張軒銘

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

關(guān)于中立幫助行為處罰性的討論，目前可以稱得上是限制處罰說內(nèi)部所討論的問題了。中立幫助行為的可罰性爭(zhēng)議就在于“它披上了日常行為的外袍”。正如部分學(xué)者認(rèn)為，其具有“反復(fù)持續(xù)性、日常性、可替代性”“且大多是履行民事義務(wù)或者從事民事活動(dòng)的行為”[1]。例如：的士司機(jī)提前獲知他人的殺人計(jì)劃，卻依舊提供駕駛服務(wù)，將犯罪人送往目的地，該的士司機(jī)是否構(gòu)成殺人罪的幫助犯？又或者，行為人提前知道自己的債權(quán)人實(shí)施了犯罪行為而被通緝，在債權(quán)人的索要下，依舊履行還款義務(wù)，行為人是否成立幫助犯呢？讓人感到困擾的是，中立幫助行為究竟是社會(huì)個(gè)體履行社會(huì)角色的正常行為，因而是無罪的，還是應(yīng)該拋開業(yè)務(wù)或者職業(yè)的窠臼，肯定其對(duì)正犯行為或結(jié)果的貢獻(xiàn)?對(duì)于此問題與其說是如何在中立幫助行為內(nèi)部劃分出處罰的邊界，不如說是如何實(shí)質(zhì)性理解中立幫助行為這個(gè)概念。在有關(guān)中立幫助行為可罰性限制的討論中，學(xué)者們有意無意地?cái)U(kuò)大了中立幫助行為的討論范圍，將一些不需要用幫助犯理論進(jìn)行處罰的日常行為，或?qū)τ凇罢感袨榛蚱浣Y(jié)果”產(chǎn)生微乎其微貢獻(xiàn)的行為納入到了討論范圍。在理論上，客觀說已提出的諸多學(xué)說并不能恰當(dāng)?shù)叵薅ㄖ辛椭袨榈奶幜P范圍，而且對(duì)于主觀說的討論，充滿了“心情刑法綜合征”的偏見，以至于在限制處罰說的討論中，忽略了主觀說的合理性，無法找出合適的出路。建立在對(duì)中立幫助行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋基礎(chǔ)上的主觀說能夠恰當(dāng)?shù)叵拗浦辛椭袨榈奶幜P范圍，應(yīng)該得到關(guān)注。

一、既存客觀說理論的反思

客觀說對(duì)于處罰范圍的限制可以分為兩類，一類是在三階層體系中的違法性階層中尋求根據(jù)，另一類是力主將問題解決在構(gòu)成要件領(lǐng)域。事實(shí)上，客觀說提出的限制路徑，無論是違法性階層的阻卻還是通過客觀構(gòu)成要件的排除，均不是理想的解決方案，無法達(dá)到其所追求的限縮目的，以下部分將逐一對(duì)客觀說進(jìn)行反思。

