李平

一、《民法典》和司法實踐中的兩種“家”

（一）《民法典》中的利合之家與義合之家

以往有很多學者注意到了當代中國法律規(guī)范與社會生活中存在不同的“家”，有的學者稱之為法律與社會“兩張皮”，并且將這種分裂甚至對立的主要原因歸結為西方式法律文化、理論、技術與本土文化傳統(tǒng)、觀念和生活方式之間的不洽。①相關討論為數(shù)眾多，概況可參見朱林方：《“家”與“人”的法權關系構造——以民法為中心的考察》（《中國不動產法研究》2019 年第2 輯，第294—313 頁）中的引注和論述。不過這些觀察大多基于法律文本與一般觀念之間，而未曾關注到法律文本本身。2020 年頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），就立法技術而言無疑是現(xiàn)代中國的巔峰之作。無論是體系之宏闊，概念之統(tǒng)一，邏輯之嚴整，之前的若干單行法都無法與之同日而語?？墒侨绻毤訉だ[便會發(fā)現(xiàn)，類似情況已經直接表征于法典之中，并在相關的司法實踐中引發(fā)了值得關注的問題。

概括說來，《民法典》中存在兩種家庭，一是基于男女雙方自由、合意，經由法定程序形成，并借助“感情”維系的婚姻延展開的“家庭關系”。這是一種非常現(xiàn)代式的，法學意義上的家庭認定方式。①第1040 條開宗明義地規(guī)定了“本編調整因婚姻家庭產生的民事關系”，作為整編的綱領性條款，其中的核心概念是“婚姻家庭”?？墒沁@究竟是一個概念，即婚姻是家庭的定語，指稱某種特殊的家庭形態(tài)；還是婚姻和家庭兩個概念？之所以會產生這個疑惑，原因之一在于《民法典》中并沒有明確地以下定義的方式界定何謂婚姻，何謂家庭?；橐龅膬群锌苫诘?041 條第二款“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”推知，即合法的婚姻系法律地位平等的夫妻二人自由形成的特定關系。而婚姻的基礎只與一男一女雙方的“合意”有關。且婚姻的存續(xù)的充要條件則建立在夫妻雙方“感情”的基礎上。再結合第1076 條關于自愿離婚的規(guī)定，以及第1079 條關于法定離婚的規(guī)定可以推知，婚姻關系成立、維系的關鍵在于“合意”和“感情”。所以雙方自愿形成合意便可離婚，即解除婚姻關系；而在沒有合意的前提下，法院判定婚姻不應存續(xù)的理據(jù)在于“感情確已破裂”。可即便是有了這些信息，人們仍需要借助（或曰補充進）某些常識方可把握何謂婚姻，例如法律條文中并沒有明示婚姻之所以是一種特殊的關系的必要質素是夫妻雙方的性關系。其中既包括人身關系，如撫養(yǎng)、監(jiān)護等，又包括財產關系。要注意，在這種基于“合意”的婚姻產生的婚姻家庭中，家庭只是“關系”，既不是實體，也不是法律意義上的主體，與石碧波總結民法上“家”的四個特質基本吻合，包括不具有人格的特別團體、親屬及準親屬的團體、以共同生活為目的的團體和共同進行經濟活動的團體。②參見石碧波：《民法上的“家”——兼論我國民法上“家”的二元結構》，《當代法學》2003 年第7 期。結合“婚姻家庭編”總計79 條內容可知，其中大部分條文都直接指向或涉及利益分配；再加上權利義務機制本身基于并且使用利益作為關系建構與調整的基本模式。這樣一來，家庭由于被同質化為權利義務關系，使得家庭更接近于一群“利合”關系的總稱，本文暫且稱之為“利合之家”。

《民法典》的這種立法模式明顯與中國傳統(tǒng)法文化③如“家是一個完整而不可分的存在單元，圍繞家的存續(xù)而存在的家產自然也是這樣。正如有學者所說的那樣，在古代中國式家庭中，要是想像現(xiàn)代法學一樣給家庭財產尋找一個確定無疑的權利主體，不可能是個人而一定是家戶。”（劉志偉：《清代廣東地區(qū)圖甲制中的“總戶”與“子戶”》，葉顯恩主編：《清代區(qū)域社會經濟研究》，北京：中華書局，1992 年，第486 頁。）和國人的一般觀念并不合轍④例如，石碧波談到“農村的‘家’實質上具有民事主體地位”。參見石碧波：《民法上的“家”——兼論我國民法上“家”的二元結構》，第2—9 頁。并可參見李擁軍、雷蕾：《論我國婚姻家庭關系的倫理價值與立法表達——以〈民法典（婚姻家庭編）〉制定為背景》，《政法論壇》2019 年第2 期；朱林方：《“家”與“人”的法權關系構造——以民法為中心的考察》，第294—313 頁。，從淵源上看應是受歐陸民法理論和立法技術影響，也糅合了1949 年以前的解放區(qū)和中華人民共和國成立以后的獨特政治和政策考量。⑤參見張希坡：《中國婚姻立法史》，北京：人民出版社，2004 年；李擁軍：《當代中國法律對親屬的調整：文本與實踐的背反及統(tǒng)合》，《法制與社會發(fā)展》2017 年第4 期。其中反映出兩個預設：一是家庭關系邏輯上看是婚姻的“產物”，換句話說，婚姻不存在了，家庭就不存在了。⑥這一點與傳統(tǒng)文化將既將婚姻視為“合二姓之好”，即以婚姻“脫生”于家庭；同時有認為婚姻是“人倫之始”，即以婚姻為一切家庭關系起點的兼容式理解不同?！睹穹ǖ洹返?153 條關于法定繼承的條款可以支持這種認識。據(jù)之，繼承在夫妻一方去世之后便可進行，無遺囑的情況下，第一順位的“配偶、子女、父母”可按比例分配遺產。原先的夫妻共同財產，其實也就是共同生活的基礎要被分割。按照持續(xù)至今的中國傳統(tǒng)觀念來理解，這具有“分家”的性質。并且由于結婚、離婚分別在之前的第二章和之后的第四章專章列出，有理由推想立法者認為婚姻存續(xù)是家庭存續(xù)的必要條件。二是家庭不是“實體”，亦即不是民法上的“主體”，而只是“關系”。換句話說，法律只調整家庭成員的權利義務和相互關系，但不關注家庭本身，家庭也就不作為一個法律上的單元存在。⑦有關家庭是否有必要成為法律意義上的“實體”，學界已有大量討論。參見石碧波：《民法上的“家”——兼論我國民法上“家”的二元結構》；方樂：《法律實踐如何面對“家庭”》，《法制與社會發(fā)展》2011 年第4 期；夏吟蘭：《婚姻家庭編的創(chuàng)新和發(fā)展》，《中國法學》2020 年第4 期。

