盧 玉

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042）

一、引言

臨近空間因具備地理和環(huán)境優(yōu)勢成為備受矚目的新空間資源。臨近空間固有的優(yōu)勢使得飛行器可以在此區(qū)域持續(xù)和高速運行，提高通訊和網(wǎng)絡(luò)的穩(wěn)定性。臨近空間活動的價值吸引了空間強國和私營企業(yè)對臨近空間進(jìn)行研制和開發(fā)，如太空科技探索公司（Space X）、藍(lán)色起源公司（Blue Origins）等美國巨頭私營企業(yè)提供太空旅游服務(wù)，并在臨近空間建造巨型星座通信衛(wèi)星，將臨近空間作為新的太空市場。此外，臨近空間在軍事方面具有巨大的應(yīng)用價值，將會成為各國未來軍事戰(zhàn)斗新的作戰(zhàn)平臺。臨近空間連接空氣空間和外層空間，與傳統(tǒng)的偵察機相比，臨近空間飛行器的飛行高度高于傳統(tǒng)的偵察機，偵察和搜集情報的范圍和能力也高于傳統(tǒng)的偵察機，有助于對作戰(zhàn)環(huán)境進(jìn)行正確評估。與衛(wèi)星相比，臨近空間飛行器可以實現(xiàn)近距離打擊，并對他國的導(dǎo)彈和衛(wèi)星進(jìn)行干擾，使其偏離軌道。臨近空間銜接空氣空間和外層空間，拓展了航空器和航天器的作戰(zhàn)空間。人工智能技術(shù)的發(fā)展，使戰(zhàn)爭形態(tài)從傳統(tǒng)的作戰(zhàn)方式向網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的方向發(fā)展。臨近空間飛行器可以通過攻擊敵方關(guān)鍵網(wǎng)絡(luò)節(jié)點，擊潰敵方軍事網(wǎng)絡(luò)，使其陷入混亂狀態(tài)。［1］臨近空間這一新型競爭領(lǐng)域，若參與臨近空間國際規(guī)則制定與主導(dǎo)權(quán)不足的現(xiàn)象得不到改善，可能會造成在臨近空間發(fā)展國際博弈中的被動性增大，從而滯緩臨近空間的進(jìn)程。［2］只有參與或主導(dǎo)太空或者網(wǎng)絡(luò)新型領(lǐng)域國際規(guī)則建設(shè)的能力，國家安全的目標(biāo)方可實現(xiàn)。［3］

二、構(gòu)建臨近空間國際法律制度的必要性

臨近空間空域也稱為亞軌道（suborbital），國際民用航空組織（International Civil Aviation Organization，以下簡稱“ICAO”）在第175 屆工作組會議中首次對臨近空間進(jìn)行界定：臨近空間是指飛行器高于航空器飛行高度的區(qū)域，但沒有達(dá)到衛(wèi)星軌道的高度。①A sub-orbital flight is a flight up to a very high altitude which does not involve sending the vehicle into orbit.因而臨近空間指介于普通航空器最高飛行高度和衛(wèi)星最低運行軌道高度之間的空域，即離地球表面約20～100 公里的空域，并且本文臨近空間空域僅指國家領(lǐng)土之上的臨近空間，不包含毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和公海上的臨近空間。

1.現(xiàn)存的國際空間法不足以規(guī)制臨近空間

臨近空間法律制度的確定與空氣空間法、外層空間法具有密切聯(lián)系，空氣空間法和外層空間法這兩個分支構(gòu)成國際空間法體系。在國際空間法律體系下，立法滯后于技術(shù)的發(fā)展，對新型的臨近空間活動缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，臨近空間屬于空氣空間法和外層空間法的“灰色地帶”，沒有國際法對臨近空間的活動進(jìn)行規(guī)制。如《芝加哥公約》規(guī)定了國家對領(lǐng)土范圍上的領(lǐng)空享有主權(quán)，并僅適用于民用航空器。其中《芝加哥公約》中的附件六《航空器的運行》（Operation of Aircraft）規(guī)定了航空器是通過機身與空氣的相對運動從而獲得空氣動力升空飛行，民用航空器的飛行高度一般為距離海平面18公里以下的空域。臨近空間飛行器的飛行原理與民用航空器完全不同，顯然《芝加哥公約》并不適用于臨近空間。此外，外層空間法主要適用的范圍是外層空間，國際社會對外層空間和空氣空間的劃界問題存在功能主義和空間主義兩種理論。空間主義理論中以人造軌道衛(wèi)星最低近地點劃界（距離地表100 公里）已經(jīng)被國際航空聯(lián)合會作為空氣空間和外層空間之間的界限，為各國發(fā)射物體提供支持。