(一)關(guān)于違法性階層限制的理論

首先，社會(huì)相當(dāng)性理論認(rèn)為，“共同體生活根據(jù)其歷史形成的秩序”[2]，并非禁止所有的侵害法益的行為，行為的違法性會(huì)因行為的社會(huì)相當(dāng)性而被阻卻。那么在中立的幫助行為領(lǐng)域中，此理論的運(yùn)用，就是在肯定了行為符合構(gòu)成要件之后，在違法性階層，考察該中立幫助行為是否為“共同體生活根據(jù)歷史形成的秩序”所允許的行為。在本文看來，該理論在中立幫助犯領(lǐng)域所面臨的問題，一方面是其判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，正如很多學(xué)者所批判的，其判斷標(biāo)準(zhǔn)過于模糊。什么是“歷史形成的秩序”？這恐怕有些“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，用戶利用平臺(tái)傳播淫穢視頻，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商保持所謂“技術(shù)中立”。那么依據(jù)社會(huì)相當(dāng)性進(jìn)行判斷時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商究竟是應(yīng)當(dāng)介入處理還是可以保持中立呢？可以看出，對(duì)于新興的社會(huì)角色，社會(huì)相當(dāng)性行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)還未取得整個(gè)社會(huì)的共識(shí)時(shí)，只能是判斷者自說自話。因此，主張社會(huì)相當(dāng)性說的學(xué)者們?yōu)橹辛椭袨榈目闪P性并沒有找到合適的根據(jù)。另一方面，社會(huì)相當(dāng)性理論是在肯定了中立幫助行為符合構(gòu)成要件的情況下，在違法性階層尋找其正當(dāng)化的根據(jù)。有學(xué)者對(duì)此學(xué)說進(jìn)行了批判，認(rèn)為其“默認(rèn)了中立幫助行為的否定評(píng)價(jià)，這會(huì)導(dǎo)致對(duì)一般行為自由的限制”[3]。但是這種批判并不合適，因?yàn)榧热弧爸辛椭袨椤狈狭藰?gòu)成要件，就意味著其對(duì)法益造成了侵害，否則也不必進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的視野，這時(shí)候刑法對(duì)中立幫助行為的否定性評(píng)價(jià)不是默認(rèn)，而是基于構(gòu)成要件違法性評(píng)價(jià)機(jī)能的應(yīng)有之意。此種論者會(huì)有這種“錯(cuò)覺”，其緣由就是擴(kuò)大了中立幫助行為的討論范圍，未能在構(gòu)成要件階層進(jìn)行有效的“篩選”。因此，對(duì)于社會(huì)相當(dāng)性說的批判不應(yīng)當(dāng)是“對(duì)一般行為自由的限制”，而是沒有解釋清楚為什么既然“中立幫助行為”符合了應(yīng)受倫理非難和應(yīng)受刑法處罰的行為類型，但在違法性階層又被說不清道不明的社會(huì)相當(dāng)性所容許。這有邏輯矛盾的嫌疑，因?yàn)樯鐣?huì)相當(dāng)性本身就意味著被社會(huì)所容忍。

其次，德國(guó)學(xué)者Hassemer提出了職業(yè)相當(dāng)性說，實(shí)質(zhì)上是對(duì)社會(huì)相當(dāng)性學(xué)說的一種補(bǔ)充。根據(jù)Hassemer的認(rèn)識(shí)，所謂職業(yè)上的相當(dāng)性就是如果中立的幫助行為突破了被社會(huì)廣為接受的職業(yè)規(guī)則以實(shí)現(xiàn)不法目的，則該行為應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制[4]。職業(yè)相當(dāng)性說并不似社會(huì)相當(dāng)性理論那般“朦朧”，具有值得肯定的一面。但職業(yè)相當(dāng)性說也未對(duì)職業(yè)上所謂相當(dāng)性與不法排除之間的關(guān)聯(lián)性提供有力的根據(jù)。這似乎是說不通的。的士司機(jī)提前知道行為人要去某地殺人而主動(dòng)攬客提供駕駛服務(wù)，將行為人送往目的地的行為被認(rèn)為是職業(yè)相當(dāng)行為而排除不法。與此同時(shí)普通人提前知道行為人要去殺人，主動(dòng)提供駕駛幫助，將行為人運(yùn)往目的地的行為卻被認(rèn)為是中立的幫助犯。這種結(jié)論實(shí)在讓人難以接受，“法律面前人人平等”是刑法的基本原則，為何犯罪行為披上職業(yè)的“外衣”就可以擁有“免罪金牌”了呢？將職業(yè)行為作為排除不法的根據(jù)，其背后的機(jī)理究竟是什么呢？職業(yè)相當(dāng)說也未能說明。

再次，德國(guó)學(xué)者魏根特用危險(xiǎn)增加量理論來對(duì)中立幫助犯進(jìn)行界定。魏根特認(rèn)為正犯行為的“重大性”是中立幫助行為所應(yīng)當(dāng)考察的關(guān)鍵。對(duì)于此理論的批判正如劉艷紅教授所指出的，“所謂重大性和機(jī)會(huì)的增加的判斷基準(zhǔn)又很難明確”[5]。誠(chéng)然，重大性并非一個(gè)能夠輕易界定的概念，但是危險(xiǎn)增加量說的問題不止于此。若還是以上文所述的的士司機(jī)為例，該的士司機(jī)提前知道行為人的殺人計(jì)劃，并將行為人運(yùn)往目的地的行為與另一名不知道殺人計(jì)劃的的士司機(jī)駕車將行為人運(yùn)往目的地的行為，對(duì)于正犯行為或結(jié)果的貢獻(xiàn)是相同的，換句話說，他們的行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)增加量是相同的。很明顯危險(xiǎn)增加量學(xué)說并沒有說明問題的關(guān)鍵所在。