可是除了上述作為“利合關系”的家庭之外，《民法典》中還存在著另外一種意義上的家庭，典型表現(xiàn)見于第1043 條：“家庭應當樹立優(yōu)良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設。夫妻應當互相忠實，互相尊重，互相關愛；家庭成員應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”

其中最值得注意的是本條在原“婚姻法”內容的基礎上，增加了“家庭應當樹立優(yōu)良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設”，立法者明確指出這是“為貫徹落實習近平總書記有關加強家庭文明建設的重要講話精神，更好地弘揚家庭美德，規(guī)定家庭應當樹立優(yōu)良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設”①王晨：《關于〈中華人民共和國民法典（草案）的說明——2020 年5 月22 日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上〉》，《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編：《民法典立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2020 年，第14 頁。。像家風、敬老愛幼這種具有明確倫理義涵并與國人觀念常識聯(lián)系在一起的語詞，明顯都以中國傳統(tǒng)家庭觀念為基礎。有的學者將之視為“關于婚姻家庭的道德性義務規(guī)定”及“昭示性條文”，并指出“將道德準則融入婚姻家庭的法律規(guī)范之中，是在法律調整婚姻家庭關系過程中，將中華民族傳統(tǒng)中蘊含的民族基因和不斷變化的社會現(xiàn)實結合的產物，體現(xiàn)了社會主義道德和法律的高度一致，是道德原則法律化的典范”②中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會編著：《民法典婚姻家庭編條文理解與司法適用》，北京：法律出版社，2020 年，第26 頁。。還有一個細節(jié)值得重視，這一修改在全國人大常委會會議審議時得到與會人員的普遍“點贊”，可知此舉反映并落實了國人的文化和道德認同與訴求。而在傳統(tǒng)文化中，家始終被看作是一個具有強烈倫理內涵的“實體”。③具體論述詳見本文第“二”節(jié)。據(jù)此可知，第1043 條其中的家庭顯然不是前述“關系”式的“利合家庭”可得涵蓋。

如此一來《民法典》中包含了兩種不同的層次家庭：一種是基于婚姻而衍生的家庭成員（夫妻、父母、子女）之間的“關系”，且這是通過現(xiàn)代法律技術化約為權利義務加以規(guī)范、調整的法律關系。這個層次的家庭是具有身份屬性的“利合”關系。另一種是倫理“實體”，更多地與傳統(tǒng)中國家庭觀念相關聯(lián)，具有超越功利的屬性。它一面有必要法律化，另一方面卻又難以化約為明確的法律規(guī)范。按照現(xiàn)代法律為具體行為提供規(guī)范化指引依靠的是權利義務機制，而這本質上說是一種基于功利理性的利益分配和調整方案。用之規(guī)制、調整“利合之家”恰好合適，可是試圖以之指引倫理實體意義上的“義合之家”卻有力不能逮之嫌。

有鑒于第1043 條以法律原則而非具體規(guī)則的形式出現(xiàn)④針對第1043 條的性質究竟屬于法律原則還是倡導性規(guī)范存在一些爭論，但可以確定它嚴格意義上不具有法律規(guī)范的屬性，即不完整包括行為模式（權利義務關系）和法律后果。前引最高法《解釋（一）》的態(tài)度也可作為印證。參見劉云生：《民法典家風條款如何發(fā)揮作用》，《深圳特區(qū)報》2020 年8 月11 日；房紹坤、范李瑛、張洪波編：《婚姻家庭繼承法》（第6 版），北京：中國人民大學出版社，2020 年，第15 頁；石雷：《“優(yōu)良家風”入法性質、意涵和適用》，《西南政法大學學報》2021 年第2 期。，并且粗看起來，整個《民法典》在有關婚姻家庭以及繼承等方面的具體條文從立法精神和價值傾向上與該條也并無明顯沖突；再加之立法者加入這一條款的本意也在于揚善崇德，且符合中國社會文化共識，如此立法并無不妥?？墒窃凇睹穹ǖ洹奉C布實施之后，司法適用上便出現(xiàn)了“利合之家”和“義合之家”之間的張力。

司法系統(tǒng)似乎已經意識到了兩種不同的“家”并存于法典中可能帶來問題，是故有了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第4 條：“當事人僅以民法典第一千零四十三條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴?！奔幢闳绱?，具體案件中法官對第1043 條的使用方式也旋即以超過立法者預期的狀態(tài)呈現(xiàn)了出來。這意味著立法者主動將傳統(tǒng)家庭觀念納入法典的舉動，非止造成了前文談到的《民法典》內部不洽，還會遭遇立法與司法脫節(jié)的問題。

（二）司法實踐中的張力

自《民法典》自2021 年1 月1 日實施以來，上節(jié)談到的兩種“家”之間的張力集中體現(xiàn)在了司法實踐中，尤其是與第1043 條有關的判決中。⑤根據(jù)“中國裁判文書網”的數(shù)據(jù)，援引《民法典》第1043 條作出裁判的，截至2022 年6 月，共計540 篇裁判文書，基層法院470 例。民事案由468 例，刑事案由2 例。絕大部分集中在婚姻、贍養(yǎng)領域，也包括監(jiān)護權糾紛。其中中級法院70 例，基層法院470 例。2022 年56 例，2021 年412 例，2020 年2 例。不妨通過兩份典型但又不算特殊的判決略作管窺：

第一份判決來自湛江市霞山區(qū)人民法院2021 年9 月22 日裁判的一則遺贈糾紛案。①案情和判決書，依據(jù)廣東省湛江市霞山區(qū)人民法院民事判決書粵0803 民初2063 號。案件當事人關系可參考圖1。②其中值得注意的信息還有：劉永嘉去世后，周玉平、劉某1 長期照顧劉大年、梁某1，為其支付護理費、營養(yǎng)費等。梁某1 在南方某省養(yǎng)老院養(yǎng)老。為避免影響老人，劉大年病故的消息未告知梁某1。

圖1 案件當事人關系圖譜

梁某1 和劉大年共有104、307 兩套房，梁某1、劉大年和劉永嘉在307 房居住，104 房則給了劉某2。2020 年12 月11 日，劉大年、梁某1 在湛江第二中醫(yī)醫(yī)院簽訂《房屋遺產繼承協(xié)議》，二人將307房交由劉某1 繼承。307 房登記在劉大年個人名下。吳少良已與劉某2 離婚，但仍生活在一起。劉某2重病后生活不能自理，由于子女在外地務工，由吳少良照顧。由于原住樓層高，吳少良為方便劉某2就醫(yī)將其安置在307 房。原告劉某1、梁某1 提起訴訟意在讓劉某2 搬出307 房。