從上述可知，臨近空間空域不屬于空氣空間法和外層空間法的調(diào)整對象，臨近空間飛行活動無法得到規(guī)制，因為現(xiàn)存的國際空間法律框架締結(jié)時間較早，其調(diào)整對象以及內(nèi)容很難與飛速發(fā)展的空間技術(shù)相匹配。隨著臨近空間飛行器的出現(xiàn)以及發(fā)展，國際空間法律框架立法的滯后性也日漸顯著，明確缺乏有關(guān)臨近空間飛行活動的法律規(guī)定和關(guān)注。臨近空間飛行器的出現(xiàn)也對現(xiàn)有的國際空間法律體系產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。

2.學(xué)界對臨近空間的法律地位爭議不斷

臨近空間的法律地位一直是學(xué)界關(guān)注和爭議的焦點，主要存在兩種觀點：其一指國家的領(lǐng)空主權(quán)僅限于航空器飛行的垂直高度即海平面18 公里。臨近空間屬于外層空間，受外層空間法調(diào)整。［4］臨近空間運行的飛行器可以自由航行。國家在臨近空間領(lǐng)域方面擁有最大自由。［5］該領(lǐng)域知名學(xué)者迪恩·萊因哈特和羅伊·巴萊斯特均贊同該觀點。另一種觀點認(rèn)為從太空時代開始，就確立了關(guān)于國家空間主權(quán)的法律制度，而關(guān)于自由利用和探索外層空間為例外原則。［6］鑒于目前的空間法律體系沒有規(guī)定臨近空間，臨近空間應(yīng)默認(rèn)為屬于國家主權(quán)管轄的范圍。②亞歷山大·以色列（Alexandre Israelz）在《重新考慮法律和制度挑戰(zhàn)：亞軌道飛行的新方法》分析適用于管理臨近空間飛行的法律制度，臨近空間飛行應(yīng)符合空間法。我國學(xué)者陳聰和鄭國梁也主張這一觀點。［7-8］

應(yīng)當(dāng)指出的是，兩種觀點都存在具有不合理之處。目前臨近飛行器的用途不再僅限于商業(yè)用途。許多國家規(guī)劃對臨近空間軍事飛行器的發(fā)展，并投入大量的資金研究和開發(fā)。美國和俄羅斯一直重視臨近空間軍用飛行器的研究和開發(fā)。臨近空間軍事飛行器推動空天一體化的發(fā)展，實現(xiàn)軍事信息收集和獲取手段的多元化。航天發(fā)達(dá)國家在臨近空間飛行器的研制方面已經(jīng)獲得了優(yōu)勢，若規(guī)定臨近空間的法律地位屬于外層空間，會損害發(fā)展中國家對空域所享有的權(quán)利。因此各國應(yīng)將領(lǐng)空與外空之間的獨立空域，作為一個緩沖區(qū)而賦予其下的國家以適當(dāng)?shù)墓苤茩?quán)。［9］