最后，德國(guó)學(xué)者Krahl認(rèn)為，“若中立的幫助犯不對(duì)正犯施以幫助，正犯也能從其他地方得到相應(yīng)的幫助，行為對(duì)法益的侵害性的危險(xiǎn)降低，與此同時(shí)也就保全了沒有被侵犯的優(yōu)越利益”[6]。這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)就是基于概率上的大小對(duì)自由盡可能地保護(hù)，同時(shí)又認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止幫助他人實(shí)施犯罪行為，并試圖在二者之間尋找合適的平衡點(diǎn)。但是該理論的首要問題是，中立的幫助行為已經(jīng)是幫助行為，其對(duì)正犯的行為或者結(jié)果產(chǎn)生了促進(jìn)作用，那么還會(huì)存在“利益平衡”或者“優(yōu)越利益”的問題嗎？因?yàn)闃?gòu)成要件本身就是立法者“篩選”出來的社會(huì)共同體所不能容忍的行為類型，既然如此，那么實(shí)施了這些行為就均對(duì)法益進(jìn)行了侵害，進(jìn)而也侵害了其“充當(dāng)個(gè)體自由發(fā)展的手段的機(jī)能”[7]。另外，所謂利益衡量是一個(gè)仁者見仁，智者見智的問題，每個(gè)論者的價(jià)值觀念不同，自己就會(huì)在利益衡量時(shí)帶有一定的價(jià)值偏見。更為關(guān)鍵的是，利益平衡的標(biāo)準(zhǔn)模糊，刑法學(xué)者們對(duì)此尚未“獨(dú)善其身”，那么對(duì)于普通國(guó)民來說，此學(xué)說才算是真正的限制自由。

(二)關(guān)于構(gòu)成要件階層限制的理論

在構(gòu)成要件階層謀求對(duì)中立幫助行為進(jìn)行限制，往往是訴諸客觀歸責(zé)理論進(jìn)行的，似乎客觀歸責(zé)理論對(duì)于處理中立幫助行為是“天命所歸”，但是其并非限制中立幫助行為的必然選擇。

一方面，島田聰一郎的假定代替原因考慮說的基本內(nèi)涵是“將現(xiàn)實(shí)的因果過程與除去這種行為的狀況進(jìn)行對(duì)比，以此為根據(jù)評(píng)價(jià)中立幫助行為對(duì)于正犯結(jié)果之重要與否；若用于代替的原因仍有此結(jié)果，則可以認(rèn)為危險(xiǎn)并未提升”[8]。如上文提到的的士司機(jī)的案子，此的士司機(jī)在提前獲知了行為人殺人計(jì)劃的情形下，還主動(dòng)為其提供駕駛服務(wù)，根據(jù)假定替代原因考慮說，因?yàn)檫@種公共交通的服務(wù)，即使沒有這個(gè)的士司機(jī)也會(huì)有別的，在很容易找到替代物的情況下，否認(rèn)其因果性。

不可否認(rèn)的是，假定代替理論在危險(xiǎn)性的判斷上提供了很好的視角，但是進(jìn)行假定代替原因判斷的根據(jù)是什么？這會(huì)不會(huì)不當(dāng)縮小中立幫助犯的范圍？行為人是否可以依據(jù)假定代替原因考慮說主張即使沒有自己也會(huì)有別人的行為，從而辯解自己的行為不可歸責(zé)呢？而且刑法考察的應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的行為，而不是假定的行為。比如刑法中對(duì)于假定因果關(guān)系討論的經(jīng)典案件是“代替死刑執(zhí)行案件”(執(zhí)行人丙，在將要扣板機(jī)射擊死刑犯時(shí)，被害人的父親甲替丙扣了板機(jī)。)難道可以因?yàn)楹笮袨楸厝粫?huì)發(fā)生，就否定前行為本身的因果性嗎？