如果排除當事人之間復雜的人際關系，僅僅簡化為法定人格，按照《民法典》中相應的法律關系和權利義務來審視，其實案件非常簡單。判決書中，法官對此也有論述：

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第二百三十條“因繼承取得物權的，自繼承開始時發(fā)生效力”的規(guī)定，劉某1 依法取得307 房的部分物權?！吨腥A人民共和國民法典》第二百四十條還規(guī)定，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，故劉某1、梁某1 對307 房依法享有相應的權利。劉某2 并非307 房的所有權人，其未經權利人同意，本無權在307 房居住。

據(jù)此，若嚴格依法裁判，原告劉某1、梁某1 作為307 房合法的所有權人，當然有權要求劉某2 搬出非法占用的房屋。而且如此做出裁判完全合于脫生于西方的現(xiàn)代法學學理，以往遵循這個思路的裁判并不少見。可是本案的法官非但沒有依此而行，反倒做出了幾乎完全相反的裁決，即“本院認為繼續(xù)維持劉某2 目前的居住現(xiàn)狀較為適宜，故劉某1、梁某1 請求劉某2 返還307 房，本院不予支持”。并且直言“法院判決劉某2 返還307 房雖符合法律規(guī)定，但與我們倡導的弘揚社會主義核心價值觀、維護平等、和諧、文明的家庭關系背道而馳?！边@個裁決的實質性依據(jù)是“綜合考量法、理、情”，但是形式上仍是以法律條文為支撐：“依照《中華人民共和國民法典》第二百三十條、第二百四十條、第一千零四十三條、第一千一百二十一條第一款、第一千一百二十二條、第一千一百二十三條、第一千一百三十三條第三款、第一千一百三十四條的規(guī)定，判決如下……”

可是以上被援引的前七個條款都只能導出那個被法官否定的“劉某2 并非307 房的所有權人，其未經權利人同意，本無權在307 房居住”的結論。嚴格說來，它們非但不能支持法官的判決，相反具有否定作用。而能夠提供支撐的其實只有第1043 條。

因此在法官陳述的判決理由中，可以非常清晰地觀察到前節(jié)談到的兩種不同家庭：第一種是嚴格依據(jù)法定權利義務關系認定的家庭成員組成的家庭。所以若是嚴格按照法律規(guī)則，無論已經和劉某2 離婚的吳少良，還是已經和劉永嘉離婚的周玉平都不是劉大年的家庭成員，不處于同一家庭關系之中，既不算是家庭成員，也不是法定繼承人，無法成為307 房所有權和使用權的權利主張者。

第二種是“義合之家”，見于判決書之：“但劉某1 自幼父母離異，父親又早早離開人世，其能長大成人并完成學業(yè)，少不了劉大年、梁某1 的呵護關愛。周玉平與劉永嘉離婚后，與劉大年、梁某1 本無親屬關系，但其卻在二人年老體衰之時擔負起安置照料老人的責任。吳少良也與劉某2 離異，在劉某2中風癱瘓之后，其不離不棄承擔了照顧義務。劉大年一家各有不幸，但萬幸家庭成員都能敬老愛幼、互相幫助，中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)美德‘仁愛孝悌’在這個家庭中得到傳承和發(fā)揚，劉大年、梁某1、周玉平、吳少良等人的良善美德，應予褒揚?！?/p>

文中談到的“劉大年一家”，以及文中的“這個家庭”“家庭成員”等表述，顯然都包括了周玉平、吳少良。她們除了不盡符合法定的家庭成員要求，同時也缺少了必要的血親、姻親紐帶。無論是現(xiàn)代社會，還是套用傳統(tǒng)社會的家庭關系觀念，都不能直接認定為家庭成員，也就更談不上組成“家庭”了。

也可以反過來看，能讓法官視之為“一家”的，其實是這些法律上已非家庭成員的當事人們秉持親情和關愛的感情，也就是本著“仁愛孝悌”踐行的“敬老愛幼、互相幫助”。而之后酌情，即“綜合考量法、理、情”作出的判斷，①事實上更多是基于對人情、常理而非法理的考量。最主要的依據(jù)即在于視當事人為一家。②即判決書中所言：“現(xiàn)梁某1 由周玉平、劉某1 安置在佛山養(yǎng)老院安享晚年，劉某1 亦在外地工作生活，二人目前并無使用居住307 房的緊迫需求。將307 房暫留給劉某2 居住，對劉某2 的幫扶比利用307 房收取租金的意義更為重大。若強制劉某2 返還307 房，既不利于劉某2 病情的恢復，也不利于維護家庭的和諧?！钡ü俨]有花費過多的筆墨去交代這種酌情得出的判斷背后的理論依據(jù)，原因之一是法官所依據(jù)的家人相處所應秉持的“道理”，對于浸潤于中國文化環(huán)境的國人而言是近乎“自明”的。而這恰恰與現(xiàn)代法律所立足的“權利本位”，以及內理上人人“為權利而斗爭”的立場和傾向截然不同，甚至相反。

總地來說，這則判決中體現(xiàn)出的重要問題有二：一是《民法典》中確實存在兩種并不完全融洽的家庭理念。二是現(xiàn)代法治提供的，以權利義務為機制的關系調整模式，在處理家庭問題時會遭遇與“義合之家”內涵相沖突的情況。所以法官在撰寫判決書時很巧妙地避免了以“確權”的方式得出結論，而是只是說到原告的訴請“本院不予支持”。言下之意，盡管原告是在合法地主張權利，法院也認同這種權利具有合法性，但卻因為不夠合理而不予支持。

下面再看第二個案件：河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院審理的一個不當?shù)美m紛。原告遠寶通、王會文和被告遠國亮是養(yǎng)父母與養(yǎng)子的關系。案件的事實經過這里無需詳表，只需注意法院在判決書上明確寫到，基于證據(jù)查明的法律事實表明，“原告王會文無證據(jù)證明被告遠國亮沒有法律依據(jù)取得不當利益，故對原告王會文訴請被告遠國亮不當?shù)美⒎颠€財產的請求，本院不予支持”。這很明顯是“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”作出的判斷?？墒墙酉聛砼袥Q書中又寫道：“鑒于本案發(fā)生在家庭內部之間，且系養(yǎng)父母與養(yǎng)子之間的糾紛，家庭成員之間應遵循敬老愛幼，互相幫助的家庭美德及文明。被告庭審中自愿表示同意支付給父母2 萬元，為了倡導平等、和睦、文明的優(yōu)良家風，化解養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的矛盾，被告自愿履行的做法值得提倡，故本院予以支持。”并且以此判定“被告遠國亮自本判決生效三十日內向原告王會文支付人民幣2 萬元。”③案件詳情和判決書參見河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院（2021）豫1303 民初1009 號。

