巨 虹

（甘肅省社會科學(xué)院 雜志社，甘肅 蘭州 730070）

歷史學(xué)家瞿同祖認(rèn)為：“法律是社會產(chǎn)物，是社會制度之一，是社會規(guī)范之一。它與風(fēng)俗習(xí)慣有密切的關(guān)系。”[1]本文所說的敦煌文書中反映的“鄉(xiāng)法”，是指普遍存在于古代基層社會，為鄉(xiāng)民所必須遵循的強(qiáng)制性規(guī)范，民眾如不遵守，是可以訴諸官府強(qiáng)制其遵守的，也是民間世代承襲的習(xí)慣法。與習(xí)慣法對應(yīng)的是國家法，即“大傳統(tǒng)”，“大小傳統(tǒng)”互補(bǔ)、協(xié)作分工，又存在分離與斷裂。那么，我們在這里所討論的敦煌文書中的“鄉(xiāng)法”，當(dāng)然是作為“地方性知識”的習(xí)慣法，即“小傳統(tǒng)”。

敦煌文書中的“鄉(xiāng)法”及與民間糾紛有關(guān)的文書給我們提供了許多唐五代宋初基層社會的信息。當(dāng)事人雙方按照習(xí)慣法的原則，根據(jù)各自的需求達(dá)成協(xié)議及契約文書。敦煌文書中的相關(guān)契約文書所呈現(xiàn)的習(xí)慣法，是人們研究敦煌歷史、社會、文化、法律等相關(guān)方面的重要材料。作為民間傳統(tǒng)與習(xí)慣，在民間社會生活中，“鄉(xiāng)法”與國家法同時存在，有交叉，有互動，共同構(gòu)成基層國家與社會關(guān)系的一般景象。相關(guān)文書對于我們研究它們所反映的法律生活、社會經(jīng)濟(jì)生活等方面的問題，具有彌足珍貴的價值。歷史上，在國家的法律體系中，習(xí)慣法一直扮演著不可或缺的重要角色。

“傳統(tǒng)中國社會除了縱向的身份等級結(jié)構(gòu)外，尚有橫向的社會流動和經(jīng)濟(jì)交往。正是這種流動和交往，才是傳統(tǒng)中國契約發(fā)生的場域。”[2]社會流動和經(jīng)濟(jì)交往是契約存在的基礎(chǔ)和現(xiàn)實需要，即使民眾的經(jīng)濟(jì)交往只是傳統(tǒng)中國社會中被執(zhí)政者視為“細(xì)故”的小事，但由于這些事和國家根本利益關(guān)系不是太緊密，因此也成為敦煌文書中的“鄉(xiāng)法”之所以存在的基礎(chǔ)與現(xiàn)實需要，使“鄉(xiāng)法”成為民眾在經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的依托與生活準(zhǔn)則，構(gòu)成一種較為平等的，交易雙方擁有較大程度的選擇權(quán)的交易關(guān)系。

一、執(zhí)法原情持久不衰

法律、道德、情理三者之間究竟是什么樣的關(guān)系？這是中國傳統(tǒng)法律文化中的一個基本問題，已經(jīng)有不少現(xiàn)代學(xué)者對該問題進(jìn)行過反復(fù)討論。

法意與人情之間，究竟存在怎樣的關(guān)系？“法意與人情，應(yīng)當(dāng)是兩不相礙。只是，具體情境千變?nèi)f化，其中的復(fù)雜情形往往有我們難以理會之處。即以‘人情’來說，深者為本性，淺者為習(xí)俗，層層相疊，或真或偽，或隱或顯，最詳盡的法律也不可能照顧周全……歷來關(guān)于明敏斷獄的記載，總少不了善體法意，順?biāo)烊饲檫@一條。”[3]

敦煌文書中的“判例”強(qiáng)調(diào)“情”?！叭饲椤薄案星椤薄扒榉帧薄扒榱x”“情愿”“性情”等，都屬于“情”的范疇。在敦煌文書的相關(guān)判例中，“情”往往被作為標(biāo)準(zhǔn)與尺度，用以判斷是非曲直。講情是講理的基礎(chǔ)和前提，不講情而直接講理，這在中國古代幾乎是無法想象的。