三、臨近空間具有獨立的法律地位：專屬商業(yè)空域

專屬商業(yè)空域這一術(shù)語承襲《海洋法公約》中專屬經(jīng)濟區(qū)的概念，因為臨近空間和專屬經(jīng)濟區(qū)的內(nèi)涵有很多互通之處。本文的專屬商業(yè)空域是指各國領(lǐng)空以上（18 公里以上）和外層空間（100 公里以下）之間的空域，各國對專屬商業(yè)空域享有主權(quán)權(quán)利，所有國家的商業(yè)飛行器在專屬商業(yè)空域享有航行自由的權(quán)利。臨近空間之所以應(yīng)被界定為和專屬經(jīng)濟區(qū)同等的法律地位，主要有三大原因：一是直接原因，專屬商業(yè)空域和專屬經(jīng)濟區(qū)的法律地位相同。二是根本原因，專屬商業(yè)空域和專屬經(jīng)濟區(qū)產(chǎn)生的法律背景相同。即發(fā)達(dá)國家在臨近空間享有壟斷權(quán)，應(yīng)平衡發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在臨近空間的利益沖突。三是客觀原因，專屬經(jīng)濟區(qū)設(shè)立的目的，主要為規(guī)制在200 海里海域的經(jīng)濟活動，同樣，專屬商業(yè)空域的設(shè)立在保障國家安全的同時，也更好地使臨近空間的商業(yè)經(jīng)濟活動有序發(fā)展。

1.直接原因

臨近空間空域既不屬于空氣空間法的調(diào)整對象，也不屬于外層空間法的調(diào)整范圍。可以看出，在國際空間法律制度構(gòu)建過程下，并沒將臨近空間考慮在內(nèi)。臨近空間這一特殊空域銜接領(lǐng)空主權(quán)和外空自由，專屬經(jīng)濟區(qū)也是一個特殊區(qū)域，結(jié)合了領(lǐng)海主權(quán)和公海自由。為此，對于臨近空間的法律地位問題，應(yīng)從具有共性之處的專屬經(jīng)濟區(qū)的法律地位進(jìn)行具體分析，并結(jié)合專屬經(jīng)濟區(qū)的相關(guān)制度加以考察，以期獲得建設(shè)性結(jié)論。《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）第五部分規(guī)定專屬經(jīng)濟區(qū)制度，但專屬經(jīng)濟區(qū)的法律地位問題是第三次聯(lián)合國海洋法會議爭論的問題。國際社會對專屬經(jīng)濟區(qū)法律地位的爭論主要存在三種觀點：第一種觀點是領(lǐng)海論，也可成為國家領(lǐng)域說。該觀點主張對200 海里區(qū)域享有主權(quán)和管轄權(quán)。如厄瓜多爾、秘魯和巴拿馬等國家在最初提出200 海里區(qū)域時，就以領(lǐng)海的形式主張對該區(qū)域享有主權(quán)。第二種觀點是公海論。傳統(tǒng)的海洋大國如美國、蘇聯(lián)、俄羅斯、法國等堅持認(rèn)為專屬經(jīng)濟區(qū)具有公海的性質(zhì)和地位，并主張建立專屬經(jīng)濟區(qū)的目的是使沿海國在經(jīng)濟區(qū)內(nèi)享有主權(quán)性的權(quán)利，并不改變經(jīng)濟區(qū)的公海性質(zhì)。第三種觀點是經(jīng)濟水域說，有的學(xué)者也稱為專屬管轄論。該觀點認(rèn)為200 海里經(jīng)濟水域應(yīng)具有特別的法律地位，既不屬于領(lǐng)海又不同于公海，應(yīng)創(chuàng)設(shè)新的法律制度。經(jīng)過多次各國的協(xié)商和沿海國家的實踐，《海洋法公約》公約采納了第三種觀點，創(chuàng)設(shè)了新的海洋空間及專屬經(jīng)濟區(qū)法律制度，確定了專屬經(jīng)濟區(qū)屬于“自成一類”的區(qū)域。臨近空間的法律地位與專屬經(jīng)濟區(qū)的法律地位具有共性之處，即兩者均是一種兼于主權(quán)和非主權(quán)的性質(zhì)，都是具有混合或者復(fù)合的空間或者水域。