從民法學理的角度審視，這個判決中遠國亮對王會文的支付性質如何認定很有問題。因為之前已經判定了被告不存在不當?shù)美?，即無過錯，那么支付行為既不能算作返還，也不能視為對不當行為造成的不法侵害后果的賠償、補償?shù)取Ｅ袥Q理由中提到“被告庭審中自愿表示同意支付給父母2 萬元”，如果純粹是基于自愿的民事贈與行為則不當寫在判決書中，更不應以強制力為其執(zhí)行背書?？墒歉鶕?jù)《王會文不當?shù)美m紛執(zhí)行實施類執(zhí)行通知書》，本案結案卻以“遠國亮已按生效法律文書確定的義務通過銀行轉款人民幣20000 元”為標志。④據(jù)（2021）豫1303 執(zhí)3432 號。

判決所依據(jù)的《民法典》985 條和1063條⑤《民法典》第985 條“得利人沒有法律根據(jù)取得不當利益的，受損失的人可以請求得利人返還取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）為履行道德義務進行的給付；（二）債務到期之前的清償；（三）明知無給付義務而進行的債務清償”和第1063 條“下列財產為夫妻一方的個人財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因受到人身損害獲得的賠償或者補償；（三）遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產?！保_實可以支撐關于被告行為是否屬于不當?shù)美?，原告是否有權要求返還的判斷，但是卻不足以成為判定“原告王會文支付人民幣2 萬元”的依據(jù)。主審法官顯然也意識到了這一點，因此援引了《民法典》第1043 條。而支撐判決的法律依據(jù)實際上只來自對本條的引申，即判決書中所稱“家庭成員之間應遵循敬老愛幼，互相幫助的家庭美德及文明”和“為了倡導平等、和睦、文明的優(yōu)良家風，化解養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的矛盾”。

相較于上則，這個判決中法官表達得更加直接，明示了作出具有不合具體法律規(guī)范的裁決，最主要的原因是將司法裁判理解為化解家庭矛盾，倡導、促成優(yōu)良“家風”的手段。嚴格依法裁判的要求此時在法官看來已經“理所當然”地被置于了次要地位。

而無論是前述有關遺贈的所有權糾紛，還是后一則涉及不當?shù)美颠€的糾紛，在法官看來最重要的不是通常所說的法定權利歸屬問題，而是“家”內矛盾。為了解決“家”中出現(xiàn)的問題，兩位法官都使用了《民法典》第1043 條，且都在未有明示的情況下，近乎當然地將本條與傳統(tǒng)的“義合之家”的價值和倫理內涵相結合，并以之為相對其他基于“利合之家”的法律規(guī)范具有凌駕性地位的判斷標準。①司法實踐中經常見到的情況是，法官下意識地將社會道德觀念等同于“傳統(tǒng)道德”。除了上引兩例，還有如判決書中說到“平等、和睦、忠誠、友善等都是中華民族傳統(tǒng)的優(yōu)良家風，是浸潤核心價值觀的重要源泉?！保ū本┦许樍x區(qū)人民法院（2020）京0113 民初18438 號）。這至少表明：其一，第1043 條形成了現(xiàn)代法律和傳統(tǒng)文化的聯(lián)結，盡管條文本身對“傳統(tǒng)”只字不提。這使得司法實踐中對傳統(tǒng)文化的自發(fā)、自覺認同有了法律依據(jù)。其二，法官在司法實踐中對本條的使用和解說方式，事實上已經造成了基于現(xiàn)代式的法律學理建立起來的利合式家庭模式和相應的行為規(guī)范被置于從屬地位，而與傳統(tǒng)觀念相契合的“義合之家”明顯占據(jù)了主導地位，并被塑造成了價值導向和目標。其三，“利合之家”與“義合之家”的不同行為模式確實存在沖突，法官明確意識到了，并盡可能地進行了遮蔽；而當事人則傾向于接受了判決以及支撐判決的“義合之家”生發(fā)出的道理。

如果套用現(xiàn)代西方式法學的理論思路來觀察，很容易解析出合理性與合法性、倫理與法律、規(guī)則與原則等方面的對抗，甚至再引申到自然法與實在法的沖突等論域。不過這里更應當關注到的是，以上學理上的沖突對于包括本案法官在內的國人而言并不是必須被關注到的“問題”?；蛘哒f這些西方思維下的問題對于中國法律文化和觀念環(huán)境而言并不重要。

當下中國法學界需要關注的問題是：應當怎樣看待上列兩位法官面對兩種“家”的沖突時采取的近乎“合理不合法”的方式？為此當然首先要深入理解背后的“道理”，進而方能進一步思考立法和司法技術層面應當如何調整應對。以往學界常見的做法是將目光轉向西方去尋求“先進”的解決方案。但是本文中面對的是一個現(xiàn)代法律理論、技術與中國傳統(tǒng)文化交融時出現(xiàn)的問題。而且無論是立法者表態(tài)還是法官在判決書中表達出的態(tài)度和傾向性，傳統(tǒng)家庭倫理和“義合之家”顯然被置于了更具統(tǒng)攝性的位置。也就是說，人們需要以傳統(tǒng)為鏡鑒來理解法律文本和司法實踐中出現(xiàn)的兩種“家”之間的張力，并尋求更加契合當代中國法律文化和社會發(fā)展需求的理論與法律技術方案。

二、傳統(tǒng)文化的啟示

誠如方樂所言：“轉型中國的法律實踐在處理有關家庭倫理與親情的問題上，采用了一些積極而又零散的做法。這種能動而混亂的實踐邏輯，既表明轉型中國家庭問題的復雜性，也反映出轉型中國的法律實踐還缺少一個統(tǒng)一的家庭法哲學來指導?！雹诜綐罚骸斗蓪嵺`如何面對“家庭”》，第48 頁。究其原因，近代以來中國經歷的多次社會變革已經讓宗法制不復存在，同時引入了具有強烈西方色彩的觀念、制度、法律，再配合以“逃離家庭”的現(xiàn)代生活方式，傳統(tǒng)家文化的生命力已然也必將愈發(fā)式微。③這些情況學界，尤其是社會學領域已有大量研究，典型論說參見肖瑛：《“家”作為方法：中國社會科學理論的一種嘗試》，《中國社會科學》2020 年第11 期；孟憲范：《家庭：百年來的三次沖擊及我們的選擇》，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2008 年第3 期；閻云翔：《私人生活的變革——一個中國村莊里的愛情、家庭與親密關系》，龔曉夏譯，上海：上海書店出版社，2006 年；等等。可是另一方面，如前文所述，當下無論是法律文本，還是司法裁判中又都清晰地表現(xiàn)出人們對傳統(tǒng)家文化自覺或不自覺地認同、推崇與遵循。這其實足以表明，中國傳統(tǒng)的家庭倫理、觀念并不像過去常見的判斷那樣，是宗法制社會的衍生品。或者說，中國傳統(tǒng)家文化有著超越于時代、社會形態(tài)和生活方式局限的價值與生命力。這才是它能夠迄今為國人堅守的根本原因。