美國學(xué)者羅斯科·龐德認(rèn)為法律規(guī)范普遍、絕對適用，但“適用道德原則時，必須考慮到具體的環(huán)境和人”[4]。

P.3813敦煌《文明判集殘卷》是一部精深宏富的擬判案例集。劉俊文考證該擬判案例集中的判文都是采用的唐代事例，引律令條文為斷，和文人之判是有區(qū)別的，“疑出法吏之手”。P.3813所記載的判集早在公元8世紀(jì)上半葉已經(jīng)流傳到日本，劉俊文認(rèn)為這可證其為初唐之作，也足以證明其在當(dāng)時的盛行[5]。

P.3813敦煌《文明判集殘卷》第74行有“即乖憲綱，又負(fù)人情”，第125至第126行有“分兄犬馬之資，濟(jì)弟倒懸之命，人情共允，物議何傷”，直接用“人情”。第20行的“人子情重”，第34行的“眷彼無情，理難逃責(zé)”，用的則是“感情”的意思。還有說“情分”“情義”的，比如第93行的“金石之情彌固”，第123至第124行的“而天倫義重，同氣情深”，第146行的“阿宋夫妻義重，伉儷情深”，第189行的“不顧同穴之情，俄作參商之路”等。而第39至第40行的“百姓情又不愿”，第60行的“眷彼事由，豈其情愿”，第67行的“情愿步行”，第87行的“心求守志，情愿事姑”，都用了“情愿”的意思。再有，第104行的“春情易感，水情難留”，用的就是“性情”與“情欲”的意思[6]。

二、情理內(nèi)容及其實踐背后的法律文化

“傳統(tǒng)并不只是一般民眾的意識，他還是整個民族的意識和無意識，因此在中國人的社會生活中處處可見傳統(tǒng)的印記?！盵7]這是梁治平對“傳統(tǒng)”的認(rèn)識。

“中國中古社會史又有其獨特的范疇，其中，最具中國色彩的范疇莫過于‘禮’。正如池田溫先生指出，禮，‘稱之為漢民族數(shù)千年精神文化與物質(zhì)文化的精華的結(jié)晶亦不為過’……中古禮制其實也以禁制或規(guī)制的形式涉及到庶人。禮既是一種行為規(guī)范，也是一種身份體制；既是一種對于實體法在形式上可比擬于西方‘自然法’（盡管本質(zhì)上完全不同）的原則，也是一種習(xí)慣、制度、祭祀和儀節(jié)。饒宗頤先生更揭示出禮包涵著禮儀（儀軌）和禮義（禮意）。禮，它確實滲透在中國中古的社會生活中?！盵8]

當(dāng)時國家頒定的《大唐開元禮》，在社會生活中是否流行呢？敦煌文書中有相關(guān)的記載。P.2697《喪禮書》引用了《開元禮》及杜佑的《唐禮圖》等，S.1725所載《釋奠文》《祭社文》大多是以《大唐開元禮》為藍(lán)本。

鄉(xiāng)土社會從本質(zhì)上來說是一個社會小的共同體，也是一個相對而言的熟人社會，是大部分人出生、生長、衰老、死亡的地方。當(dāng)然，也只有在這樣一個人們大致相對熟悉、能夠以人情來維系的社會，情理、習(xí)俗才有可能成為調(diào)整社會關(guān)系的基本準(zhǔn)則。但鄉(xiāng)土社會真的能如人們理想的狀態(tài)成為“無訟”社會了嗎？從前文的案例可以看出，事實并非如此，人們在簽訂契約時，總會按照契約樣文的程式，用一些約束性條款對將來有可能發(fā)生的糾紛進(jìn)行預(yù)先的規(guī)避；當(dāng)發(fā)生糾紛時，也會按照契約的規(guī)定尋找一定的解決方式，并不只是礙于熟人社會、人情社會，礙于面子而一味追求“無訟”。其實，在土地匱乏而各種生產(chǎn)和生活資料都比較緊張的“緊密型、具體化的社會結(jié)構(gòu)里，矛盾和沖突不可避免。也正因為小民社會生活其間的社會乃是一個關(guān)系非常緊密的社會，所以矛盾和沖突反而極易產(chǎn)生”[9]。