2.根本原因

從專屬經(jīng)濟區(qū)概念和制度出現(xiàn)的歷史角度分析，專屬商業(yè)空域概念的提出與專屬經(jīng)濟區(qū)出現(xiàn)的歷史背景是相同的。由拉丁美洲國家?guī)ь^興起的建立200 海里海洋區(qū)域的主張是專屬經(jīng)濟區(qū)法律概念的起源，也是發(fā)展中國家為了維護(hù)本國國家主權(quán)、安全和保護(hù)國家的經(jīng)濟利益同美蘇等海洋大國斗爭的成果。專屬經(jīng)濟區(qū)制度是1982年《海洋法公約》的重要組成部分，調(diào)和了各締約國的不同海洋利益?！洞箨懠芄妗肥状翁岢雒绹鴮︻I(lǐng)海以外的海洋資源享有專屬管轄權(quán)。隨后，發(fā)展中國家為了維護(hù)本國的海洋權(quán)益，紛紛提出類似宣言，比如1947年智利于6 月17 日發(fā)布《關(guān)于大陸架的總統(tǒng)宣言》，1947年 8 月 1 日秘魯總統(tǒng)簽署《第 781 號總統(tǒng)令》，兩國都宣布200 海里的海域享有主權(quán)。1952年智利、秘魯和厄瓜多爾簽訂了《圣地亞哥宣言》，該宣言是第一個宣布國家僅對200 海里的享有主權(quán)的文件。遺憾的是，該宣言的主張在第一次和第二次聯(lián)合國海洋法會議沒有得到支持。此后，1972年十五個加勒比國家出席了“加勒比國家海洋問題特別會議”，提出了“世襲?！备拍睿娬{(diào)沿海國的主權(quán)或管轄權(quán)延伸至與其海岸相鄰的海域，最大距離為200 海里。然后肯尼亞代表團(tuán)向聯(lián)合國海底委員會提交了“專屬經(jīng)濟區(qū)概念條款草案”。在第三次海洋法會議上委員會主席認(rèn)可了專屬經(jīng)濟區(qū)，并組織專家組對專屬經(jīng)濟區(qū)的性質(zhì)和內(nèi)容進(jìn)行討論。通過對專屬經(jīng)濟區(qū)的歷史進(jìn)程進(jìn)行追溯，發(fā)展中國家推動了專屬經(jīng)濟區(qū)概念的產(chǎn)生和制度構(gòu)建。也是發(fā)展中國家在國際規(guī)則制定過程中發(fā)揮話語權(quán)的典型案例。通過全面了解專屬經(jīng)濟區(qū)的起草過程，我們可以清晰地得出，專屬經(jīng)濟區(qū)概念的提出是發(fā)展中國家極力推動，專屬經(jīng)濟區(qū)制度的構(gòu)建更離不開發(fā)展中國家的努力。與專屬經(jīng)濟區(qū)類似，臨近空間的環(huán)境構(gòu)成具有復(fù)雜和特殊性，主要航天強國依靠其技術(shù)優(yōu)勢、聯(lián)盟優(yōu)勢以及規(guī)則優(yōu)勢，搶抓臨近空間規(guī)則制定權(quán)和話語權(quán)，以提高臨近空間活動進(jìn)入門檻。如美國作為航天大國，其私營企業(yè)在臨近空間飛行活動中處于世界前列，并在提供臨近空間旅游服務(wù)具有絕對優(yōu)勢。為了掌握臨近空間國際規(guī)則的主導(dǎo)權(quán)，英國和美國頒布了臨近空間立法和政策，把空間活動導(dǎo)向符合國家利益和安全的有序狀態(tài)。反觀發(fā)展中國家因在臨近空間的利用方面存在明顯的技術(shù)劣勢，極少參與在臨近空間活動。話語權(quán)影響空間發(fā)展，科學(xué)制定臨近法律制度成為國際社會迫切的新需求。

