門并未給出明確定義與具體范圍界定?！笆讗骸睆娬{(diào)實質(zhì)視角，理論上可指實際扮演了決策指揮者的任何主體。比較而言，中介機構(gòu)處于公司的權(quán)力架構(gòu)之外，以合同關(guān)系為基礎(chǔ)，其職責(zé)在于核驗、檢查，除了與上市公司共謀協(xié)同、教唆幫助或明知情形外，中介機構(gòu)過失狀態(tài)下未能發(fā)現(xiàn)虛假系一種不作為，其角色與過錯要弱于直接做出或指使公司虛假陳述的積極行為人。

2.連帶責(zé)任引發(fā)的層次解體與過責(zé)失衡

《民法典》第178條第1款規(guī)定：“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！痹谶B帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)定義下，被侵權(quán)人可向任一連帶責(zé)任主體提出全部損失求償，而后者無論過錯大小都有對外全額賠付之義務(wù)。“任一責(zé)任主體的全額負(fù)擔(dān)”意味著，不同主體在虛假陳述中基于權(quán)力角色、主觀過錯的層次區(qū)分，在賠償?shù)膶嶋H承擔(dān)上被極大消解。這一意義上，“全面、單一的連帶責(zé)任”與“多主體的層次性”間存在張力。

此外，盡管第178條也規(guī)定了連帶責(zé)任主體內(nèi)部的責(zé)任份額劃分與超出自身責(zé)任份額的追償權(quán)，但當(dāng)被告有一方缺乏償付能力時，連帶責(zé)任會直接加重有償付能力責(zé)任主體的負(fù)擔(dān)，而后續(xù)追償困難又會使先賠償者成為最終的實際賠償者，承擔(dān)遠超其責(zé)任份額的賠償，背離“責(zé)任與過錯相匹配”原則。(5)參見李明輝：《注冊會計師的過失責(zé)任：連帶責(zé)任抑或比例責(zé)任》，載《河北法學(xué)》2005年第4期?，F(xiàn)實中，很多欺詐發(fā)行、虛假陳述的上市公司財務(wù)狀況不佳，因欺詐而被索賠時通常已經(jīng)或即將被退市；而控股股東、實控人、董監(jiān)高等主要責(zé)任主體的償付能力往往也存在問題，此時過錯較小但資金實力相對可觀的中介機構(gòu)將最終承擔(dān)遠超其過錯的賠償額。(6)如五洋債案中，對五洋集團債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的實控人、承銷商、會計師的實際履行結(jié)果分別是15萬、5.75億、1億。

(二)連帶責(zé)任的正當(dāng)化：契合監(jiān)管目標(biāo)

“任何人都只對自己的行為所引發(fā)的后果承擔(dān)責(zé)任?！?7)程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第172頁。背離“自己責(zé)任”“過失責(zé)任相匹配”等基本原則，是連帶責(zé)任的固有爭議。但多數(shù)人侵權(quán)中，責(zé)任的分配極其復(fù)雜，(8)有關(guān)技術(shù)、理論爭議可參見葉金強：《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，載《中國法學(xué)》2010年第1期；楊立新：《多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展》，載《法學(xué)》2012年第7期。侵權(quán)責(zé)任模式也往往內(nèi)含特定時期的公共政策選擇與價值偏向。連帶責(zé)任在我國證券欺詐領(lǐng)域的適用亦如此。表面上，在“亂世用重典”的實用主義邏輯下，我國證券市場在發(fā)展初期規(guī)范性不足，投資者保護與證券欺詐責(zé)任制度不健全，這為嚴(yán)厲的連帶責(zé)任提供了正當(dāng)性支撐。但內(nèi)在邏輯則是，“侵權(quán)行為法的重要機能在于填補損害及預(yù)防損害”(9)王澤鑒:《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第34頁。，關(guān)于連帶責(zé)任的流行觀點——連帶責(zé)任能達致補償與威懾功能的統(tǒng)一(10)參見郭鋒主編：《虛假陳述證券侵權(quán)賠償》，法律出版社2003年版，第84、90頁?！『门c監(jiān)管對強化投資者保護(賠付)的政治性強調(diào)、維護市場秩序目標(biāo)下威懾效果的政策追求相契合。

首先，基于投資者保護在輿論、政治上的正當(dāng)性，我國證券欺詐救濟強調(diào)充分完全賠付投資者，而連帶責(zé)任將更多主體作為賠償來源的“錢袋子”，被認(rèn)為可使無辜的中小投資者獲得更充分賠償。在新《證券法》修訂前，我國缺乏可比擬于美國證券集團訴訟的程序機制，加之受理的行政前置要求，使得司法救濟程序的可獲得性顯著不足，訴訟提起率較低。(11)參見何朝丹：《“虛假陳述證券民事訴訟”法律實效研究》，載《證券法苑》第2011年第2期。在民事賠償落實困難的背景下，對投資者保護的整體政策性強調(diào)，反而增加了實體層面對更嚴(yán)格責(zé)任形態(tài)的需要，以平衡程序方面的不足：仿佛唯有連帶責(zé)任才能對弱勢投資者施以法律制度文本上的平衡性補償。

其次，連帶責(zé)任被認(rèn)為更有市場震懾力，可敦促中介機構(gòu)更積極地盡職調(diào)查并阻遏欺詐。承銷商、保薦人以及會計師、律師等專業(yè)獨立的第三方被賦予了“看門人”(gatekeeper or watchdog)之角色期待：以自身聲譽為擔(dān)保向市場提供核實鑒定服務(wù)，“通過不作為或不同意的方式來阻止市場不當(dāng)行為”(12)〔美〕約翰·C·科菲：《看門人機制：市場中介與公司治理》，黃輝、王長河等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第2、3頁。，確保信息披露或相關(guān)預(yù)測的可信度，以減少資本市場中的信息不對稱。一般認(rèn)為，在過錯推定下，中介機構(gòu)為避免承擔(dān)連帶責(zé)任的大額賠償風(fēng)險，會更有動力對上市公司欺詐保持敏感，甚至主動探查，由此連帶責(zé)任更具阻遏預(yù)防效果。同時，因我國證券市場發(fā)展時間較短，中介機構(gòu)與發(fā)行人等的合謀造假時有發(fā)生，可責(zé)難性較高，連帶責(zé)任也被視為落實中介機構(gòu)主體責(zé)任的一種措施。

不過，一方面，連帶責(zé)任之賠償與阻遏功能看似契合監(jiān)管目標(biāo)，但其中存在諸多未經(jīng)審視的“想當(dāng)然”，忽略了中介機構(gòu)連帶責(zé)任潛在的問題與局限；另一方面，全面單一的中介機構(gòu)連帶責(zé)任規(guī)定忽視了民事司法裁判的需要。下文將予以詳述。

二、司法實踐對《證券法》的偏離

(一)法院在責(zé)任劃分上的創(chuàng)造性嘗試

1.限縮連帶責(zé)任的個案處理

一方面，司法中的個案裁判并不完全符合《證券法》“全面、單一的連帶責(zé)任”與“連帶責(zé)任之任一責(zé)任主體的全額負(fù)擔(dān)性”；另一方面，一些結(jié)果互異的改判案例也凸顯了司法系統(tǒng)內(nèi)缺乏統(tǒng)一認(rèn)識。例如，保千里案中，法院對未共謀、非故意的資產(chǎn)評估機構(gòu)，通過援引《最高人民法院關(guān)于會計師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗資證明應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)》(法釋〔1998〕13號)中對會計師“補充責(zé)任”的規(guī)定，最終判決其承擔(dān)補充賠償責(zé)任。(13)參見廣東省深圳市中級人民法院(2018)粵03民初3866、3867、3869號民事判決書。此外，法院甚至創(chuàng)造了中介機構(gòu)承擔(dān)“特定比例內(nèi)的連帶責(zé)任”的做法。五洋債案中，一審判決五洋集團實際控制人、承銷商、會計師對五洋集團的賠償債務(wù)額承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，而對律師和資信評估機構(gòu)，則考慮責(zé)任承擔(dān)與過錯程度相結(jié)合原則，酌定二者分別在5%和10%范圍內(nèi)連帶賠償。(14)參見浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民初1691號民事判決書。二審予以了維持。