審判依據(jù)主要是情理還是法理？學(xué)者們?nèi)收咭娙手钦咭娭?，審判依?jù)與案情和法官的法律素養(yǎng)、法律觀念、治理傾向都有著不可分割的聯(lián)系，自然不可一概而論。

何謂“情理”？有學(xué)者認(rèn)為就是“中國型的正義衡平感覺……深藏于各人心中的感覺而不具有實定性，但它卻引導(dǎo)聽訟者的判斷……所謂情理就是作為習(xí)慣的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且‘情理’概念中含有充分注意和尊重各地不同的風(fēng)俗習(xí)慣的要求”[10]。

爭訟材料與買地契約反映了蘊(yùn)含豐富人文主義精神的中國傳統(tǒng)文化。爭訟材料、買地契約共同向世人講述當(dāng)時民眾的內(nèi)心世界與法律觀念。在土地買賣成交立契過程中，雙方當(dāng)事人已經(jīng)具有高度的產(chǎn)權(quán)意識，與土地所有權(quán)相關(guān)的占有權(quán)、收益權(quán)、使用權(quán)和處置權(quán)等，均受到他們的密切關(guān)注，官府認(rèn)可土地買賣契約在爭田訟產(chǎn)案件中的社會功能和價值，當(dāng)事人亦重視契約的功能與價值。在基層社會中，不論是原本生活在同一個地方的人，還是或遠(yuǎn)或近的外地人，在主觀意愿上大多不會愿意與他人通過“告官”的方式來爭訟地產(chǎn)。民眾為了能較為順利地締約結(jié)信、防備爭訟，往往會自發(fā)地依靠締約方和見證人的約束力、神靈和法律的強(qiáng)制力。

三、中國傳統(tǒng)法律文化對當(dāng)今中國法律文化建設(shè)的啟示

中國傳統(tǒng)法律文化能夠為當(dāng)今中國法律文化建設(shè)帶來可供借鑒的經(jīng)驗嗎？能夠啟發(fā)思維、給予啟迪嗎？

季衛(wèi)東先生提出：“所謂傳統(tǒng)，是指一定社會中具有持續(xù)性、穩(wěn)定性和普遍性的價值體系及其外在表現(xiàn)?！盵11]費孝通先生則認(rèn)為：“傳統(tǒng)是社會所累積的經(jīng)驗?！盵12]中國傳統(tǒng)法律文化可以被視為中國現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)與起點，中國現(xiàn)代法治毋庸置疑是與中國人的傳統(tǒng)價值觀、心態(tài)與行為緊密相關(guān)的。

只有經(jīng)過認(rèn)識、比較，才能去粗取精，去偽存真，找到值得借鑒的內(nèi)容。當(dāng)然，我們在這里所說的借鑒，并不是直接使用古代的優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，而是參考這些優(yōu)秀傳統(tǒng)文化并進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。在全面梳理、仔細(xì)甄別的基礎(chǔ)上，吸收、借鑒敦煌文書中所反映出來的優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，對民事立法瑕疵擔(dān)保的規(guī)則盡可能進(jìn)一步細(xì)化，這樣的思考和做法，在一定程度上是能夠喚醒和鞏固民眾的民法觀念的，對強(qiáng)化民眾的瑕疵擔(dān)保意識，規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)生活能起到一定的積極推動作用。