另一方面，德國(guó)學(xué)者Jakobs提出的回溯禁止理論的核心在于“社會(huì)角色”?！叭舻谝灰l(fā)人是按照他的社會(huì)角色行事，那么，他的舉止就是合理的，而并不取決于第三人(不被容許的)有風(fēng)險(xiǎn)的舉止?！盵7]事實(shí)上，回溯禁止理論用“社會(huì)角色”來判斷客觀歸責(zé)中的“行為人是否制造了危險(xiǎn)”會(huì)存在不當(dāng)?shù)钠睢＠?，加油站的工作人員聞到司機(jī)酒氣熏天，口齒不清的情形下，依舊為司機(jī)提供加油服務(wù)。事后，司機(jī)危險(xiǎn)駕駛罪成立，該工作人員是否系幫助犯呢？若依據(jù)回溯禁止理論，該工作人員系從事正?！吧鐣?huì)角色”的行為，并不構(gòu)成中立幫助。但是，仔細(xì)審視該案就會(huì)發(fā)現(xiàn)，危險(xiǎn)駕駛罪是針對(duì)公共安全法益的犯罪，該工作人員的行為客觀上提升了針對(duì)公共安全法益的危險(xiǎn)。僅因所謂“社會(huì)角色”就否認(rèn)行為人制造了危險(xiǎn)，實(shí)在過于絕對(duì)。

通過上述對(duì)于客觀說主要學(xué)說的反思，可以看出，支持客觀說的學(xué)者們?cè)噲D在違法性階層正當(dāng)根據(jù)的學(xué)說中，或是在構(gòu)成要件階層的客觀歸責(zé)理論中尋找出判斷行為危險(xiǎn)程度的標(biāo)準(zhǔn)。但很可惜的是，違法性階層的理論諸如社會(huì)相當(dāng)性說、職業(yè)相當(dāng)性說等學(xué)說，所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確，未能說清楚為什么行為人從事某種職業(yè)或者具備某種社會(huì)身份就可以排除客觀不法；訴諸客觀歸責(zé)理論的學(xué)者雖然希望通過客觀歸責(zé)理論來限制中立幫助行為的范圍，但所提出的理論在“關(guān)于行為人并未制造客觀歸責(zé)所關(guān)注的危險(xiǎn)”上也往往不盡人意。應(yīng)當(dāng)注意的是，中立幫助行為也是幫助行為，那么該種行為所具有的危險(xiǎn)性不應(yīng)當(dāng)和普通幫助犯的幫助行為的危險(xiǎn)性有任何差異，只不過是該幫助行為偶然間和某些日常生活要素相結(jié)合，使人對(duì)其危險(xiǎn)性判斷產(chǎn)生疑惑。那么，就應(yīng)當(dāng)對(duì)中立幫助行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋，在中立幫助行為中建立起一道“鐵幕”，將對(duì)法益完全不具備危險(xiǎn)性的行為排除出去。

二、中立幫助行為的實(shí)質(zhì)性解釋

學(xué)者們對(duì)于中立幫助行為的闡釋已經(jīng)揭示了中立幫助行為實(shí)質(zhì)就是幫助犯的一種，并無特殊的成立條件。單獨(dú)審視常見的中立幫助行為，如“店主將面包遞給饑餓的人”“的士司機(jī)為乘客提供駕駛服務(wù)”“五金店的主人將扳手賣給前來詢問購買的人”等，似乎就只是日常的行為，但是這些行為若增加了行為時(shí)的背景，如“店主將面包遞給的饑餓的人已經(jīng)與警察持槍對(duì)峙一天”“的士司機(jī)知道行為人是要去殺人，而依舊主動(dòng)提供駕駛服務(wù)”“前來購買扳手的客人在五金店門前正在與人斗毆”等，這些行為就難以被認(rèn)為沒有對(duì)侵害法益的行為提供貢獻(xiàn)。因此所謂“中立幫助行為”的概念并不合適，因?yàn)樯鲜龅男袨楫吘故菍?shí)行犯的幫助行為，具有傾向犯罪的一面，談何中立？有學(xué)者提出“表面中立幫助行為”的概念來代替所謂“中立幫助行為”[9]。因而在下文的討論中，使用此“表面中立幫助行為”更為合適。若以此為前提，表面中立幫助行為在客觀行為上具有以下特點(diǎn)：