對比而言，華澤鈷鎳案與中安科案中的一二審則出現(xiàn)了完全相反的判決結(jié)果。華澤鈷鎳案中，一審法院認(rèn)為：華澤鈷鎳存在主觀故意，應(yīng)賠償原告全部損失，而國信證券與瑞華會計師事務(wù)所是過失，應(yīng)在各自過失范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，分別為40%和60%。(15)參見四川省成都市中級人民法院(2019)川01民初2202號民事判決書。不過，二審中，四川省高級人民法院將中介機構(gòu)責(zé)任改判為對全部賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。中安科案中，一審判決財務(wù)顧問與審計師均對中安科的相關(guān)賠償義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。(16)參見上海金融法院(2019)滬74民初1049號民事判決書。但上海市高級人民法院二審予以改判：連帶賠償責(zé)任并非僅限于全額連帶賠償，部分連帶賠償責(zé)任也是法律認(rèn)可的責(zé)任形式；責(zé)任范圍上應(yīng)考量行為性質(zhì)、過錯程度以及與投資者損失之間的原因力等因素予以綜合認(rèn)定，認(rèn)定二者分別對行政處罰中涉及的不同特定項目未能勤勉盡責(zé)，進而判決分別在25%和15%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。(17)參見上海市高級人民法院(2020)滬民終666號民事判決書。

2.特定比例內(nèi)連帶責(zé)任的定性

保千里案中，雖然法院形式上突破了《證券法》的規(guī)定，也存在法律適用上的問題，(18)一是該復(fù)函是在《證券法》頒行前做出的；二是該復(fù)函并未規(guī)定非虛假驗資情況下是否適用補充責(zé)任。但至少補充責(zé)任本身有法律依據(jù)。然而其他案件中，中介機構(gòu)在特定比例范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的判決，看似仍冠以連帶責(zé)任，但其并非我國《民法典》與侵權(quán)法上被類型化的責(zé)任形式，也無直接條文表述與法律依據(jù)支持。當(dāng)前《證券法》也并未特別規(guī)定或可間接推導(dǎo)出“可就損害賠償進行部分連帶”。

關(guān)于這種責(zé)任承擔(dān)方式的定性歸類，一種肯定性觀點認(rèn)為，連帶責(zé)任并不意味著需對所有賠償都連帶，即便法律沒有明確規(guī)定，部分連帶也是連帶責(zé)任的一種方式。(19)參見丁宇翔：《證券發(fā)行中介機構(gòu)虛假陳述的責(zé)任分析——以因果關(guān)系和過錯為視角》，載《環(huán)球法律評論》2021年第6期。但這種部分連帶責(zé)任說在我國缺乏法律與法理支持，一是區(qū)分“全部”與“部分”，不符合連帶責(zé)任概念中“各責(zé)任人均負(fù)全部給付之責(zé)任”的規(guī)范定義與法律效果，二是學(xué)理上也尚未構(gòu)建出“部分連帶責(zé)任”的正式法律概念。(20)參見傅遠泓：《論“連帶責(zé)任”責(zé)任效果的類型化及適用》，載《民商法論叢》2020年第3期。類似的“比例連帶責(zé)任”之說法，亦有同樣的概念含混與原理錯誤問題。(21)實務(wù)界開始區(qū)分“全部連帶責(zé)任”和“比例/部分連帶責(zé)任”，并將1998年《證券法》規(guī)定的中介機構(gòu)“就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任”作為后者的依據(jù)。但既然能區(qū)分“負(fù)有責(zé)任的部分”，且又限定于此，那么已然是比例責(zé)任，為什么又稱之連帶責(zé)任？反言之，在連帶責(zé)任之任一主體的全額負(fù)擔(dān)性下，又如何能僅就“負(fù)有責(zé)任的部分”連帶？或因意識到該問題，2005年修法刪除了“就其負(fù)有責(zé)任的部分”，直接規(guī)定“承擔(dān)連帶責(zé)任”。

另有認(rèn)為，我國法院似開始向美國證券欺詐訴訟中的按份責(zé)任或比例責(zé)任(proportional liability)(22)參見前引〔5〕,李明輝文?？繑n。但該解釋存在難以自圓其說的粗陋——雖有比例之外形卻未貫徹比例責(zé)任的技術(shù)處理。以美國為例，判責(zé)之關(guān)鍵是確定原告及各被告的“過錯比例”，(23)See Robert Mednick & Jeffrey J.Peck,Proportionality:A Much-Needed Solution to the Accountants’ Legal Liability Crisis,28 Valparaiso University Law Review 867,867-918(1994).以此確定各自的責(zé)任比例與賠償數(shù)額，所有過錯方的過錯比例加總應(yīng)為100%。然而，前述案例中所謂比例的確定近乎直覺，缺乏認(rèn)定過錯比例的論述和說理，也未在100%總和下精確劃定“各方”的過錯。如華澤鈷鎳一審判決券商與會計師分別在各自過失范圍(即40%和60%比例)內(nèi)對故意欺詐的上市公司的賠償金額承擔(dān)連帶責(zé)任，但該比例顯然并非二者的過錯比例。

綜上，我國法院之創(chuàng)造，既非連帶責(zé)任也非比例責(zé)任，實質(zhì)上僅是對連帶責(zé)任基于公平責(zé)任考慮所施加的一種“比例限制”或“限額”。直接動因則是法院在《證券法》剛性規(guī)定與遵循“責(zé)任與過錯相匹配”這一公平裁判原則的張力下，面對上市公司被訴時普遍缺乏償付能力的現(xiàn)實，為限縮中介機構(gòu)最終的責(zé)任承擔(dān)而不得不進行的粗糙技術(shù)嘗試，系權(quán)宜之舉，存在原理錯誤。

(二)偏離動因：監(jiān)管與司法間的張力

《證券法》被監(jiān)管主導(dǎo)的立法現(xiàn)實及監(jiān)管與司法間的張力，即不同的機構(gòu)角色目標(biāo)及所導(dǎo)致的對責(zé)任認(rèn)定規(guī)則邏輯的不同偏好，是法院偏離《證券法》的深層原因。作為我國證券市場起步發(fā)展的法律保障，《證券法》的最初起草與歷次修改主要圍繞證券監(jiān)管目標(biāo)由監(jiān)管機構(gòu)主導(dǎo)，加之前期缺乏真實案件爭議，很難預(yù)見性地對目前司法裁判所遇問題與規(guī)則需求予以考慮，故其對虛假陳述民事責(zé)任的立法選擇主要受監(jiān)管目標(biāo)和訴求影響，而非基于司法裁判視角。

監(jiān)管強調(diào)投資者賠付與司法以衡平為主基調(diào)的救濟，看似都指向民事賠償，但實則不同，因為監(jiān)管機構(gòu)的角色與司法系統(tǒng)的職責(zé)定位不同。美國1933年《證券法》頒行時，有學(xué)者就指出其監(jiān)管導(dǎo)向的立法觀：行政監(jiān)管旨在促進合規(guī)，證券法本身的目的不在于為投資者提供法律救濟，民事責(zé)任條款僅為實現(xiàn)監(jiān)管政策目的——確保法律強制披露信息的準(zhǔn)確性——的手段，規(guī)定民事責(zé)任重在預(yù)防(preventive)而非補救矯正(redressive)。(24)See Harry Shulman,Civil Liability and the Securities Act,50 The Yale Law Journal 227,227-253(1933).盡管相較而言，我國的監(jiān)管一貫也強調(diào)投資者賠付，但因其機構(gòu)職能并不針對民事賠償層面，故其對民事責(zé)任也更多是出于功能性考慮，服務(wù)于監(jiān)管政策目的：一是凸顯投資者保護(充分賠付)的政治目標(biāo)，二是實現(xiàn)威懾效果。例如2005年的《證券法》修訂說明提道：“對投資者特別是中小投資者的合法權(quán)益的保護機制不完善，對損害投資者權(quán)益的行為缺乏民事責(zé)任的規(guī)定……過于原則，難以操作，不利于打擊違法、違規(guī)行為，維護資本市場的秩序?！?25)《關(guān)于〈中華人民共和國證券法(修訂草案)〉的說明——2005年4月24日在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議上》，載http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2015-04/23/content_1934300.htm，最后訪問時間：2022年2月22日。可見《證券法》強化民事責(zé)任根源于高度監(jiān)管導(dǎo)向的目標(biāo)。