2020年5月28日，被稱為“社會生活的百科全書”的、新中國第一部以法典命名的法律《中華人民共和國民法典》，由十三屆全國人大三次會議表決通過，從2020年1月1日起施行。民法典包括總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任等7編以及附則，共1260條。其中涵蓋的一部分內(nèi)容，例如物權(quán)編中的不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付以及物權(quán)的保護(hù)、擔(dān)保物權(quán)等問題，合同編中的合同的訂立、效力、履行、保全、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任等問題，婚姻家庭中的結(jié)婚、離婚、法定繼承、遺囑繼承和遺贈、遺產(chǎn)的處理等問題，侵權(quán)責(zé)任編中的損害賠償?shù)葐栴}，都與人們的日常生活息息相關(guān)，也是國家法與“鄉(xiāng)法”所涉及內(nèi)容相交叉的部分。細(xì)讀其中的相關(guān)部分，對我們理解敦煌文書中“鄉(xiāng)法”的合理性與實用性也能有一定的借鑒作用。《中華人民共和國民法典》中的相關(guān)規(guī)定，也為習(xí)慣在法律領(lǐng)域的適用，提供了實在法上的有效根據(jù)。

《唐律疏議》中的《戶婚律》中之“妄認(rèn)盜賣公私田”條疏議曰：“立法須為定例，地既不離常處，理與財物有殊。”[13]這可以說是唐代律令對不動產(chǎn)、動產(chǎn)之區(qū)別的一個認(rèn)定。唐代律令也較為詳細(xì)地規(guī)定了不動產(chǎn)（田地、房屋等）和動產(chǎn)（牛馬等大牲畜、奴婢）等的交易程序要求，明確要求這些交易需要簽訂書面契約，將其視為“要式物”。關(guān)于動產(chǎn)，《唐律疏議·雜律》規(guī)定：“諸造器用之物及絹布之屬，有行濫、短狹而賣者，各杖六十；得利計贓重者，計利準(zhǔn)竊盜論。販賣者，亦如之?！奔匆笤趧赢a(chǎn)買賣中，所買賣的標(biāo)的必須有合格且合乎交易標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量。何謂行濫？何謂短狹？律疏進(jìn)一步指明：“行濫，謂器用之物不牢、不真；短狹，謂絹匹不充四十尺，布端不滿五十尺，幅闊不充一尺八寸。”這樣看來，“行濫”說的是標(biāo)的物不夠結(jié)實，材料的使用或質(zhì)量所達(dá)到的水平和要求的不一致。“短狹”說的是絹匹和布料的尺寸和契約中規(guī)定的不一致，或者短了，或者窄了，尺寸達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)?？傊痪湓挕獦?biāo)的物的質(zhì)量不合格。當(dāng)標(biāo)的物質(zhì)量不合格時，就要有相應(yīng)的處理措施——“行濫之物沒官，短狹之物還主”。即官府要沒收質(zhì)量不合格的商品，并將尺寸等不符合標(biāo)準(zhǔn)的商品退還原主。

《唐律疏議》中雖然沒有明確提出所有權(quán)，不過某人對某物品所具有的完整的、排他的權(quán)利被總稱為“有”?！坝小北灰暈椴豢呻S意觸碰的權(quán)利。

總之，在敦煌文書的相關(guān)判例中，“情”往往被作為標(biāo)準(zhǔn)與尺度，用以判斷是非曲直，講情是講理的基礎(chǔ)和前提。敦煌文書中的契約簽訂、民間糾紛甚至爭訟內(nèi)容是比較豐富的，與基層民眾日常生產(chǎn)生活的各個方面息息相關(guān)，也是對與其緊密相關(guān)的敦煌區(qū)域社會蕓蕓眾生相的直接而充分的展示。民間慣例與“鄉(xiāng)法”成為基層民眾日常生活中用以規(guī)范民事行為、解決民事糾紛的重要參考。這些民間慣例既可以被視為“習(xí)慣法”，又具有比較強(qiáng)的地域性。研究歷史上的法律傳統(tǒng)和固有的法律資源具有重要的現(xiàn)實意義，對現(xiàn)在有借鑒意義，也可見出中國法律文化的傳承。