3.客觀原因

臨近空間的法律地位之所以需要借鑒海洋法的專屬經(jīng)濟區(qū)，更為重要的因素在于專屬商業(yè)空域和專屬經(jīng)濟區(qū)具有相同的設(shè)立目的?！逗Ｑ蠓üs》第56 條和58 條規(guī)定，專屬經(jīng)濟區(qū)制度主要包括沿海國的權(quán)利和其他國家在該海域的權(quán)利兩個方面。沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利基本上是與經(jīng)濟活動有關(guān)的權(quán)利，主要包括主權(quán)權(quán)利、管轄權(quán)和權(quán)利等種類。專屬經(jīng)濟區(qū)設(shè)立的目的意在保留沿海國對漁業(yè)資源關(guān)系的開發(fā)行使管轄權(quán)，側(cè)重對經(jīng)濟有關(guān)的活動行使管轄權(quán)。專屬經(jīng)濟區(qū)制度制定和實施后，海洋漁業(yè)生產(chǎn)制度得到好轉(zhuǎn)，有效防止了其他國家的漁船非法進(jìn)去他國水域，保證了各國專屬經(jīng)濟區(qū)水域的正常經(jīng)濟活動，也維護(hù)了各國的海洋權(quán)益。隨著太空旅游業(yè)的興起，私營企業(yè)向臨近空間發(fā)射活動日益頻繁，臨近空間商業(yè)化的發(fā)展實現(xiàn)了人類遨游天空的夢想，但隨之而來臨近空間飛行器爆炸和空間碎片的情況非常嚴(yán)重。如Space X 公司的星航飛行器已經(jīng)發(fā)生四次爆炸。歐洲航天局公布了《2019年空間環(huán)境調(diào)查分析報告》，該報告顯示近地軌道空間碎片數(shù)量已經(jīng)超過有20 000 個［10］，空間碎片的數(shù)量已經(jīng)超過了外空運行衛(wèi)星的數(shù)量?？臻g碎片擠滿了臨近空間軌道，發(fā)射新的衛(wèi)星增加了碰撞風(fēng)險，對地球的安全造成了威脅。即使和平利用外層空間委員會在2019年第五十二屆會議上決定，自2010年第四十七屆會議起將外層空間活動的長期可持續(xù)項目列入科學(xué)和技術(shù)委員會的議程中。［11］然而國際法并沒有對空間碎片和空間垃圾問題規(guī)制，導(dǎo)致有限的外空資源愈發(fā)緊張。此外世界主要大國都在加緊開辟戰(zhàn)略威懾新空間，增加戰(zhàn)略威懾新選項。構(gòu)建臨近空間到太空的新型力量體系，這將成為繼傳統(tǒng)核威懾、常規(guī)威懾以外的新型威懾形式。為促進(jìn)臨近空間商業(yè)化的發(fā)展和防止臨近空間軍備競賽的升級，國際社會應(yīng)借鑒專屬經(jīng)濟區(qū)規(guī)則制定臨近空間商業(yè)飛行活動的行為準(zhǔn)則。

四、臨近空間法律制度構(gòu)建的具體路徑

現(xiàn)階段臨近空間的飛行活動主要集中臨近空間資源開發(fā)和太空旅游等商業(yè)活動。鑒于臨近空間處于領(lǐng)空和外層空間的銜接空域，國際社會應(yīng)更加注重對臨近空間的保護(hù)和監(jiān)管，通過制定和簽署國際條約的方式來填補臨近空間國際立法的空白。海洋法中的專屬經(jīng)濟區(qū)和專屬商業(yè)空域具有相同的產(chǎn)生背景和法理基礎(chǔ)，運用對比研究方法將臨近空間的法律地位與專屬經(jīng)濟區(qū)比較，并通過對專屬經(jīng)濟區(qū)法律制度的深入分析，進(jìn)而可以借鑒專屬經(jīng)濟區(qū)的制度模式來構(gòu)建臨近空間的法律制度，最終確定臨近空間法律制度的構(gòu)建模式和方案。

《海洋法公約》56 條、60 條和 301 條規(guī)定，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)享有三種權(quán)利：沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)享有資源權(quán)利、行使的是主權(quán)權(quán)利以及禁止他國在專屬經(jīng)濟區(qū)進(jìn)行軍事活動。前兩個方面是從經(jīng)濟維度進(jìn)行論述沿海國享有的權(quán)利，最后一個權(quán)利從軍事層面闡述沿海國享有的權(quán)利。我們可以分析專屬經(jīng)濟區(qū)的規(guī)則，并對專屬經(jīng)濟區(qū)的法律制度進(jìn)一步完善和發(fā)展。鑒于此，專屬商業(yè)空域的法律制度框架有三個可行的路徑：首先，專屬商業(yè)空域內(nèi)的經(jīng)濟活動實施明示同意制度或通報制度。即國家對專屬商業(yè)空域的資源享有主權(quán)權(quán)利，可以促進(jìn)專屬商業(yè)空域軌道頻率資源的妥善配置和可持續(xù)發(fā)展。其次，禁止制度指專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的軍事活動是被嚴(yán)格禁止的。最后，人類命運共同體理念在空間領(lǐng)域逐漸得到貫徹。因此，在締結(jié)專屬商業(yè)空域國際條約時，應(yīng)把人類命運共同體作為條約的基本原則。