相較監(jiān)管而言，民事司法則旨在妥善處理案件糾紛、定分止?fàn)?，需以“?zé)任與過錯相匹配”為原則導(dǎo)向。雖然特定時期法院對特定問題也會有政策偏向，如“親消費者”或“親生產(chǎn)者”，但其目標(biāo)側(cè)重在原告投資者與各被告間公平分配風(fēng)險與責(zé)任，這就需要綜合考慮各方的利益平衡，而非偏重一方。由此，司法與監(jiān)管對民事責(zé)任規(guī)則的需求側(cè)重也就不同。

當(dāng)前《證券法》的表述邏輯是“有過錯即要承擔(dān)連帶責(zé)任”，過錯與連帶責(zé)任之間幾乎劃等號，以增進監(jiān)管的功能性目的。然而，司法裁判的職責(zé)要求所導(dǎo)向的邏輯是“有過錯→產(chǎn)生責(zé)任→對不同情形施以適合的責(zé)任方式，合理確定、分?jǐn)傎r償”，由此產(chǎn)生了《證券法》簡單剛性的“有過錯→連帶責(zé)任”邏輯與法院“視情況選擇責(zé)任安排”的靈活性需要之間的矛盾。

基于此，《證券法》雖是更高階的法律，但司法系統(tǒng)內(nèi)具體裁判規(guī)則的表述與其并非完全一致。例如《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(26)如第24條規(guī)定：“專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)……虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《會計師責(zé)任若干規(guī)定》)(27)如第6條第1款規(guī)定：“會計師事務(wù)所……給利害關(guān)系人造成損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過失大小確定其賠償責(zé)任。”等，均以“過失大小”“負(fù)有責(zé)任的部分”等字眼限定責(zé)任范圍?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》也要求“責(zé)任承擔(dān)與主觀過錯程度相匹配”。特別是，《會計師責(zé)任若干規(guī)定》第10條明確了驗資審計中會計師的賠償責(zé)任順序上劣后，同時對“與其過失程度相應(yīng)的賠償責(zé)任”設(shè)定了上限——“以不實審計金額為限”；第5條列明的連帶責(zé)任適用情形也限于故意、共謀或明知，有關(guān)司法裁判立場是：應(yīng)注意區(qū)分故意與過失，分別相應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任和補充賠償責(zé)任，對共同故意或明知情形才適用連帶責(zé)任。(28)參見最高人民法院民事審判庭第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于會計師事務(wù)所審計侵權(quán)賠償責(zé)任司法解釋理解與適用》(重印本)，人民法院出版社2015年版，第217-265頁。

三、中介機構(gòu)連帶責(zé)任的目標(biāo)與功能檢討

監(jiān)管導(dǎo)向下，中介機構(gòu)連帶責(zé)任的政策正當(dāng)性在于“最大化投資者賠付”的賠償目標(biāo)與“威懾阻遏虛假陳述”的預(yù)防目標(biāo)，但其中之設(shè)想未經(jīng)檢視。對其檢討涉及兩個層面：一是目標(biāo)本身的合理性，二是通過連帶責(zé)任加以實現(xiàn)有何問題、局限。

(一)反思最大化投資者賠償目標(biāo)

理論層面，強調(diào)投資者充分賠付是“完全賠償”價值導(dǎo)向的體現(xiàn)，但這種傳統(tǒng)侵權(quán)法的補償功能解讀已無法適應(yīng)與證券相關(guān)的復(fù)雜案件；商業(yè)現(xiàn)實層面，通過中介機構(gòu)連帶責(zé)任實現(xiàn)最大化賠付，會導(dǎo)致系統(tǒng)性的權(quán)責(zé)扭曲以及中介機構(gòu)、投資者等多方主體的不當(dāng)激勵，最終影響行業(yè)持續(xù)良性運轉(zhuǎn)，帶來不良市場后果。

1.價值導(dǎo)向的理論檢討

“完全賠償”意味著填平被侵權(quán)人遭受的全部損害，即計算現(xiàn)狀與未發(fā)生侵權(quán)時兩種狀態(tài)之差額。只要基于因果關(guān)系而論證責(zé)任成立，那么責(zé)任范圍就單方面基于受害方的受損額，而獨立于行為人的過錯程度、可預(yù)見性等因素，(29)參見鄭曉劍：《侵權(quán)損害完全賠償原則之檢討》，載《法學(xué)》2017年第12期。因此法院的綜合判斷與自由裁量亦受到限制。但侵權(quán)法上，差額補足的完全賠償原則并不絕對，其僅是偏向受害方的政策選擇，存在多方面局限性，(30)參見前引〔29〕，鄭曉劍文；徐銀波：《論侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和》，載《法商研究》2013年第3期。與其相對的還有限制賠償模式。如在美國等廣泛采納比例責(zé)任、比較過錯(comparative negligence)的國家，完全賠償更多是純理論概念，司法實踐側(cè)重以“過錯程度與責(zé)任范圍成比例”為導(dǎo)向，損害賠償范圍交由法院綜合多種因素權(quán)衡決定，諸如原被告過錯、過錯要件滿足度、因果關(guān)系蓋然性與貢獻度、利益保護力度、行為正當(dāng)化程度、損害分散的可能性、風(fēng)險控制便利度等。我國侵權(quán)法學(xué)界也已開始反思僵化適用完全賠償帶來的過錯責(zé)任失衡問題。(31)參見葉金強：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。

本質(zhì)上講，隨著社會經(jīng)濟互動復(fù)雜化與價值訴求多元化，侵權(quán)法已從樸素的“主補償、輔預(yù)防”的功能解讀中完成進化，轉(zhuǎn)而在法經(jīng)濟分析中被視為一套社會風(fēng)險分配機制。降低個體受害風(fēng)險所需的行為自由之控制亦有成本，侵權(quán)法要調(diào)整的是行為人(自由價值)與受害人(安全價值)兩方，旨在維持社會活動必要風(fēng)險程度與救濟受害人間的復(fù)雜平衡。(32)參見前引〔29〕，鄭曉劍文；王磊：《侵權(quán)損害賠償范圍的確定機制》，載《法學(xué)》2021年第4期。同時，控制行為自由的成本由社會整體承擔(dān)，相對分散且難以貨幣化度量，(33)See Walter Olson,Overdeterrence and the Problem of Comparative Risk,37 Proceedings of the Academy of Political Science 42,42-53(1988).這些成本在立法過程中代表不足(under-represented)，往往造成過度阻遏(over-deterrence)的次優(yōu)選擇。在此意義上，強調(diào)對證券投資者完全賠償，實則將投資者參與投資的必要風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給中介機構(gòu)及受其服務(wù)影響的其他市場參與者，從而抑制后者的市場參與積極性，過猶不及。此外，結(jié)合證券市場復(fù)雜、獨特的價格形成與交易機制，精確的損失完全賠償只是技術(shù)想象，因此需警惕將完全賠償絕對化。