因此繼承、接納并在法律中融入傳統(tǒng)家文化，應當首先考慮到接納其中具有“萬古不變”特質的內容，即具有超時代性、真理性的內涵。①如“君臣、父子、兄弟、夫婦，始則終，終則始，與天地同理，與萬世同久，夫是之謂大本?！保ā抖Y記·王制》）爾后再考慮那些適配當下中國社會文化風尚的具體內容，再接下來是考慮如何與現(xiàn)代式的法律模式、機制和表述相適配。

（一）倫理內涵：愛與敬

“家”在傳統(tǒng)法律，乃至整個傳統(tǒng)文化中占據(jù)極其重要的地位，這自然與社會政治狀況有關，但更重要者在于它所蘊含的義理內涵本身具有真理屬性，同時又關乎以之為根基建立起來的政治社會形態(tài)和政權的正當性根基?？墒亲鳛榛c的“家”并不是政治社會和法律制度意義上的社會單元，而是倫理單元。從表現(xiàn)上看其中包含橫向的婚姻、姻親關系和基于縱向的血親、宗親關系兩種展開向度，兩者各自側重表達出兩種倫理原則，即敬與愛。

婚姻對于家的意義極為重大，被視為是家庭成立的起點。是故儒家特別看重標志婚姻成立的“親迎”，認為“君子之道，造端乎夫婦，及其至也，察乎天地”（《禮記·中庸》）。②還有如“聘士之義，親迎之道，重始也?！保ā盾髯印ご舐浴罚┑匾咴谟诨橐鏊N含的倫理意涵，是一切人際關系和社會秩序所以能長久穩(wěn)固，且德化成善的基點。因為夫婦關系盡管非常常見，但無論從密切程度、相處時間還是繁雜程度，又可能是一切人際關系中最復雜、最難以妥善董理者。因為“原本族屬殊異，甚至素未謀面的陌生男女，能夠一生維系穩(wěn)定的日常相處，共同養(yǎng)育子女、贍養(yǎng)長輩、禮敬親族，顯然非是兩性結合便能自然達至，而是一系列社會規(guī)則、道德規(guī)范與價值觀念共同作用的結果”③李平：《論法定繼承順位的立法策略與實踐中的家文化堅守》，《法制與社會發(fā)展》2020 年第1 期。。同時也格外要求夫婦雙方在相處時能夠始終真誠地互敬互諒。故此古人常以“相敬如賓”來稱贊夫婦關系。④這與西方式文化看重婚姻中男女之“愛”，以及互相之間由愛而生的“感情”，并以之作為婚姻的基礎非常不同。強調“愛”，是以個人的自我成就為起點來看待婚姻。而中國文化則始終是以家庭為起點，以責任為基礎來構建家庭成員之間的行為模式。這種相處時展現(xiàn)出的誠與敬，往深說即是孟子發(fā)明的人性之善和孔子強調的克己。向外擴展可與其他一切人際關系和諧至善的基礎一理相通。是故“敬慎重正而后親之，禮之大體，而所以成男女之別，而立夫婦之義也。男女有別，而后夫婦有義；夫婦有義，而后父子有親；父子有親，而后君臣有正。故曰：‘昏禮者，禮之本也’”（《禮記·昏義》）⑤并見“有天地，然后有萬物；有萬物，然后有男女；有男女，然后有夫婦；有夫婦，然后有父子；有父子，然后有君臣；有君臣，然后有上下；有上下，然后禮義有所錯?！保ā吨芤住ば蜇浴罚?。

而親子之間的關愛，即血親倫理之中的“親親”之“愛”，看似本自生物的自然本性。可是古代圣賢們強調的不是這種自然本能，而是人能夠將這種人與人相互關愛的善端人為地推廣到動物性所不能及之處。如父母愛子女是本能，子女孝、養(yǎng)父母就顯得不那么“自然”了。所以儒家討論的重心明顯側重孝親而非愛子。同樣的思路灌注到了立法和司法領域，當下極具中國特色的贍養(yǎng)制度亦本于此。而這種看似本能之“愛”能夠人為拓展，所依靠的與維持夫婦關系并無二致，都是善意、誠心與克己。從本質上說，所有層次的“愛”又都具有超越功利的屬性。

要注意，其一，愛與敬盡管落實到具體家庭關系時有所偏重，但不存在絕對兩分。在血親、宗親的縱向脈絡上側重愛，但亦有敬，尤其是宗親倫理強調父子、兄弟間的敬長?；橐龊鸵鲇H關系中重敬，同時也有愛人之義。是可見，家的倫理既構成人最普遍、最基礎的行為原則，也最是“人倫”的最基本、最直接表現(xiàn)。其二，愛與敬為“仁”所統(tǒng)攝，意味著家中的人際關系和行為模式既不基于理性，也不可依賴功利維系和調整。它以“義”為表現(xiàn)，落到具體行為上則強調合“宜”以成義。其三，無論愛、敬、仁、義，之所以具有超越時代的價值和意義，最重要者在于它們各以不同的層次表達出人性的“善端”。同時無論哪一種倫理要求，最終的價值指向都是“和”與“善”。其四，這些由“家”生發(fā)出的價值追求和倫理意涵，顯諸實踐層面表現(xiàn)為所有行為的基點在于責任。由此形成了“身份—責任”相對應的具體行為模式要求。其中尤其強調越是身份上居于高位者，責任相應地也越重，如“父父，子子，君君，臣臣”。

是故可知，“家”提供一以貫之的價值標準、行為原則，所蘊含的倫理規(guī)則可以近乎無限地向外推展，直至宇宙秩序的整體?；舅悸肥欠驄D、父子、兄弟推廣及于鄰里、鄉(xiāng)黨乃至所有政治社會關系。典型的表述如“四體既正，膚革充盈，人之肥也。父子篤，兄弟睦，夫婦和，家之肥也。大臣法，小臣廉，官職相序，君臣相正，國之肥也?！保ā抖Y記·禮運》）略加歸納，即所謂“七教：父子、兄弟、夫婦、君臣、長幼、朋友、賓客。”（《禮記·王制》）