1.明示同意制度和通報制度

截至2021年4 月30 日，全球在軌衛(wèi)星數(shù)量是4 084 顆，其中地球靜止軌道位置中90%的GEO 軌道頻譜資源是由發(fā)達(dá)國家的運營商壟斷。［12］大規(guī)模商業(yè)衛(wèi)星的發(fā)射加劇了各國對衛(wèi)星頻率和資源的爭奪，由于臨近空間屬于各國的專屬商業(yè)空域，為了避免專屬商業(yè)空域內(nèi)的優(yōu)質(zhì)軌道頻譜資源被航天發(fā)達(dá)國家憑借強大的科技能力搶占，各國對專屬商業(yè)空域內(nèi)的自然資源享有主權(quán)權(quán)利。別國在專屬商業(yè)空域內(nèi)對軌道頻率資源的開發(fā)和使用都要得到國家的明示同意，此種制度方式可以促進(jìn)專屬商業(yè)空域軌道頻率資源的妥善配置和可持續(xù)發(fā)展，同時也使發(fā)展中國家對本國的專屬商業(yè)空域的頻譜資源享有公平的使用權(quán)。

但為了不影響太空商業(yè)化的發(fā)展，通報制度就有存在的必要性。他國和企業(yè)在專屬商業(yè)空域進(jìn)行商業(yè)旅游飛行和空間科學(xué)研究時，應(yīng)向?qū)偕虡I(yè)空域國家通報。國家有權(quán)對他國專屬商業(yè)空域飛行器進(jìn)行跟蹤和監(jiān)管。臨近空間資源和外空資源一樣關(guān)系到人類社會的可持續(xù)發(fā)展，是人類社會解決地球面臨的資源和能源危機的有效路徑。臨近空間環(huán)境也是一種共享和有限的自然資源。因此在制定臨近空間規(guī)則體系時，應(yīng)考慮將增加臨近空間活動長久可持續(xù)性發(fā)展，制定臨近空間飛行器通報制度可以促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展原則目標(biāo)的實施。［13］通過對臨近空間飛行器實行通報制度，臨近空間飛行器的發(fā)射國和企業(yè)應(yīng)在發(fā)射臨近空間飛行器進(jìn)行通報，通報制度可以有效防范大量的無主飛行器在臨近空間亂飛的現(xiàn)象，同時有助于飛行器發(fā)生碰撞后對空間碎片進(jìn)行識別。

2.禁止制度

若國家發(fā)現(xiàn)他國或私營企業(yè)在專屬商業(yè)空域進(jìn)行作戰(zhàn)演習(xí)、空中偵察外國活動或者利用臨近空間飛行器被用作軍事用途來監(jiān)視一國的軍事基地。為了保障本國的國家安全，國家有權(quán)要求停止他國或私營企業(yè)在專屬商業(yè)空域進(jìn)行的任何此類軍事活動，并可以利用本國國內(nèi)法對此類軍事活動予以管制?！逗Ｑ蠓üs》第88 條和第301 條規(guī)定，沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)禁止軍事活動。沿海國禁止其他國家在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)進(jìn)行軍事活動，主要出于經(jīng)濟層面和軍事層面的擔(dān)憂，以防他國在專屬經(jīng)濟區(qū)進(jìn)行的軍事勘探活動，對沿海國的資源管理的主權(quán)權(quán)利和潛水設(shè)備造成損害，進(jìn)而對國家安全造成威脅。為此，很多國家如英國、韓國、日本等實施海洋科學(xué)研究活動應(yīng)經(jīng)過事先同意的原則。［14］因此國家也有權(quán)禁止其他國家在專屬商業(yè)空域的軍事活動，對臨近空間的利用應(yīng)聚焦于經(jīng)濟用途，主要提供臨近空間旅游服務(wù)等經(jīng)濟服務(wù)，其他類型的用途比如軍事目的在臨近空間不被允許。如果不能確保臨近空間被用于和平目的，安全和可持續(xù)性也就無從談起。為了保障臨近空間的安全，各國使用臨近空間的目的應(yīng)限于商業(yè)和經(jīng)濟目的，禁止軍事飛行活動。