2.激勵扭曲與市場后果

中介機構(gòu)連帶責(zé)任是“深口袋”(deep pocket)問題的典型表現(xiàn)。深口袋是指“因具有較強資金實力而易被作為索賠對象的人或?qū)嶓w”(34)Jonathan Wallace & Susan Ellis Wild,Webster’s New World Law Dictionary,Wiley,2006,p.119.。法院裁判也偏好讓“錢袋子被告”承擔(dān)更多的賠償。(35)See Robert MacCoun,Is There a Deep-Pocket Bias in the Tort System? The Concern over Biases Against Deep-Pocket Defendants,RAND Corporation,1993,pp.1-6；Victor E.Schwartz,Phil Goldberg & Christopher E.Appel,Deep Pocket Jurisprudence:Where Tort Law Should Draw the Line,70 Oklahoma Law Review 359,359-404(2018).在我國的連帶責(zé)任規(guī)定下，投資者發(fā)現(xiàn)上市公司通常缺乏償付能力，此時一并起訴具有一定資金實力的中介機構(gòu)的情形愈來愈多；監(jiān)管推動的保薦人先行賠付更直接顯示了監(jiān)管的深口袋偏向?；谪敻灰蛩厥┘迂?zé)任的結(jié)果是個案中責(zé)任與過錯的錯配，連帶賠償致使過錯責(zé)任“保證化”，“錢袋子被告”變相成為對所涉風(fēng)險提供保險的保險公司。

若只是偶然承擔(dān)加重的賠償責(zé)任，一次隨機的責(zé)任錯配對主體行為激勵的扭曲并不嚴(yán)重，但深口袋的真正危險在于，“錢袋子被告”具有“重復(fù)參與者”(repeat player)屬性。(36)See Janet Cooper Alexander,Do the Merits Matter? A Study of Settlements in Securities Class Actions,43 Stanford Law Review 497,497-598(1991).作為市場中的重復(fù)參與者，中介機構(gòu)會因其“理想被告”身份常態(tài)化地成為主要的賠付資金源，這將系統(tǒng)性地扭曲各類市場主體的權(quán)責(zé)激勵。

首先，可能誘發(fā)中介機構(gòu)的行業(yè)危機。一方面，中介機構(gòu)會將額外的賠償責(zé)任風(fēng)險視為業(yè)務(wù)固定成本，通過提價向上市公司與投資者轉(zhuǎn)嫁，或干脆減少向特定行業(yè)或初創(chuàng)公司等高財務(wù)風(fēng)險企業(yè)提供服務(wù)，這均會推高證券市場的信息獲取成本。20世紀(jì)70、80年代，美國中介機構(gòu)在連帶責(zé)任與集團訴訟的雙重擠壓下，為應(yīng)對訴累而付出巨大成本，一些會計師事務(wù)所甚至因過重賠付而破產(chǎn)，得以存續(xù)者則避免為高風(fēng)險公司提供審計服務(wù)。另一方面，為中介機構(gòu)提供職業(yè)保險的保險公司也提高了保費與賠償條件，乃至為避免高額保險賠付而退出有關(guān)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，中介機構(gòu)因此喪失風(fēng)險平滑轉(zhuǎn)移途徑，進一步加劇了業(yè)務(wù)保守化。(37)具體可參見前引〔12〕，約翰·C·科菲書，第191-193頁;Eric R.Fencl,Rebuilding the Citadel:State Legislative Responses to Accountant Non-Privity Suits,67 Washington University Law Quarterly 880,880-882(1989).

其次，將求償重點放在過失的中介機構(gòu)一側(cè)，使其承擔(dān)連帶責(zé)任下的額外懲罰，而故意欺詐的上市公司及行使管理決策的董事高管、控股股東、實控人等首要行為人，卻可能因缺乏償付能力而實際避開賠償責(zé)任，且不論其能否通過促進中介機構(gòu)勤勉盡責(zé)而減少欺詐，但對次要侵權(quán)主體(secondary wrongdoer)過度制裁、對故意的積極行為人責(zé)任施加不足而導(dǎo)致阻遏不足(under-deterrence)，反而會激勵董事高管、實控人等的欺詐行為。(38)故而有學(xué)者認(rèn)為，虛假陳述民事責(zé)任的求償重點應(yīng)是追究“首惡”責(zé)任，而非“看門人”責(zé)任。參見邢會強：《證券中介機構(gòu)法律責(zé)任配置》，載《中國社會科學(xué)》2022年第5期。

此外，會給投資者造成“反正有金主出錢兜底”的認(rèn)知心理，減弱其投資謹(jǐn)慎度，乃至鼓勵投機。(39)See Ronald A.Dabrowski,Proportionate Liability in 10b-5 Reckless Fraud Cases,44 Duke Law Journal 571,593&604(1994).當(dāng)主要責(zé)任人缺乏償付能力時，問題是如何對其不足額償付風(fēng)險重新分配。(40)See Marc I.Steinberg,et al.,Contribution and Proportionate Liability under the Federal Securities Laws in Multidefendant Securities Litigation after the Private Securities Litigation Reform Act of 1995,50 Southern Methodist University Law Review 337,380-381(1997).有主張認(rèn)為，連帶責(zé)任讓有過錯的其他被告承擔(dān)個別被告無償付能力的風(fēng)險，顯然比讓無辜原告承擔(dān)更公平合理。(41)See Adam F.Ingber,10b-5 or Not 10b-5:Are the Current Efforts to Reform Securities Litigation Misguided?,61 Fordham Law Review S351,S371(1993).但即便存在金融消費者一說，投資本質(zhì)上不同于消費，直面、甄別并承受風(fēng)險是投資者的角色所在；如果疏于防范公司經(jīng)營與財務(wù)上的風(fēng)險，很難說投資者是無辜受害人。證券市場是一個復(fù)雜的博弈系統(tǒng)，其能有效運行、優(yōu)化資源配置，是基于“投資者理性審慎”而非“投資者無知無辜”。家長主義的強投資者保護背離了促進市場在更高理性水平上博弈的目標(biāo)，不宜過度強調(diào)最大化賠付、足額賠付而忽略其風(fēng)險。

(二)連帶責(zé)任阻遏預(yù)防的功能局限

連帶責(zé)任對中介機構(gòu)的激勵效果并非固有、普遍的。數(shù)人侵權(quán)中，連帶責(zé)任的預(yù)防功能有其實現(xiàn)的機理、條件，具有場景限定性，取決于能否產(chǎn)生與假定目標(biāo)相容的激勵傾向?！皼Q定連帶責(zé)任的，正是信息、懲罰和行為的特性?！?42)張維迎、鄧峰：《信息、激勵與連帶責(zé)任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟學(xué)解釋》，載《中國社會科學(xué)》2003年第3期，第101頁。

1.阻遏預(yù)防的要素與路徑

連帶責(zé)任實現(xiàn)阻遏功能的前提在于成本端的“連通性”或行為端的“控制能力”。前者如古代連坐中，對親屬的懲罰等同于行兇者自己的成本。不過基于情感、血緣的親屬成本概念已基本被現(xiàn)代法廢棄。后者則指在數(shù)人侵權(quán)中，基于各行為人對行為決策實施的實質(zhì)影響力，即各主體均可通過作為或不作為，對行為或事件的發(fā)生施以一定影響或控制，進而可通過加大責(zé)任產(chǎn)生激勵效果，促使一方對行為的發(fā)生或結(jié)果加以管控。因此，連帶責(zé)任的作用以“現(xiàn)實能力”(competence)與“心理動機或激勵”(incentive)為共同基礎(chǔ)，且前者更為重要——若客觀上已無力識別獲悉欺詐，加大責(zé)任激勵也將無濟于事。