一是表面中立性。所謂表面中立性是指表面中立幫助行為雖然對(duì)法益造成了侵害，對(duì)促進(jìn)正犯的行為具有貢獻(xiàn)，但是這些行為看起來都是“合理的”。有學(xué)者總結(jié)出表面中立幫助行為的類型有：(1)交易行為的類型；(2)業(yè)務(wù)上的協(xié)助類型；(3)民法上的義務(wù)履行類型；(4)脫離自己關(guān)心的追求類型[5]。還有學(xué)者根據(jù)表面中立幫助行為所涉及的案例進(jìn)行類型解構(gòu)，認(rèn)為表面中立幫助行為主要涉及以下幾個(gè)方面：(1)日常飲食提供；(2)企業(yè)員工行為；(3)危險(xiǎn)商品銷售；(4)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；(5)日常運(yùn)輸服務(wù)[10]。且不論這些分類合理與否，單從分類中可以看出，這些行為是行為人作為社會(huì)共同體的成員所實(shí)施的日常性、重復(fù)性的行為，行為人在一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)中將其與正犯的行為相結(jié)合，促進(jìn)了正犯行為的危險(xiǎn)性。因此，對(duì)于那些具有明顯幫助傾向的幫助行為，雖然具有職業(yè)性特征的“掩護(hù)”，但是與正常履行職業(yè)行為相違背，如專業(yè)鑒別寶石時(shí)，對(duì)寶石的“比重、硬度、折光率、導(dǎo)電性、導(dǎo)熱性、多色性以及光譜圖”[11]等進(jìn)行檢驗(yàn)，必須借助于專業(yè)的機(jī)器設(shè)備，通過光學(xué)實(shí)驗(yàn)、磁性實(shí)驗(yàn)等方法進(jìn)行鑒別，若珠寶鑒定師出具偽造的鑒定書，就超出了表面中立幫助行為外表的“無害性”，因此此類行為不能算入表面中立幫助行為的討論范圍。

二是被侵害法益相關(guān)性。被侵害法益相關(guān)性是指中立幫助行為應(yīng)當(dāng)對(duì)正犯所侵害的法益受損具有貢獻(xiàn)，旨在將完全與被侵害法益無關(guān)的行為排除在表面中立幫助行為處罰的范圍外。例如：行為人在賭場(chǎng)里賣包子，沒有對(duì)賭博罪所保護(hù)的“國(guó)民健康的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序”提升任何危險(xiǎn)；買賣雙方(如訂貨者與加工者)進(jìn)行交易活動(dòng)，買方?jīng)]有必要對(duì)于賣方是否事后繳納稅款所憂慮，因?yàn)槠洳粯?gòu)成稅收犯罪的幫助犯[12]。這種行為可以直接被認(rèn)出與被侵害的法益沒有相關(guān)性。

三是針對(duì)性。在關(guān)于表面中立幫助行為危險(xiǎn)性的判斷上，從幫助行為與正犯行為之間的因果關(guān)系出發(fā)進(jìn)行探討較為妥當(dāng)，若脫離了正犯行為，單獨(dú)討論幫助行為的危險(xiǎn)性與時(shí)空的關(guān)系或者所謂“稀缺性”的做法并不合理。在關(guān)于二者之間的因果關(guān)系上雖有爭(zhēng)議，但是本文以為，正犯結(jié)果說更為合理，因?yàn)閷?duì)幫助犯進(jìn)行處罰的正當(dāng)性就在于幫助行為對(duì)于正犯結(jié)果的發(fā)生所起到的促進(jìn)作用與實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。所謂針對(duì)性就是指表面中立幫助行為必須作用于正犯的實(shí)行行為或者危險(xiǎn)性較高的預(yù)備行為(即將轉(zhuǎn)化為實(shí)行行為)。因?yàn)楦鶕?jù)共犯從屬性原理，拋開正犯的行為單獨(dú)考量幫助行為的危險(xiǎn)性是難以做到的。當(dāng)正犯實(shí)施構(gòu)成要件行為或者正犯的預(yù)備行為即將轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件行為時(shí)，針對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)流已經(jīng)被開啟，法益遭受損害迫在眉睫，此時(shí)表面中立的幫助行為加入才會(huì)將幫助行為所貢獻(xiàn)的危險(xiǎn)成功“匯入”正犯行為的危險(xiǎn)流。因此，幫助行為必須針對(duì)正犯的行為進(jìn)行，而且正是因?yàn)閹椭袨榈某霈F(xiàn)，法益被侵害的危險(xiǎn)性增加了。針對(duì)性是所有幫助行為均具有的特性，只要存在針對(duì)性，并且?guī)椭袨閷?shí)際上提升了正犯實(shí)施構(gòu)成要件行為的風(fēng)險(xiǎn)，法益的侵害可能性進(jìn)一步增加了，那么就應(yīng)當(dāng)肯定該幫助行為不為法律規(guī)范所允許。