雖然國際社會一直堅持在空間領(lǐng)域?qū)嵭蟹擒娛禄瓌t，我國在一系列文件中都涉及非軍事化原則，并具體為明確的條款。［15］既有的國際條約沒有充分和有效對外層空間軍事化活動規(guī)制，并且禁止外層空間武器化活動的習(xí)慣國際法規(guī)則尚未形成，導(dǎo)致了外層空間軍事化已經(jīng)成為現(xiàn)實。［16］因此臨近空間的禁止軍事活動與外層空間的非軍事化原則①根據(jù)《外空條約》第四條規(guī)定國家專為和平目的使用外層空間，但《外空條約》并不禁止為了科研研究而使用軍事人員。因此從某種程度上講，外空在一定條件下可以允許軍事人員的存在。內(nèi)涵具有很大不同，臨近空間的禁止軍事活動原則應(yīng)較于外空的非軍事原則更為嚴(yán)格。為了防止國家有權(quán)制定他國和私營企業(yè)應(yīng)能夠遵守的安全要求，國家有權(quán)制定一切必要的防衛(wèi)和管控措施，有權(quán)制定關(guān)于臨近空間國家安全的法律法規(guī)。各國在臨近空間的飛行活動應(yīng)僅限于經(jīng)濟活動，即使為了經(jīng)濟和科學(xué)研究目的而放置軍事人員，也應(yīng)得到他國家的同意。

3. 人類命運共同體理念作為商業(yè)空域的基本原則

人類命運共同體自提出以來，各國和國際社會從多個維度對人類命運共同體進(jìn)行貫徹。如在海洋領(lǐng)域，海洋命運共同體得以構(gòu)建。在太空領(lǐng)域，習(xí)近平總書記也多次提及人類命運共同體。人類命運共同體理念在空間領(lǐng)域也得到了實施和貫徹。［17］臨近空間飛行活動給國際空間法律體系帶來了巨大挑戰(zhàn)，針對國際社會面臨的臨近空間利用、安全等挑戰(zhàn)，在構(gòu)建新的臨近空間法律制度時，應(yīng)繼續(xù)將人類共同體理念中的國際合作原則納入臨近空間法律制度體系，并為臨近空間法律制度的建立提供了豐富的內(nèi)涵。

保障臨近空間活動安全應(yīng)當(dāng)通過國際合作實現(xiàn)。在臨近空間交通管理構(gòu)建問題上，國際合作的原則仍然適用。臨近空間活動作為全球性的活動，因此對臨近空間國際規(guī)則的構(gòu)建，往往需要各國共同合作。國家不論航天技術(shù)的強弱，在制定臨近空間法律制度問題上都具有同等的發(fā)言權(quán)，都可以提出建議，只有經(jīng)過各國共同商量達(dá)成一致意見的國際規(guī)則，才能得到國家的普遍認(rèn)可。開展國際合作應(yīng)特別考慮發(fā)展中國家的需要，現(xiàn)今的臨近空間缺少空間法律制度予以規(guī)制，掌握臨近空間技術(shù)優(yōu)勢的私營企業(yè)僅向本國登記飛行器的相關(guān)信息即可，世界上的主要航天大國掌握了臨近空間發(fā)射活動的大量信息，美國和英國對臨近空間軌道提供了專門的立法。美國一直重視臨近空間領(lǐng)域的研究和開發(fā)，美國政府也在不斷完善其立法空間框架。2019年 3 月 27 日，參議院提出了《2019年太空前沿法》（《space frontier act of 2019》）。法案的目的旨在授權(quán)美國宇航局建立一個低地球軌道商業(yè)化計劃，以鼓勵使用和發(fā)展私營部門的空間活動。［18］2017年2 月21 日，英國政府公布了一項《航天法草案》（《draft spaceflight bill》），規(guī)定建立一個管理太空港的領(lǐng)域范圍限制在容納臨近空間飛行的水平發(fā)射的框架。［19］使英國在臨近空間領(lǐng)域方面更具競爭力。2017年11 月29 日，新西蘭批準(zhǔn)了新的《2017年外層空間和高空活動法》（《outer space and high altitude activities act 2017》），該法從維護(hù)新西蘭國家安全和利益的角度出發(fā)，旨在建立臨近空間活動管理制度。［20］發(fā)達(dá)國家并未與發(fā)展中國家分享技術(shù)信息，造成了航天強國和航天弱國存在信息不對稱。