中介機構(gòu)發(fā)揮影響力的方式有兩種：第一種是在有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，作為虛假陳述的參與者之一，對行為事態(tài)發(fā)展具有直接的積極控制力；第二種是在無意思聯(lián)絡(luò)的情況下，基于獲悉欺詐的信息優(yōu)勢，具有糾正或向市場預(yù)警的能力。不同主觀狀態(tài)下，中介機構(gòu)施加影響控制的現(xiàn)實能力和方式，以及連帶責(zé)任的激勵效果不同(如圖1)。

圖1 中介機構(gòu)連帶責(zé)任威懾阻遏的作用路徑

“有意思聯(lián)絡(luò)”通常是指中介機構(gòu)故意同公司共謀，或存在協(xié)同、幫助或教唆行為，各主體具有主觀上的關(guān)聯(lián)性，均知曉欺詐。此時作為積極行為人的中介機構(gòu)有直接管控的現(xiàn)實能力(即第一種)。動機上，虛假陳述的主要受益者通常是上市公司及其董事高管或大股東，中介機構(gòu)僅收取固定業(yè)務(wù)費，通過對收益較小的中介機構(gòu)施加連帶責(zé)任，可對其產(chǎn)生激勵進而實現(xiàn)阻遏效果。

“無意思聯(lián)絡(luò)”的主觀狀態(tài)包括明知與過失，此時中介機構(gòu)的影響力表現(xiàn)為糾正或預(yù)警能力(即第二種)。在明知情形下，中介機構(gòu)通過業(yè)務(wù)關(guān)系等已知曉欺詐，(43)明知通常也包括程序上的主觀推定狀態(tài)，此處暫且忽略法律技術(shù)上的推定，強調(diào)事實效果上的“已知悉”。此時也具有糾正預(yù)警的現(xiàn)實能力。中介機構(gòu)雖出于維護客戶關(guān)系而具有忽視虛假的動機，但類似故意情形，連帶責(zé)任的嚴(yán)厲懲罰往往超過該客戶收益，可促使中介機構(gòu)核實風(fēng)險并采取行動——與公司溝通以阻止欺詐，或以不予出具專業(yè)意見、解除合同乃至報告監(jiān)管機構(gòu)等方式向市場傳遞信號。

不同于故意和明知，在過失狀態(tài)下，連帶責(zé)任阻遏預(yù)防的實現(xiàn)路徑是間接的，需通過促使中介機構(gòu)加大探查投入、提高注意水平進而識別欺詐。在是否加大投入的動機上，中介機構(gòu)在具體業(yè)務(wù)中需在發(fā)現(xiàn)欺詐所需探查投入與未能發(fā)現(xiàn)欺詐所面臨的賠償責(zé)任(即發(fā)現(xiàn)欺詐所能避免的損失)間進行成本收益分析，其糾正預(yù)警能力特定情形下不具期待可能性，下文予以詳述。

2.成本約束與激勵效果局限

《證券法》第163條要求證券服務(wù)機構(gòu)“應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進行核查和驗證”。但作為外部人員，中介機構(gòu)核查驗證均需公司配合，缺乏對過程的直接控制；加之技術(shù)手段難以完全映射現(xiàn)實，且客觀上無法對公司的海量信息進行逐一還原式徹查。(44)有關(guān)執(zhí)業(yè)活動的局限可參見劉燕：《會計師民事責(zé)任研究——公眾利益與職業(yè)利益的平衡》，北京大學(xué)出版社2004年版,第23-78頁。由此，信息獲取上的成本約束了探查欺詐的邊界，因為作為市場主體、“理性人”，中介機構(gòu)不可能為求真相而不顧成本地?zé)o限投入。因此，除少數(shù)特別情形下中介機構(gòu)的核查被賦予了一定保證色彩(如上市時保薦人的制度構(gòu)造)，勤勉盡責(zé)實際上并非“發(fā)現(xiàn)所有漏洞以杜絕欺詐，保證披露信息的絕對真實”(45)郭靂、李逸斯：《IPO中各中介機構(gòu)的職責(zé)分配探析——從欣泰電氣案議起》，載《證券法苑》第23卷，法律出版社2017年版，第12頁。的結(jié)果性保證。

在探查激勵的成本收益圖(圖2)中，由于邊際投入效益遞減，為獲取信息每增加一單位探查投入的收益會越來越小，因此“發(fā)現(xiàn)欺詐所需探查投入α”曲線會加速上升，并無限趨近于為確保絕對真實所需的注意力水平N。此外，只有探查成本小于賠償責(zé)任時，中介機構(gòu)才有動力繼續(xù)投入以求免責(zé)，而隨著探查成本趨近賠償責(zé)任，責(zé)任的激勵效果會逐漸減弱至近乎無效。

圖2 中介機構(gòu)連帶責(zé)任探查激勵的成本收益情況

具體而言，(1)P點前，各種責(zé)任形式的賠償均高于探查投入，中介機構(gòu)提升注意力以求免責(zé)有正收益(γ-α>0；β-α>0；λ-α>0)，各類責(zé)任均有激勵效果。(2)P點后，探查投入超過基于過錯程度比例的賠償責(zé)任γ，該責(zé)任形式不再有激勵效果，此時更高額的連帶責(zé)任β仍有效。(3)M點后，即便施加連帶責(zé)任，事前提高注意力仍是負(fù)收益(β-α<0)，此時連帶責(zé)任也失效，除非采取不斷加大上限的懲罰性賠償λ。不過，不斷加大的懲罰雖可通過減少虛假帶來信息真實的收益，但極大的探查成本與過度阻遏導(dǎo)致的經(jīng)濟損失會更大，總體上仍是不效率的。(4)接近N點時，探查成本趨于無限，此時無法期待中介機構(gòu)不計代價去探查不實，任何賠償責(zé)任形式都將失去激勵效果。

可見，連帶責(zé)任的探查激勵效果會隨著已有注意力水平的增加而減弱，同時僅在有限情形下優(yōu)于基于過錯程度的賠償責(zé)任(如比例責(zé)任)。因此，合理的責(zé)任安排應(yīng)區(qū)分注意力水平與過失程度。對于中介機構(gòu)“重大過失”情形，即本可通過較低成本進一步提升注意程度、探知虛假卻未能予以揭露阻止而有違勤勉盡責(zé)，連帶責(zé)任有效率，也是公平的。但是，對已在較高注意力水平上的“一般過失”或“輕過失”情形，客觀成本約束下本就難以發(fā)現(xiàn)全部不實，連帶責(zé)任缺乏激勵效果，且由于責(zé)任與過錯的嚴(yán)重錯配，也會失去公平基礎(chǔ)。

特別是，前述分析僅考慮了中介機構(gòu)在業(yè)務(wù)中“加大探查投入”與“承擔(dān)賠償責(zé)任”間的選擇，如果同時考慮中介機構(gòu)在“探查投入+責(zé)任風(fēng)險”與“業(yè)務(wù)收益”對比下“做業(yè)務(wù)”與“不做業(yè)務(wù)”的選擇，那么連帶責(zé)任過度阻遏導(dǎo)致中介機構(gòu)服務(wù)供給不充分，會使市場整體福利受損。當(dāng)前《證券法》單純強調(diào)連帶責(zé)任的功能而忽略其條件、局限與問題，不區(qū)分過錯情形簡單施加連帶責(zé)任將難達預(yù)期。

以上結(jié)合證券市場與中介機構(gòu)業(yè)務(wù)的特點，在“責(zé)任—激勵—行為”分析框架下反思、揭示了中介機構(gòu)連帶責(zé)任之上的過度功能設(shè)想，從而提供了限縮中介機構(gòu)連帶責(zé)任的原理基礎(chǔ)。