三、主觀限制處罰說的反思與重構(gòu)

在經(jīng)過上文對(duì)于表面中立幫助行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋后，已經(jīng)將不符合表面中立特性、明顯與被侵害法益無關(guān)，以及不具有針對(duì)性的中立行為排除在外。那么，經(jīng)過此番“過濾”，所得出的行為已經(jīng)符合了幫助犯的客觀要件。因此，對(duì)于表面中立幫助行為的限制不在客觀而在主觀，只有通過對(duì)表面中立幫助行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋，才能避免類似在客觀構(gòu)成要件上肯定了幫助行為與法益侵害的相關(guān)性，之后再根據(jù)一些似是而非的條件進(jìn)行排除，這是自相矛盾的情況。但傳統(tǒng)的主觀限制說就像客觀限制說支持者所稱的那樣存在問題。

主觀限制說最早是德國(guó)判例的立場(chǎng)，傳統(tǒng)的主觀限制說包括促進(jìn)意思有無說和間接故意否定說。促進(jìn)意思有無說是指在限制表面中立幫助犯的處罰范圍時(shí)，必須著眼于行為人的主觀意志因素，根據(jù)所謂促進(jìn)意思的存在與否來確定表面中立幫助犯的范圍。毫無疑問的是，若行為在客觀上對(duì)正犯的行為和結(jié)果具有幫助犯意義上的貢獻(xiàn)，提升了危險(xiǎn)性，并且該行為人主觀上具有促進(jìn)意思，那么就屬于我國(guó)刑法的直接故意，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法處罰。但是促進(jìn)意思有無說的缺陷就是其并未對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋，也未考慮行為是否具有危險(xiǎn)性，只是依靠主觀上的促進(jìn)意思的有無來劃定表面中立幫助行為的范圍。首先，若幫助行為提升了法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，并且對(duì)最終的法益侵害結(jié)果起到了貢獻(xiàn)作用，此時(shí)行為人在意志因素上僅僅是“發(fā)生也可以，不發(fā)生也可以”的放任心態(tài)，故意便成立，但是如在促進(jìn)意思上的判斷為否定的結(jié)果，此種情況就被排除了；其次，若行為人具有促進(jìn)意思，但是其行為客觀上并沒有對(duì)正犯的行為起到直接的幫助作用，就不能認(rèn)為其是幫助犯，如某造紙廠的原料供應(yīng)商明知該造紙廠將未達(dá)到排放標(biāo)準(zhǔn)的污水排入河中，仍為其提供木材原料的行為，即使主觀上具有強(qiáng)烈的促進(jìn)意思，也不能認(rèn)定為表面中立的幫助犯，因?yàn)槠湫袨榕c環(huán)境法益的被侵害并無直接關(guān)系。間接故意否定說是指將僅存在間接故意的情形排除在外，可是這實(shí)質(zhì)上與促進(jìn)意思有無說并無明顯差別，即只處罰直接故意的幫助行為。但是此二者都未說明將間接故意的情形排除在處罰范圍之外的依據(jù)是什么？就像有學(xué)者批判的那樣，無論是在德國(guó)還是在我國(guó)，將間接故意做特殊處理的方式，都不能在刑法典中找到適當(dāng)?shù)母鶕?jù)[13]。

