●張新宇

國家賠償制度的首要功能無疑是對受害者的救濟，近些年來針對國家賠償?shù)难芯恳仓饕劢褂趽p害救濟功能的實現(xiàn)。但是，除了損害救濟以外，從法治國原理來看，國家賠償制度在對受害者進行救濟的同時，還具有對違法行為的抑制功能。這一點，不僅限于對制度的客觀認(rèn)識，在其運用時，也是應(yīng)該留意的?！?〕參見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第449頁。不能忽視國家賠償制度的違法抑制功能的原因在于，公務(wù)人員的職務(wù)侵權(quán)行為，有些是不可避免的，有些是很難保證不會發(fā)生的，而有些則可能完全出于公務(wù)人員故意濫用職權(quán)或者嚴(yán)重的失職。對于這些行為，不能不分情形地一概由國家賠償，否則，國家就會對公務(wù)人員失去有效的控制。〔2〕參見沈巋：《國家賠償法原理與案例》（第2版），北京大學(xué)出版社2017年版，第27頁。畢竟，相較于損害發(fā)生后的救濟，對潛在的違法行為事前加以抑制，盡量不發(fā)生損害才是更為理想的局面。此外，職務(wù)侵權(quán)行為是公務(wù)人員個人實施的行為，部分公務(wù)人員甚至可能故意造成損害后果，完全由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，讓全體國民為公務(wù)人員個人的嚴(yán)重過錯承擔(dān)損失也并不合理。針對一些輿論關(guān)注較多的國家賠償案件，就有公眾表示這種損失不應(yīng)由納稅人買單。因此，我國《國家賠償法》也明確要求，在國家承擔(dān)賠償責(zé)任后，對于因工作人員故意、重大過失或徇私舞弊、枉法裁判等造成損失的，須對其進行追償。

整體而言，學(xué)界對國家賠償制度的研究本就不多，對國家追償?shù)难芯縿t更少。其中的關(guān)鍵問題是，國家追償模式會直接對追償機關(guān)的動力和能力造成影響，是決定國家追償能否正常運轉(zhuǎn)的核心因素。目前國家追償制度未能有效運轉(zhuǎn)，是否基于現(xiàn)行追償模式的不合理設(shè)置所致？如果確實存在這方面的問題，目前已有哪些完善方案？各方案有何優(yōu)缺點，最終又應(yīng)當(dāng)如何選擇？本文嘗試對上述問題進行分析和回答。

一、我國的國家追償機制及其實施狀況

對國家追償進行研究，顯然需要對現(xiàn)行追償規(guī)定及國家追償制度的實施現(xiàn)狀有所了解。

（一）現(xiàn)行機制以分散追償模式為基礎(chǔ)

通過追償可以實現(xiàn)國家賠償?shù)倪`法抑制功能，其本應(yīng)是國家賠償中的重要附屬制度，但是，《國家賠償法》僅對其進行了原則性的規(guī)定。目前，將國家追償稱為制度恐怕非常勉強，但根據(jù)有限的法律規(guī)定，仍可以發(fā)現(xiàn)其運行機制。

《國家賠償法》將國家賠償主要分為行政賠償和刑事賠償兩個領(lǐng)域，關(guān)于追償，《國家賠償法》也在兩個領(lǐng)域內(nèi)分別進行了規(guī)定。對于行政追償，《國家賠償法》第16條規(guī)定：“賠償義務(wù)機關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔(dān)部分或者全部賠償費用。對有故意或者重大過失的責(zé)任人員，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。”對于刑事追償，《國家賠償法》第31條規(guī)定：“賠償義務(wù)機關(guān)賠償后，應(yīng)當(dāng)向有下列情形之一的工作人員追償部分或者全部賠償費用：（一）有本法第十七條第四項、第五項規(guī)定情形的；（二）在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。對有前款規(guī)定情形的責(zé)任人員，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！币虼?，雖然追償對象有所區(qū)別，但無論是行政追償還是刑事追償，均是在國家承擔(dān)賠償責(zé)任后，由賠償義務(wù)機關(guān)負(fù)責(zé)后續(xù)的追償事宜，二者的運行機制并無本質(zhì)區(qū)別。