四、破解司法困境的路徑建議

司法的困境，在個案中的外在表現(xiàn)是：存在限縮中介機構(gòu)連帶責(zé)任的現(xiàn)實需求卻受制于《證券法》剛性絕對的表述，無所適從。其內(nèi)在癥結(jié)在于：中介機構(gòu)民事責(zé)任本質(zhì)上是司法環(huán)節(jié)的問題，但《證券法》上全面單一連帶責(zé)任的規(guī)定卻是監(jiān)管邏輯主導(dǎo)的產(chǎn)物，且基于想當(dāng)然的賠償與阻遏之功能設(shè)想。簡言之，是監(jiān)管主導(dǎo)立法的《證券法》與強勢監(jiān)管邏輯對司法裁判需要的關(guān)注不足乃至擠出。破解司法的困境：理念上，需明確“民事司法”以及立法之“民事責(zé)任”安排與“行政監(jiān)管”間的定位回歸；具體制度規(guī)則上，需修改《證券法》，區(qū)分情形以限縮連帶責(zé)任適用，借鑒引入域外侵權(quán)法上的其他責(zé)任形態(tài)與賠償分?jǐn)偘才牛瑥亩怪薪闄C構(gòu)民事賠償回歸“過錯與責(zé)任相匹配”的基本原則。

(一)中介機構(gòu)民事責(zé)任配置的去監(jiān)管化

首先，需提升民事司法之于監(jiān)管的自主獨立。過往，我國金融證券領(lǐng)域存在“強監(jiān)管、弱司法”問題。受制于專業(yè)能力與經(jīng)驗積累不足，法院民事司法呈現(xiàn)對監(jiān)管的“目標(biāo)依附”與“技術(shù)判斷依賴”。不過，新《虛假陳述司法解釋》明確了前置程序的廢除與法院在虛假陳述認(rèn)定、重大性、因果關(guān)系、過錯等要素上的判斷標(biāo)準(zhǔn)。提升法院司法程序及要件判斷獨立性的改革正在推進，這為法院司法回歸本職角色——基于過錯、公平合理地確定并分配賠償責(zé)任——奠定了基礎(chǔ)。

其次，需扭轉(zhuǎn)民事實體責(zé)任安排上的“監(jiān)管中心主義”傾向，剝離中介機構(gòu)責(zé)任配置上的過多監(jiān)管考量。第一，在賠償目標(biāo)上，要弱化確保投資者充分獲賠的監(jiān)管政策強調(diào)，從風(fēng)險分配視角理解侵權(quán)民事賠償，修正受害者單方視角下不考慮行為人過錯程度的“完全賠償”之價值導(dǎo)向，轉(zhuǎn)向行為人視角下遵循“責(zé)任與過錯相匹配”原則，以公平分配中介機構(gòu)賠償責(zé)任、合理填補原告損失。第二，在威懾阻遏上，基于中介機構(gòu)連帶責(zé)任的客觀局限，不應(yīng)對其賦予過高的法律控制效果期待，遏制欺詐應(yīng)交由監(jiān)管執(zhí)法。盡管監(jiān)管的公共執(zhí)法(public enforcement)與民事訴訟的私人執(zhí)法(private enforcement)間有一定功能替代性乃至目標(biāo)上的融合促進關(guān)系，(46)See J.Maria Glover,The Structural Role of Private Enforcement Mechanisms in Public Law,53 William and Mary Law Review 1137,1137-1217(2012).后者對于實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)也曾在我國法律制度借鑒時備受推崇，但值得注意的是，美國學(xué)界已在反思公司證券、反壟斷法等領(lǐng)域的私人執(zhí)法以及連帶責(zé)任、懲罰性賠償?shù)让袷仑?zé)任安排的實際阻遏功效。(47)See James D.Cox,Private Litigation and the Deterrence of Corporate Misconduct,60 Law and Contemporary Problems 1,1-38(1997).在違法阻遏的經(jīng)濟分析中，行為人決策并不單純?nèi)Q于嚴(yán)厲連帶責(zé)任帶來的心理威懾，還受“受制裁概率”的影響，因此通過強化監(jiān)管執(zhí)法提高發(fā)現(xiàn)率去震懾市場，更為直接有效。(48)參見彭冰：《解構(gòu)證券虛假陳述的民事賠償制度——從先行賠付到投資者補償基金》，載《商法界論集》第7卷，法律出版社2021年版，第39-64頁。主張弱化對民事責(zé)任阻遏威懾的強調(diào)，行政責(zé)任和刑事責(zé)任才是對違法行為人更好的懲罰，能更有效遏制虛假陳述。尤其對中介機構(gòu)而言，行政執(zhí)法框架下因受調(diào)查帶來的業(yè)務(wù)受理資格暫停、業(yè)務(wù)停滯等即刻不良后果，對業(yè)務(wù)經(jīng)營影響極大，往往比私人訴訟中或然的民事責(zé)任威脅更能直接提高其執(zhí)業(yè)謹(jǐn)慎性。

(二)責(zé)任形態(tài)重塑之實體安排

在取消前置程序與新《證券法》“特別代表人訴訟”機制不斷提升救濟程序可得性與便利度的背景下，為避免“高程序可得性+加重的連帶責(zé)任”給中介機構(gòu)服務(wù)的充分供給、穩(wěn)健開展帶來類似美國曾經(jīng)歷的行業(yè)困局，救濟程序可得性與實體責(zé)任嚴(yán)格程度間的再平衡勢必要求限縮中介機構(gòu)連帶責(zé)任。要實現(xiàn)限縮效果，一種思路是個案司法的“技術(shù)精細化”，即法院在侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中，通過嚴(yán)格界定行為損害范圍、因果關(guān)系等要件，更精確細化責(zé)任，間接實現(xiàn)中介機構(gòu)損失賠償范圍與數(shù)額的實質(zhì)限縮。目前，學(xué)界、實務(wù)界已就此展開了具體且針對性的討論，如通過“重大性”解釋擴大輕微瑕疵的“勤勉盡責(zé)”保護，通過因果關(guān)系的區(qū)分來限定損失范圍等。(49)參見彭冰：《證券虛假陳述民事賠償中的因果關(guān)系——司法解釋的新發(fā)展評析》，載《法律適用》2022年第5期。不過，這一思路僅有個案意義，且難以突破《證券法》全面單一連帶責(zé)任的硬性規(guī)定。因此，有必要從抽象立法層面直接限縮連帶責(zé)任的適用情形，調(diào)整中介機構(gòu)的責(zé)任形態(tài)，如以比例責(zé)任乃至引入修正的連帶責(zé)任等更寬松的責(zé)任形態(tài)替代連帶責(zé)任。值得注意的是，對于公開發(fā)行環(huán)節(jié)，有學(xué)者已指出保留中介機構(gòu)連帶責(zé)任的適當(dāng)性，本文不再贅述。(50)參見邢會強：《證券中介機構(gòu)法律責(zé)任配置》，載《中國社會科學(xué)》2022年第5期。以下主要討論公司IPO后虛假陳述中的中介機構(gòu)責(zé)任應(yīng)如何調(diào)整。

1.一般過失適用比例責(zé)任

首先，對于故意共謀與明知情形，中介機構(gòu)直接背離了自身職業(yè)角色，可責(zé)難性較高，連帶責(zé)任也可直接起到阻遏預(yù)防效果，因此保留連帶責(zé)任并無爭議，這也與《民法典》第1168條標(biāo)準(zhǔn)共同侵權(quán)的規(guī)定契合。