Roxin教授在傳統(tǒng)的限制主觀說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出，在行為人明確認(rèn)識(shí)到犯罪人實(shí)施犯罪之所欲時(shí)，實(shí)施了幫助行為，除非幫助行為缺少犯罪的因果聯(lián)系，應(yīng)以幫助犯論處；在行為人僅認(rèn)識(shí)到犯罪人可能會(huì)實(shí)施犯罪行為之時(shí)，因?yàn)殚g接故意可被信賴原則所否定，基本不存在行為人成立幫助犯的空間[14]。可見Roxin教授在傳統(tǒng)限制主觀說基礎(chǔ)上，為排除間接故意的情形尋找到了理論依據(jù)，即“信賴原則”。根據(jù)信賴原則，行為人若信賴他人不會(huì)實(shí)施犯罪，那么該幫助行為即使客觀上增加了正犯行為的危險(xiǎn)，也并不在表面中立幫助行為的處罰范圍內(nèi)。但若正犯所具備實(shí)施犯罪的傾向表現(xiàn)得過于明顯，則不能認(rèn)為行為人有理由信任該正犯。但是，信賴原則往往被用于過失犯的場(chǎng)合，旨在對(duì)注意義務(wù)的分配。因此，將信賴原則引入故意領(lǐng)域并不妥當(dāng)，因?yàn)椤靶袨槿酥婪缸锶丝赡軐?huì)實(shí)施犯罪”和“行為人可以信賴對(duì)方能夠采取適當(dāng)?shù)男袨椤敝g存在矛盾，何以既信賴又猜疑呢？

由此看來，僅僅依靠主觀構(gòu)成要件要素而完全不考慮客觀行為為正犯結(jié)果所提供的貢獻(xiàn)，在中立行為中將表面中立幫助行為挑出并不容易。但是所謂的客觀限制說，或寄托于客觀歸責(zé)理論或在違法性階層尋找根據(jù)，也不能解決表面中立幫助行為的界定。因此，在對(duì)客觀構(gòu)成要件的行為判斷時(shí)，就要對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋，將不符合“表面中立幫助”概念的行為排除出去。故而，主觀限制說的價(jià)值就在于對(duì)表面幫助行為的實(shí)質(zhì)性解釋之后，通過主觀要件進(jìn)一步限制表面中立幫助犯成立的范圍。

若根據(jù)認(rèn)識(shí)程度的差異進(jìn)行討論，行為人可以只根據(jù)環(huán)境要素以及經(jīng)驗(yàn)推斷出犯罪人將要實(shí)施犯罪，并對(duì)正犯行為的結(jié)果持有積極追求或者消極放任的態(tài)度；行為人也可以明確認(rèn)識(shí)到犯罪人正在或者即將實(shí)施犯罪，并對(duì)正犯行為的結(jié)果持有積極追求或者消極放任的態(tài)度。不難發(fā)現(xiàn)，前者并不能隨意認(rèn)定為表面中立的幫助犯，因?yàn)榍罢呓K究只是猜測(cè)，若將前者隨意地納入表面中立幫助行為的打擊范圍，就會(huì)造成這樣一種尷尬的局面，行為人越是善于觀察，善于根據(jù)客觀環(huán)境要素或者經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推斷，其成立表面中立幫助犯的可能性就越大；行為人越是愚鈍，越是對(duì)于客觀環(huán)境要素不敏感，其成立表面中立幫助行為的可能性就很小[15]。這樣的做法并不公平。更加讓人不安的是，這種推測(cè)會(huì)給國(guó)民施加過于沉重的壓力，因?yàn)檫@要求每個(gè)人都要否定掉自己的推斷，謹(jǐn)慎行為，否則就有成為中立幫助犯的可能性。因此，在表面幫助行為的認(rèn)識(shí)要素上，對(duì)于后者，即“行為人有明確的認(rèn)識(shí)”，自然可以展開表面中立幫助犯的討論。但是，對(duì)于前者，即“行為人可能認(rèn)識(shí)到”是否能成立表面中立幫助犯，如果完全排除表面中立幫助犯的打擊范圍也不恰當(dāng)，那么就要結(jié)合行為時(shí)的危險(xiǎn)加以嚴(yán)格的限定。此外，在意志因素上，傳統(tǒng)主觀說將間接故意情形排除出去的做法并不正確，因?yàn)楸砻嬷辛椭袨橐餐耆梢詫?duì)他人的犯罪行為持有“結(jié)果發(fā)生也可以，不發(fā)生也可以”的放任態(tài)度。沒有任何理由將這種情形的幫助犯排除在犯罪圈之外。