鑒于此，在臨近空間國際規(guī)則的構(gòu)建中，應(yīng)努力消除發(fā)展中國家不均衡參與的情形，中國作為世界上的航天強國，應(yīng)積極促進(jìn)航天大國與未掌握臨近空間技術(shù)的國家的合作，消除國家之間在臨近空間活動中存在的信息壁壘，并鼓勵臨近空間技術(shù)發(fā)達(dá)國家對于不具備空間能力國家進(jìn)行相關(guān)信息分享。各國之間進(jìn)行國際合作是臨近空間發(fā)展的首選。現(xiàn)有的國際空間法律體系無法處理臨近空間問題，因此應(yīng)對國際空間法律體系進(jìn)行完善或修改，而在制定新的臨近空間法律規(guī)則時，應(yīng)符合人類共同利益。

五、結(jié)語

臨近空間競爭既是大國政治的競爭，也是國際規(guī)則制定權(quán)和規(guī)則主導(dǎo)權(quán)競爭，更將成為全球治理的一個重要領(lǐng)域。臨近空間飛行器作為航天技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，各國在臨近空間具有巨大的軍事和經(jīng)濟利益，國家和私營企業(yè)在臨近空間的競爭愈加嚴(yán)重。但國際法對臨近空間的規(guī)制仍處于灰色階段，對傳統(tǒng)的空氣空間法和外層空間法造成了挑戰(zhàn)。［21］以國際法律制度為基礎(chǔ)加強臨近空間安全治理，是臨近空間和平穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)。國際社會應(yīng)積極制定臨近空間法律制度：首先，應(yīng)把臨近空間這一學(xué)術(shù)概念規(guī)定為法律概念，［22］并賦予臨近空間專屬商業(yè)空域的地位。其次，臨近空間是新發(fā)展的空間領(lǐng)域，很多國際習(xí)慣和一般法律原則尚未形成，由各國締結(jié)國際條約是構(gòu)建臨近空間國際法律制度的最佳路徑。面對新型戰(zhàn)略空間大國競爭博弈加劇之態(tài)勢，國際規(guī)則應(yīng)以人類命運共同體理念來引領(lǐng)臨近空間和外層空間的良性競爭與合作。因此，在締結(jié)臨近空間國際條約時，人類命運共同體理念可以作為條約的指導(dǎo)原則。最后，我國應(yīng)把握機遇，為制定臨近空間國際立法提供中國方案，擺脫以美國為首的國家制定的不公平國際法律體制，承擔(dān)其一國大國應(yīng)負(fù)的責(zé)任和使命。中國作為航天大國，應(yīng)重視臨近空間這一領(lǐng)域的發(fā)展，未來可以將臨近空間國際立法作為新的空間法領(lǐng)域的前沿問題，在和別國簽訂的空間條約中增加關(guān)于臨近空間的法律規(guī)定，推進(jìn)臨近空間法律規(guī)則的制定進(jìn)程。為了保護(hù)我國在臨近空間的利益，也應(yīng)對臨近空間制定國內(nèi)法，以更好地監(jiān)管臨近空間飛行器的飛行。