實踐中爭議較大的是過失情形。雖然區(qū)分過錯程度限制連帶責(zé)任漸成共識，但具體如何調(diào)整，各主張則寬嚴(yán)不同。一種觀點籠統(tǒng)認(rèn)為，過失的中介機構(gòu)應(yīng)僅就其負(fù)責(zé)任的部分承擔(dān)比例責(zé)任。另有觀點認(rèn)為，“重大過失”仍適用連帶責(zé)任，一般過失、輕微過失才適用比例責(zé)任。(51)參見陳潔：《證券虛假陳述中審驗機構(gòu)連帶責(zé)任的厘清與修正》，載《中國法學(xué)》2021年第6期；繆因知：《證券虛假陳述賠償中審計人責(zé)任構(gòu)成要件與責(zé)任限縮》，載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第2期。其理由是，重大過失在侵權(quán)法原理上是一種“應(yīng)知”或“有認(rèn)識的過失”，即介于故意與普通過失之間但更接近故意，是一種行為人很大程度上可避免的、具有較強道德可責(zé)難性的過錯形態(tài)，(52)參見葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2009年第6期?！氨憩F(xiàn)為審驗機構(gòu)極端疏忽或極端懈怠的心理狀態(tài)，欠缺一般專業(yè)機構(gòu)起碼的應(yīng)當(dāng)具備的注意程度”(53)前引〔51〕，陳潔文，第217頁。，因此原則上與故意情形適用相同的法律效果。對此，保留“重大過失”下的連帶責(zé)任更加可取。因為連帶責(zé)任此時較比例責(zé)任更能激勵中介機構(gòu)加大探查投入，且不會顯著不公。當(dāng)然，不同中介機構(gòu)因各自職責(zé)角色、業(yè)務(wù)流程而構(gòu)成重大過失的具體情形，應(yīng)在個案中不斷予以明晰、類型化，且應(yīng)嚴(yán)格界定、不宜擴大化。

對重大過失之外的一般過失、輕微過失情形，應(yīng)適用比例責(zé)任。其一，原理上符合當(dāng)前侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域?qū)Ψ侵饔^關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)排除連帶責(zé)任適用的整體趨勢。作為侵權(quán)責(zé)任的具體適用場域，證券欺詐民事賠償責(zé)任安排也受到侵權(quán)法在侵權(quán)責(zé)任功能導(dǎo)向、共同侵權(quán)問題上一般抽象的理論立場、模式選擇的影響。隨著侵權(quán)責(zé)任的技術(shù)處理發(fā)展與理論反思，嚴(yán)格的連帶責(zé)任限制派主張“除非行為人有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，否則不能讓其承擔(dān)苛刻的連帶責(zé)任”(54)王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第511頁。。美國20世紀(jì)80年代侵權(quán)法改革大幅限縮廢止了連帶責(zé)任，1999年《第三次侵權(quán)法重述·責(zé)任分擔(dān)編》建議，除故意侵權(quán)、共謀行為以及安全保護義務(wù)人的連帶責(zé)任外，應(yīng)在比較過錯基礎(chǔ)上，以比例責(zé)任為主、以連帶責(zé)任為例外。其二，雖然《民法典》第1171條規(guī)定了無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)——分別實施造成同一損害且每個行為都足以造成全部損害——承擔(dān)連帶責(zé)任，但該條對中介機構(gòu)涉及虛假陳述的情況不宜適用。因為投資者交易決策所依賴的信息有其直接的披露義務(wù)人，披露義務(wù)人之披露行為與中介機構(gòu)對其所披露信息核查驗證、出具意見的行為，兩者并非單獨、并列的“分別實施，且每個都足以造成全部損害”，而是具有從屬關(guān)系，沒有前一行為，就沒有后一行為，兩者的實質(zhì)作用并不相同。其三，這也符合域外中介機構(gòu)責(zé)任配置的一般做法。面對證券集團訴訟下濫訴問題與“深口袋”偏向下原告過度索賠問題帶來的中介機構(gòu)行業(yè)危機，美國1995年的《證券私人訴訟改革法》(The Private Securities Litigation Reform Act,PSLRA)順應(yīng)侵權(quán)法限制連帶責(zé)任的整體趨勢，修改了1934年《證券交易法》關(guān)于虛假陳述責(zé)任的規(guī)定，以比例責(zé)任替代了“疏忽大意”(recklessly)下的連帶責(zé)任，同時保留了“明知”(knowingly)的連帶責(zé)任。(55)See 15 U.S.Code§78u-4.相較于《證券交易法》的監(jiān)管法色彩，PSLRA則側(cè)重法院對虛假陳述賠償責(zé)任認(rèn)定分配的具體操作，更加司法導(dǎo)向。

不過，適用比例責(zé)任需避免我國前述案例中的技術(shù)誤區(qū)。在美國以比例責(zé)任為原則、比較過錯的背景下，責(zé)任分?jǐn)偸紫刃枰獙Πㄔ嬖趦?nèi)的各方對損失之發(fā)生進行過錯比例認(rèn)定，過錯主要依據(jù)行為的性質(zhì)(故意還是過失)、因果關(guān)系的性質(zhì)與強度加以認(rèn)定，(56)See Restatement,Third,Torts:Apportionment of Liability§8.(2000).各方過錯比例加總應(yīng)為100%，(57)參見前引〔12〕，約翰·C·科菲書，第194頁。再由過錯比例決定責(zé)任比例，原告自身過錯比例下的損失由原告自身承擔(dān)，不能從被告處獲償。(58)See Restatement,Third,Torts:Apportionment of Liability§7.(2000).具體而言，法院需首先認(rèn)定涉案上市公司、董監(jiān)高、控股股東、實控人及各中介機構(gòu)的過錯比例，然后通過主觀狀態(tài)進行責(zé)任形式分流，故意、明知或重大過失的被告承擔(dān)連帶責(zé)任，一般過失的被告只承擔(dān)其被認(rèn)定過錯下的比例責(zé)任。

至于補充責(zé)任，其并不適合證券虛假陳述中介機構(gòu)的責(zé)任。一是，補充責(zé)任本身并不完全符合“責(zé)任與過錯相匹配”，而是具有補充性、兜底性。二是，《會計師責(zé)任若干規(guī)定》中會計師的補充責(zé)任限于出資核驗情形，且以不實審計金額為限，這一確定的不實金額與被侵權(quán)人(如無法獲償?shù)膫鶛?quán)人)損失之間有直接對應(yīng)關(guān)系；但在證券虛假陳述中，投資者損失源自公司股價波動，具有不可預(yù)測性且可能金額巨大，與公司資產(chǎn)上的價值并不直接一致。

2.原告無法獲償風(fēng)險的再分配

比例責(zé)任會增加投資者無法充分獲償?shù)娘L(fēng)險，對此，美國法院可將無法獲賠額在原告和各被告之間依其過錯比例進行再次分配。PSLRA也特別規(guī)定了精細復(fù)雜的平衡性賠償分?jǐn)偘才?，可予借鑒引入。具言之：如果原告投資者最終無法從各被告處有效獲償，過失的中介機構(gòu)不因其比例責(zé)任而完全置身事外，還需對原告未獲賠付的賠償數(shù)額(uncollectible share)承擔(dān)如下“連帶性”償付義務(wù)：(59)承擔(dān)比例責(zé)任的被告看似又需承擔(dān)額外賠付，但并不影響初始責(zé)任分配上的“比例責(zé)任”性質(zhì)。(1)如果原告是小額索賠者，即財富凈值小于20萬美元且案涉損失超過其凈財富的10%，需對此類投資者的全部損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任；(2)即便原告并非小額索賠者，也需對原告未被償付部分以其責(zé)任比例清償，但總額不超過按其比例責(zé)任賠償?shù)?0%。(60)See 15 U.S.Code§78u-4.如此，既保證了風(fēng)險承受能力較弱的中小投資者獲得充分賠償，又限制了過失被告的總體賠償責(zé)任風(fēng)險，實現(xiàn)了各方利益的相對平衡。