值得注意的是，幫助行為本身的危險(xiǎn)性不同，對(duì)于行為人的認(rèn)識(shí)程度的要求也就不同。但是正如上文所說，幫助行為的危險(xiǎn)性并不是一個(gè)可以單獨(dú)判斷的對(duì)象。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，幫助行為的危險(xiǎn)性受制于正犯行為的危險(xiǎn)性，正犯的危險(xiǎn)越高，同類型幫助行為的危險(xiǎn)性也就越高，例如的士司機(jī)同樣是為正犯提供駕駛服務(wù)，但是的士司機(jī)明確知道正犯是去殺人的危險(xiǎn)性顯然高于的士司機(jī)明確知道正犯是去盜竊的危險(xiǎn)性；同時(shí)幫助犯的危險(xiǎn)性還取決于其對(duì)正犯行為的貢獻(xiàn)，如在危險(xiǎn)性的對(duì)比上，為正要去殺人的行為人提供刀具的危險(xiǎn)性顯然高于為該行為人提供食物(后行為并不一定會(huì)成立表面中立幫助行為)。因此，在對(duì)行為進(jìn)行了表面中立性、法益侵害相關(guān)性以及針對(duì)性的判斷后，在行為人的主觀上還應(yīng)注意以下內(nèi)容的判斷。

首先，一般來說，正犯“著手”時(shí)，正犯的行為會(huì)被認(rèn)為產(chǎn)生緊迫且直接的危險(xiǎn)，在行為的實(shí)施過程中，這種危險(xiǎn)得到延續(xù)。若表面中立幫助行為本身會(huì)對(duì)正犯產(chǎn)生較大貢獻(xiàn)(缺少該表面中立的幫助行為，正犯無法繼續(xù)進(jìn)行下去)，如向正在斗毆的一方提供扳手的五金店老板、向與警察對(duì)峙且體力不支的犯罪人提供食物等，僅要求表面中立幫助犯“明知”即可，此外無需考察其主觀上的意志狀態(tài)。

其次，若表面中立幫助行為對(duì)正犯犯罪的實(shí)行行為僅是起到了不突出的幫助作用，則需要證明行為人具有“明確的認(rèn)識(shí)”，而不能僅僅根據(jù)“環(huán)境要素或者經(jīng)驗(yàn)”來判斷。因?yàn)榇藭r(shí)幫助行為的危險(xiǎn)性較低，對(duì)于行為人施加過重的審查義務(wù)并不合適。例如，甲見好友乙與好友丙互毆，對(duì)于一方傷亡結(jié)果存在認(rèn)識(shí)，仍隨意地放置自己的農(nóng)具，使得乙借助該農(nóng)具擊殺丙。行為人甲的行為確實(shí)制造了危險(xiǎn)，并且對(duì)一方的傷亡存在一定的認(rèn)識(shí)，但是若僅以這種“可能的認(rèn)識(shí)”就認(rèn)定此種情形甲成立表面的中立幫助犯，實(shí)在過于嚴(yán)苛。同理，在正犯即將著手實(shí)施犯罪行為時(shí)，無論是行為人所實(shí)施的幫助行為本身具有何種危險(xiǎn)，均應(yīng)當(dāng)證明行為人具有“明確的認(rèn)知”，進(jìn)而具有幫助的意愿。例如，正犯在實(shí)施搶劫行為前向店員購買刀具，只有店員明確認(rèn)識(shí)到正犯要去實(shí)施搶劫行為，依舊賣與刀具的行為才能認(rèn)定為表面中立幫助行為。

四、結(jié) 語

關(guān)于表面中立幫助行為的討論，無論是客觀限制說還是主觀限制說，均過于重視其所主張的側(cè)面，而忽略了與之相對(duì)的另一面對(duì)限制表面中立幫助犯的范圍所具有的價(jià)值。表面中立幫助犯本身只是幫助犯的一種，沒有理由僅因?yàn)槠洹氨砻嬷辛⑿浴本秃雎粤藥椭袨楸旧韺?duì)法益侵害的貢獻(xiàn)性，因此在討論表面中立幫助犯時(shí)有必要對(duì)其幫助行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋，將不符合表面幫助行為要求(表面中立性、法益侵害相關(guān)性、針對(duì)性)的行為排除在表面中立幫助犯之外。同時(shí)，僅對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋還不能解決問題，必須借助主觀要件再次進(jìn)行限制，方可將表面中立幫助行為限制在較為合理的處罰范圍內(nèi)。