以上思路大致可以概括為家、鄉(xiāng)、國、天下同質化的認識，具體的建制方案在《管子》和《周禮》中表現(xiàn)得最為明顯。①如“令五家為比，使之相保；五比為閭，使之相愛；四閭為族，使之相葬；五族為黨，使之相救；五黨為州，使之相赒；五州為鄉(xiāng)，使之相賓?！保ā吨芏Y·大司徒》）“分國以為五鄉(xiāng)，鄉(xiāng)為之師；分鄉(xiāng)以為五州，州為之長；分州以為十里，里為之尉；分里以為十游，游為之宗。十家為什，五家為伍，什伍皆有長焉?！保ā豆茏印ち⒄罚拔寮叶椋叶B，五連而暴。五暴而長，命之曰某鄉(xiāng)。四鄉(xiāng)命之曰都，邑制也，邑成而制事。四聚為一離，五離為一制，五制為一田，二田為一夫，三夫為一家，事制也。”（《管子·乘馬》）“以家為鄉(xiāng)，鄉(xiāng)不可為也；以鄉(xiāng)為國，國不可為也；以國為天下，天下不可為也。以家為家，以鄉(xiāng)為鄉(xiāng)，以國為國，以天下為天下?！薄坝新劦蓝脼榧艺?，一家之人也；有聞道而好為鄉(xiāng)者，一鄉(xiāng)之人也；有聞道而好為國者，一國之人也；有聞道而好為天下者，天下之人也；有聞道而好定萬物者，天下之配也?！保ā豆茏印ば蝿荨罚┧枷爰覀円源藶榛A再作理論拓展，便有了《老子》和《大學》中的兩段表述：

修之于身，其德乃真；修之于家，其德乃余；修之于鄉(xiāng)，其德乃長；修之于國，其德乃豐；修之于天下，其德乃普。故以身觀身，以家觀家，以鄉(xiāng)觀鄉(xiāng)，以國觀國，以天下觀天下。（《老子》第54 章）

古之欲明明德于天下者，先治其國。欲治其國者，先齊其家，欲齊其家者，先修其身。欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先誠其意。欲誠其意者，先致其知。致知在格物。物格而后知至，知至而后意誠，意誠而后心正，心正而后身修，身修而后家齊，家齊而后國治，國治而后天下平。自天子以至于庶人，一是皆以修身為本。（《禮記·大學》）

《大學》把起點從“家”向“身”乃至“心”收聚，并非意在強調個人的主體性，而是為了講述“圣人耐以天下為一家”（《禮記·禮運》）和“修身及家，平均天下”（《禮記·樂記》）的道理。

由此方可把握，為何傳統(tǒng)法律文化始終要將“義合之家”的倫理置于第一原則的位置，并將之盡可能地灌注到法律制度和司法實踐當中。再結合前節(jié)中引述的兩則判決書中的表述，盡管主審法官并沒有做理論上的闡發(fā)，但可以明確感到對上述這套傳統(tǒng)的家的倫理仍有近乎自發(fā)的認同。其實《民法典》將“家風”寫入條文，也可視為這種認同的表征。這既是文化環(huán)境浸潤的結果，也可反映傳統(tǒng)“義合之家”及背后的倫理內涵的強大生命力。問題是，其一，現(xiàn)在包括法官和法學家們在內的絕大部分人，對于這些義理內涵只有朦朧的“感覺”，但缺乏清晰的認識，沒有辦法做出足夠具有說服力的論說。其二，立法者也受制于傳統(tǒng)理論現(xiàn)代化闡發(fā)的局限，未能及時將之納入法律文本，取而代之的是諸如“家風”這種涵義模糊的表述。為此，有鑒于《民法典》貿然調整未必合適，也很有必要通過諸如司法解釋等方式，為涉及“義合之家”倫理內涵的判決說理提供指引。

（二）傳統(tǒng)制度方案：家、戶兩分

至晚到了秦漢以后，傳統(tǒng)法律文化將“義合之家”的倫理置于第一原則的地位顯而易見，但是古代中國，尤其是制度和法律文化中也存在著與當下非常相似的“利合之家”與“義合之家”兩分的情況，并且這兩種“家”也同時并存于法律文本之中。并且無論在社會生活還是法律制度中，也面臨著與當下非常相似的“義合之家”與“利合之家”不洽的情況。

古代的“利合之家”，即是當代法史研究者格外關注的作為“經濟共同體和社會規(guī)制的基本單元”的家庭，研究者常以“同居共財”為其標志。①近代以來法史學界對于傳統(tǒng)中國“同居共財”式家庭的研究為數(shù)眾多，且愈發(fā)詳盡。常被征引的典型論著參見堀敏一：《中國古代の家と戸》，《明治大學人文科學研究所紀要》1989 年第27 號，第38—56 頁；滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，北京：法律出版社，2003 年；邢鐵：《唐宋分家制度》，北京：商務印書館，2010 年。按李擁軍的歸納：“‘同居共財’不是法律上的權利歸屬形態(tài)，而是一種家庭經濟的組織形式，家庭共同經營，共享收益，滿足成員的消費需求，為祭祀祖先、撫育子孫、贍養(yǎng)老人的共同目的提供經濟支撐?！雹诶顡碥?、雷蕾：《論我國婚姻家庭關系的倫理價值與立法表達——以〈民法典（婚姻家庭編）〉制定為背景》，第17 頁。這顯然需要一套基于理性且功利化、利益化的行為規(guī)則與之相適配。

再據(jù)上節(jié)可知，傳統(tǒng)的“家”有著復雜且多少具有理想化色彩的倫理內涵和價值指向。這一方面需要有相應的政治法律制度和社會形態(tài)與之相適配，另一方面又不可避免地在實踐中有所折損。諸多因素相結合導致“家”在觀念表達和概念運用時義涵非常復雜。如鄭慧生總結家有四義：宗廟、宗族、采邑、政權。③參見鄭慧生：《釋“家”》，《河南大學學報（社會科學版）》1985 年第4 期。還有學者關注到實踐中的家、室之分，家、族之分，家、戶之分，等等。④參見謝維揚：《西周家庭形態(tài)研究》，北京：中國社會科學出版社，1990 年，第225、268—269 頁；杜正勝：《編戶齊民——傳統(tǒng)政治社會結構之形成》，臺北：聯(lián)經出版事業(yè)股份有限公司，1990 年；岳慶平：《漢代家庭與家族》，鄭州：大象出版社，1997 年，第2—3 頁。換句話說，古人并沒有對“家”進行概念界定，法律文本上也是如此。因此，“家是一個伸縮性極強的概念，作為一種象征符號，這種模糊性正是漢族家的重要特征。它可以擴展到社會和國家，作為一種具體結構表現(xiàn)在姓、宗族和家庭與家戶上。”⑤麻國慶：《家與中國社會結構》，北京：文物出版社，1999 年，第18 頁。但是為了明確表義，專門性地析出了一些術語，來解決可能存在義理沖突的情況下的特殊規(guī)則設置。其中最典型的表現(xiàn)莫過于“戶”。概言之，戶是治理邏輯，家是倫理邏輯，兩者部分是統(tǒng)合的，但確實存在沖突的可能。所以家、戶兩分的實態(tài)可以看作是傳統(tǒng)社會對于“義合之家”和“利合之家”所存在的內理不恰的應對機制。