3.引入修正的連帶責(zé)任與責(zé)任限額機制

責(zé)任配置回歸“過錯與責(zé)任相匹配”原則并不局限于比例責(zé)任。美國侵權(quán)責(zé)任改革除限定連帶責(zé)任于特定主觀狀態(tài)(明知、共謀)、損害類型(經(jīng)濟損失)與案件類型外，還構(gòu)造了區(qū)分過錯程度的“修正的連帶責(zé)任”(modified joint and several liability)，以限縮過錯較小被告的責(zé)任。一是，可根據(jù)過錯程度賦予不同責(zé)任形態(tài)。美國有些州規(guī)定只有過錯超過一定比例的被告才承擔(dān)連帶責(zé)任，否則只需承擔(dān)比例責(zé)任。各州的比例設(shè)定不一，比例越高，對連帶責(zé)任的限縮越強：伊利諾伊和夏威夷要求25%及以上過錯才承擔(dān)連帶責(zé)任，(61)See 735 Ill.Comp.Stat.5/2-1118.; Haw.Rev.Stat.§663-10.9.愛荷華和明尼蘇達要求50%及以上，(62)See Iowa Code§668.4.; Minn.Stat.§604.02.密蘇里和威斯康星要求51%及以上，(63)See Mo.Rev.Stat.§537.067; Wis.Stat.Ann.§895.045(1).283 Id.而賓夕法尼亞則要求60%及以上。(64)See 42 Pa.Cons.Stat.§7102(a.1).如共計100元的損失，若原告有10%的過錯，被告A、B、C分別有55%、20%、15%的過錯，那么B、C只對自身過錯分別承擔(dān)20元、15元的比例責(zé)任，而A則要對自身以及B、C的責(zé)任份額承擔(dān)連帶賠償責(zé)任(55+20+15=90)。二是，可根據(jù)過錯程度為連帶責(zé)任設(shè)定上限(caps)。如美國南達科他州規(guī)定“過錯在50%以下承擔(dān)連帶責(zé)任的被告，最多承擔(dān)不超過2倍于其過錯比例的賠償責(zé)任”(65)S.D.Codified Laws Ann.§15-8-15.1.。就前述假設(shè)情形，被告B、C的賠償上限分別為40元、30元。

綜上，要實現(xiàn)對不同行為角色被告過責(zé)相當(dāng)?shù)呢?zé)任分配，勢必要求多元、立體的責(zé)任形態(tài)與賠償分?jǐn)傄?guī)則，賦予法院區(qū)分處理的空間。我國當(dāng)前的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)相對扁平、有限，借鑒前述域外做法，不僅有助于理順中介機構(gòu)責(zé)任分配問題，對處理其他復(fù)雜的共同侵權(quán)案件也有裨益。

(三)責(zé)任形態(tài)重塑之形式路徑

限縮連帶責(zé)任適用，形式上須直接修改《證券法》，原因如下：

其一，一方面，全面、單一的連帶責(zé)任無法滿足實踐需要，也就無法杜絕法院基于公平考量的突破性嘗試，最終使《證券法》的規(guī)定缺乏現(xiàn)實統(tǒng)攝力；另一方面，其他各類裁判規(guī)則中存在不同于連帶責(zé)任的規(guī)定，司法實踐也一直強調(diào)區(qū)分故意明知與過失適用不同責(zé)任形態(tài)，這些事實上的責(zé)任多樣化也削弱了《證券法》的權(quán)威性基礎(chǔ)。

其二，僅司法解釋或下位規(guī)則的改動不足以解決問題。在現(xiàn)行《證券法》的剛性表述下，新《虛假陳述司法解釋》以迂回方式限縮連帶責(zé)任適用的做法，存在下位法與上位法規(guī)定間的解釋摩擦。新《虛假陳述司法解釋》第13條將《證券法》中的過錯明確區(qū)分為“故意、明知”和“嚴(yán)重違反注意義務(wù)的過失”兩種情形，(66)該兩種情形具體為：行為人故意制作、出具存在虛假陳述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虛假陳述而不予指明、予以發(fā)布；行為人嚴(yán)重違反注意義務(wù)，對信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布存在過失。以試圖將連帶責(zé)任的適用限于“重大過失”的過失。(67)參見林文學(xué)、付金聯(lián)、周倫軍：《〈關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2022年第7期。有學(xué)者評價此種限縮解釋“明確了只有在故意與重大過失情形下……承擔(dān)全部連帶責(zé)任……是對現(xiàn)行證券法下不分主次、不區(qū)分過錯狀態(tài)的全部連帶責(zé)任的重大修正”(68)陳潔：《虛假陳述民事賠償制度的新發(fā)展理念及其規(guī)范實現(xiàn)》，載《法律適用》2022年第3期，第56頁。。但是，這種體系解釋的說法無法避開來自《證券法》的質(zhì)問——重大過失之外的一般過失、輕過失并未被《證券法》明確排除于連帶責(zé)任的適用。此外，新司法解釋也并未明確賦予其他過失情形以不同責(zé)任形態(tài)，是適用比例責(zé)任、補充責(zé)任，還是其他何種責(zé)任？未能徹底實現(xiàn)“一般過失、輕過失→非連帶化”的明確分流，會始終面臨《證券法》上“有過錯→連帶責(zé)任”表述邏輯的籠罩。

因此，未來《證券法》修改，需改變簡單剛性的規(guī)定，限定連帶責(zé)任僅適用于特定情形，即故意共謀、明知與重大過失；對此之外的情形，則突出原則性與可解釋性整體導(dǎo)向，如規(guī)定中介機構(gòu)“依過錯程度對其應(yīng)負(fù)責(zé)部分承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任”，至于具體適用何種責(zé)任形態(tài)、是否設(shè)定賠償上限機制，則可由司法解釋區(qū)分情形加以規(guī)定。

五、結(jié) 論

不加區(qū)分的中介機構(gòu)連帶責(zé)任是監(jiān)管目標(biāo)導(dǎo)向下基于特定市場與制度環(huán)境的政策選擇，但其建立在對連帶責(zé)任賠償與阻遏功能的不當(dāng)假設(shè)與片面理解之上，也并未對司法適用中的潛在問題予以預(yù)見性考慮。過往證券訴訟處于受抑制狀態(tài)，《證券法》中全面單一的連帶責(zé)任規(guī)定未引發(fā)波瀾，但證券欺詐民事訴訟改革的推進或?qū)⑻嵘薪闄C構(gòu)的風(fēng)險敞口，使過責(zé)不匹配問題凸顯，催生了限縮中介機構(gòu)責(zé)任的調(diào)整動力與現(xiàn)實需求。華澤鈷鎳案中一審法院的創(chuàng)新嘗試與二審法院的“懸崖勒馬”，及其與中安科案二審法院相反方向的改判對比，呈現(xiàn)了司法裁判當(dāng)下的困局。

中介機構(gòu)民事責(zé)任問題的處理涉及兩條問題線：一是監(jiān)管與司法，二是證券法的特殊規(guī)定與侵權(quán)法之一般原理規(guī)范。就前一問題，《證券法》同時作為監(jiān)管法與司法裁判依據(jù)，該雙重角色間存在張力。目前監(jiān)管主導(dǎo)的僵化規(guī)定無法滿足司法實踐需要，因此未來修改《證券法》之際，關(guān)于虛假陳述民事責(zé)任條款的設(shè)計，應(yīng)扭轉(zhuǎn)監(jiān)管中心主義的立法傾向，首要考慮民事司法需公平合理分配責(zé)任的基本目標(biāo)與規(guī)則需要。在回歸司法視角后，就后一問題，還需學(xué)界進行更為細致的辨析和討論，兼顧一般侵權(quán)責(zé)任原理與虛假陳述民事侵權(quán)在主體、行為等方面的特點，同時考慮侵權(quán)責(zé)任的基本價值取向反思與功能側(cè)重轉(zhuǎn)變等基礎(chǔ)問題模式轉(zhuǎn)型的大背景。比如，如何從完全賠償模式轉(zhuǎn)向限制賠償模式，侵權(quán)法如何為虛假陳述民事責(zé)任安排引入修正的連帶責(zé)任、責(zé)任限額機制提供可能空間等。本文著重處理了第一條線，對于第二條線的問題，雖有涉及，但中介機構(gòu)責(zé)任形式的重塑還需協(xié)同侵權(quán)法進行更為系統(tǒng)的審視與設(shè)計。