秦漢以后的立法思路，可以概括為“義合之家”與“利合之戶”并見于法律。有關財產、賦稅方面，即與利益分配相關的法律，通常以戶為基礎設定規(guī)則。一個典型例證是“‘同居’是法律用語，在一切都以‘戶’為單位，重視‘戶’的連帶責任的戰(zhàn)國、秦及漢初，它作為常用術語出現(xiàn)。戰(zhàn)國晚期至漢初，‘同居’漸漸不再被使用，‘同產’指代同父母的兄弟姊妹的法律用語與父母、妻、子并列出現(xiàn)于法律條文中成為連坐對象?！雹蘩顏喒猓骸对僬摗笆胰恕迸c“同居”——以簡牘為核心看戰(zhàn)國秦漢時期的農業(yè)家庭》，《安徽農業(yè)大學學報（社會科學版）》2018 年第6 期。這恰好表明“戶”的“利合”性質在被加強。當然其間關于“戶”的制度設置也融會家的倫理內涵。而有關家庭成員關系者，諸如結婚、離婚、孝親等方面，則更傾向于將倫理原則直接細化為規(guī)則。⑦不少學者將此視為漢代以后“禮法合流”，或曰“納禮入法”的表現(xiàn)。

再具體到法律制度，不妨以唐代律令為例來看?！短坡墒枳h》對“家”沒有直接界定，“家”的諸多用例至少展現(xiàn)出四重屬性：政治性、法律性、宗親性、血親（含姻親）性。其中血親性隱在前三者中，為之提供成立基礎，但不直接顯現(xiàn)，也幾乎不被當作可提供“家”的判別式的質素。因此可以看到唐律中的家存在三重用法：

一是家、戶關系中的家。家與戶相關，有重疊但不相合。如“開元二十五年《戶令》云：諸戶主皆以家長為之”⑧《通典》卷7《食貨》七《丁中》。。這說明一則立法者觀念中明確意識到戶和家的所指有區(qū)別，非是同一對象的不同稱謂；二則戶主是由法律界定出來的概念，相較而言家更不“自然”。且設定為經濟和戶籍單元，戶可以只有一人。⑨如《戶婚》第150 條疏議曰“縱一身亦為一戶，不附，即依脫戶，合徒三年；縱有百口，但一口附戶，自外不附，止從漏口之法?！币簧硪粦艉戏ǎf明婚姻、血親關系存在非是立戶成戶的必要條件。也意味著圍繞“戶”展開的行為主要并不本于家庭倫理，而更多地指向利益分配。同時也存在家、戶混用的情況，此種用法時“家”的內涵與“戶”一樣，指向的都是前述“經濟共同體和社會規(guī)制的基本單元的家庭”①例如《名例》第26 條“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應侍，家無期親成丁者，上請?！薄妒枳h》則曰“謂非‘謀反’以下、‘內亂’以上死罪，而祖父母、父母，通曾、高祖以來，年八十以上及篤疾，據(jù)令應侍，戶內無期親年二十一以上、五十九以下者，皆申刑部，具狀上請，聽敕處分?！蓖瑫r由于戶籍中家主名下有部曲、奴婢等非血緣關系的成員，所以家戶混用時的家不限于血親成員。再如《盜賊》“造畜蠱毒，雖會赦，并同居家口及教令人亦流三千里?！?。

二是服制意義上的家，基本依據(jù)是《儀禮·喪服》。用此義時，同居、別財、異籍都不成為判別依據(jù)。如十惡之一的“內亂”，適用對象為“奸小功以上親”。再如“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。若家人共犯，止坐尊長；于法不坐者，歸罪于其次尊長。尊長，謂男夫”②《唐律疏議·名例》第42 條。。這里的“家人”顯然不限于同居之戶，而是血親、宗親倫理意義上的家，且以服制為判斷標準。所以《疏議》釋曰“家人共犯者，謂祖、父、伯、叔、子、孫、弟、侄共犯，唯同居尊長獨坐，卑幼無罪。”而最典型的莫過于“親屬，謂緦麻以上及大功以上婚姻之家。余條親屬準此”③《唐律疏議·職制》第143 條。。

三是與天下一家、國家、王家、公家、私家序列上的家。如“刑罰不可弛于國，笞捶不得廢于家?！薄白h曰：謂甲弩、矛愲、旌旗、幡幟及禁書、寶印之類，私家不應有者，是名‘犯禁之物’。”④《唐律疏議·名例》第42 條。這是前節(jié)談到的家、國、天下既相區(qū)分又一以貫之的理論思路在法律上的征顯。

雖說盡可能地融會了“義合之家”的倫理要質，但是律令所能提供的只是基于理性和功利的利益調節(jié)機制。說得簡單一些，律令可以止惡，也可以揚善，但是無法強制每個人都發(fā)自本心地向善成善。并且律令本身也混雜了除了家庭之外其他復雜的利益訴求，所以在傳統(tǒng)的法律制度中，同樣存在家庭倫理與其他規(guī)則的沖突。還需要進一步理解，這并不單純是兩種家的沖突，而是“義合之家”背后超越功利—理性和利益考量的價值訴求，與功利化訴求之間的沖突。其中最主要的表現(xiàn)集中在兩個方面：一是家的倫理原則、規(guī)則與法律所提供的利益化的調整機制，即法定的“義合之家”相關規(guī)則的沖突。當然也有相反的情況，即法律基于倫理原則衍生出的規(guī)則與社會上作為經濟單元的家的習慣行為模式存在沖突。有關分家析產的法律規(guī)則中表達得最為顯著。⑤這也就是很多學者已經關注到的國家法禁止分家的法律規(guī)定與日常社會習俗和法律實踐之間存在差異甚至悖反。參見李亞農：《殷代社會生活》，上海人民出版社，1955 年，第34 頁；臧知非：《張家山漢簡所見西漢繼承制度初論》，《文史哲》2003 年第6 期；李淑媛：《爭財與競產——唐宋的家產與法律》，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2005 年，第75—138 頁。二是家的倫理原則與政權（或曰公權力）利益訴求的沖突。政權的利益訴求較之民眾更加隱晦，包括政權的權威、安全、秩序等。“十惡”罪中維護皇權的罪名，通常都構成對家庭倫理原則適用的排除，是最典型的例證。

傳統(tǒng)司法實踐中，面對“義合之家”倫理與“王法”當中利益調整規(guī)則的沖突，最普遍的解決方案是行“權”。具體方式可以白居易《百道判》中的一則判書為例以明之：

得甲年七十余，有一子，子請不從政。所由云：“人戶減耗，徭役繁多，不可執(zhí)禮而廢事?！?/p>

役且有辭，信非懋力，老而不養(yǎng)，豈謂愛親，戀若阻于循陔，怨必興于陟岵。顧惟甲子，及此丁年。戶減事繁，政宜勤于晝夜，家貧親老，養(yǎng)難闕于晨昏。在子道而可矜，雖王徭之宜免，事聞諸《禮》，情見乎辭。天子敦風，猶勸養(yǎng)其三老，庶人從政，亦何假于一夫。況當孝理之朝，難抑親人之請。所由之執(zhí)，愚謂不然。⑥謝思煒：《白居易文集校注》，北京：中華書局，2017 年，第1675 頁。

這則判書中家庭倫理中的孝親構成了判決的主要理據(jù)，并且用以直接對抗了徭役之法。這種不“按法而治”的審判思路和模式，與為人們所熟知的董仲舒“《春秋》決獄”并無二致，只不過理據(jù)不再囿于《春秋》。

值得注意的是，將家庭倫理與具體法律規(guī)則的沖突委任諸司法裁判，通過審判中“權”的方式加以個案性解決，和前文所示當下立法和司法中表現(xiàn)出的狀況具有驚人的相似性。這顯然不能視之為某種巧合，而當理解為傳統(tǒng)法律文化和思維方式綿延至今所致。

三、結語：關于司法實踐中融會兩種“家”的思考

《民法典》中出現(xiàn)的兩個“家”，以及所引發(fā)的司法實踐之中堅守“義合之家”倫理原則而不嚴格“依法”裁判的情況，乍看起來都反映出頗有西方淵源的現(xiàn)代法律技法與傳統(tǒng)家文化之間的張力?？墒菂⒖脊糯袊⒎?、司法實態(tài)，再結合對“義合之家”所蘊含的倫理和價值基質的深入把握，可知最主要的問題并不出在中西文化存在不洽，而在于家之“義”與“利”的追求和基于利的行為調節(jié)機制之間存在不兼容。因此可謂“利合之家”與“義合之家”在法律文化中的張力古今一貫?！睹穹ǖ洹分腥匀豢梢砸姷竭@種思路的印記，但并不是理論自覺的產物。同時鑒于種種立法思路、技術層面的限制，表現(xiàn)出內質上的不自洽。就“民法典·婚姻家庭編”觀之，其中沒有提供任何與“義合之家”相關的具體行為規(guī)則。像家風、敬老、和睦等與傳統(tǒng)家庭觀念和倫理相關的原則性要求，基本上都沒能落實為具體的行為規(guī)范。但是第1043 條提供的原則性條款又為本自傳統(tǒng)的“義合之家”價值和倫理內涵融入法典，亦可說是合“法”化提供了可能性。至少在司法實踐中的表現(xiàn)是如此。

傳統(tǒng)法文化提供的解決方案，基本上都系諸司法，即審判者的權衡。從表現(xiàn)上看，這與前文討論到的兩則當代判決中法官的操作方式并無二致。可是差異在于，傳統(tǒng)社會中審判者超越法律文本之上，依照倫理原則，甚至直接“引經決獄”，與當時整個政治體制、法律文化和觀念認同能夠做到相互協(xié)調。換言之，在中國古代審判者依“理”裁判既會被認為理所應為，也能為政治環(huán)境所容許甚至贊賞，哪怕最終的裁判罔顧或悖反于某些具體法律條文。但是置于當下，一則這種裁判方式尚未成為法官的共識，也沒有獲得普遍性的認同，是否依法始終被視為法官是否“合格”的必要標準。另一方面，法官純粹依“理”裁判并沒有制度性支撐。純粹依“理”在兩種家庭相沖突的情況下做出甄選和裁斷，存在案件被改判，法官須承擔不依法裁判之責的風險。如此一來，最讓人擔心者不是法律文本中兩種“家”并不能完全融貫，而是理應作為超越于確權分利之上的以向善、成善為目的的“家風”原則難以始終被置于凌駕性地位而被貫徹。當然，這既有司法制度設置方面的原因，也與當下社會觀念對“家風”背后的倫理義涵和價值內涵缺乏清晰把握和一致認同密切相關。

朱方林談道：“中國民法找回‘家’的向度，應當首先擺脫意識形態(tài)化了的個體化‘類型強制’，將家產制社會實踐確認為一種合法性類型，豐富法權主體，踐行自己所向往的美好生活的權利技術?！雹僦炝址剑骸丁凹摇迸c“人”的法權關系構造——以民法為中心的考察》，第294 頁。類似的主張在當下并不稀見，代表了民法學界對承襲傳統(tǒng)的“家”觀念的認同與關照?？墒沁@種思路存在兩層局限：一是無論基于何種考量，《民法典》已然否定了這個方案，在立法層面顯然已經失去了可行性。二是即便是將“家”法律主體化，也不能解決“家風”，即“義合之家”的倫理訴求。

與此同時，還當考慮當代中國家的觀念、形制和法律規(guī)定，整體而言可謂是一個復雜的混合體。其中既有西方文化的影響，也有傳統(tǒng)文化的余緒，同時還不乏復雜情勢中實踐創(chuàng)化出的非古非今，既不同于古代傳統(tǒng)，又有別于其他當代文化的“中國特色”。有鑒于上述種種，《民法典》中出現(xiàn)兩種“家”存在某些不兼容大可不必過于苛責，法學界更應關注和思考者實在于如何保障法官能夠自覺地行“權”以成就“義合之家”的倫理原則。更進一步說，究竟應當如何在立法和司法層面實現(xiàn)“義合之家”倫理原則圓融地落實，并獲得制度性支撐和保障，以此實現(xiàn)基于家的社會風氣向善、成善，對于轉型期的中國法治而言，無疑是一個亟須進一步細化思考的重要問題。

結合前文所示的司法實踐狀況，法官更傾向于將具有強烈傳統(tǒng)色彩的“義合之家”的倫理內涵灌注到《民法典》第1043 條，尤其是“家風”之中，并以之為凌駕性原則，用以矯正嚴格適用“利合之家”屬性的法律規(guī)則可能造成的“不合理”，即挑戰(zhàn)“義合之家”倫理底線的裁判結果。問題在于，盡管出現(xiàn)了這種用法，但卻又不是普遍情況。也就是說，“家風”可以但不一定被用于凌駕性原則。同類案件，有的法官使用，有的法官不使用。這與“同案同判”的要求不符，長此以往也勢必有損法律的權威。有鑒于法官和民眾對于“義合之家”倫理內涵的廣泛認同，以及《民法典》本身不宜擅改，眼下相對可行的方案莫過于通過最高法發(fā)布司法解釋和指導性案例的方式，一方面消除司法實踐中的不統(tǒng)一，另一方面也可與《民法典》加入“家風”內容的立法原意和民眾的價值訴求相契合。