所謂賠償義務(wù)機關(guān)，是指代表國家賠償責(zé)任主體履行賠償責(zé)任（支付賠償費用）的機關(guān)?！?〕參見高家偉：《國家賠償法》，商務(wù)印書館2004年版，第183頁。設(shè)置賠償義務(wù)機關(guān)的原因在于，雖然在國家賠償當(dāng)中最終承擔(dān)賠償責(zé)任的是國家，但國家畢竟只是一個抽象的政治實體。受害者無法直接請求抽象的國家承擔(dān)具體的賠償義務(wù)，必須通過組成國家的各個具體的機關(guān)獲得賠償?！?〕參見馬懷德：《國家賠償法的理論與實務(wù)》，中國法制出版社1994年版，第118頁。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，無論是行政賠償還是刑事賠償，賠償義務(wù)機關(guān)不僅要負(fù)責(zé)受理賠償申請等程序性事宜，還要決定是否賠償?shù)葘嶓w性事宜。賠償請求人如果對賠償義務(wù)機關(guān)的決定有異議，可以通過復(fù)議、訴訟等方式進行救濟。在行政賠償領(lǐng)域，是由侵權(quán)機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)。刑事賠償領(lǐng)域的情況略顯復(fù)雜，根據(jù)《國家賠償法》第20條的規(guī)定，一般情況下仍是由侵權(quán)機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)，但針對錯拘、錯捕、錯判等情形，賠償義務(wù)機關(guān)后置，由最后作出錯誤決定的機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)。采取如此原則是因為，在刑事賠償當(dāng)中，對一個案件的錯判，可能從拘留、逮捕、起訴到判決的執(zhí)行都有責(zé)任，如果讓所有參與刑事訴訟的司法機關(guān)都承擔(dān)賠償責(zé)任，勢必造成刑事賠償義務(wù)復(fù)雜化，既不利于分清責(zé)任，也不利于賠償請求人及時獲得賠償?！?〕參見李飛主編：《中華人民共和國國家賠償法釋義》，北京大學(xué)出版社2010年版，第96頁。

因此，結(jié)合《國家賠償法》關(guān)于追償和賠償義務(wù)機關(guān)的規(guī)定可以看出，我國并未設(shè)立統(tǒng)一的追償機關(guān)，而是將賠償和追償事宜都交由侵權(quán)機關(guān)負(fù)責(zé)，乃是一種由侵權(quán)機關(guān)負(fù)責(zé)的分散追償模式。《國家賠償法》的規(guī)定太過原則性，因此《國家賠償費用管理條例》第13條第5項規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)追償而未進行追償?shù)模r償義務(wù)機關(guān)和財政部門及其工作人員要承擔(dān)責(zé)任。此外，像浙江、湖南、山東等省份也分別制定了地方性的國家賠償費用管理辦法，對追償標(biāo)準(zhǔn)等問題進行了規(guī)定。但是，由于位階較低，具體規(guī)定雖可以對追償標(biāo)準(zhǔn)等問題進行一定程度的細(xì)化，卻不可能打破由侵權(quán)機關(guān)負(fù)責(zé)追償和賠償?shù)摹巴w追償”格局。

（二）國家追償陷入“休眠”

目前，國家追償制度并未實現(xiàn)有效運轉(zhuǎn)，真正進行追償?shù)陌咐苌伲?〕參見楊小君：《國家賠償法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第348頁。甚至有學(xué)者將追償稱為“休眠條款”。〔7〕參見陳春龍：《中國國家賠償法律制度的確立、發(fā)展與健全——紀(jì)念〈中華人民共和國國家賠償法〉頒布20周年》，載《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第5期，第33頁。

1.追償率極低。早期的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，根據(jù)對26個?。ㄊ?、區(qū)）各級財政部門的調(diào)查，2002—2004年，向責(zé)任人追償賠償費用合計約217萬元，僅占財政核撥的賠償費用總額的3%。例如，同期湖南省的追償率為2.64%，黑龍江省的追償率為2.1%，北京市的追償率為4%，部分地區(qū)追償賠償費用數(shù)額為零。〔8〕參見顧永忠：《國家追償制度的理性思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期，第116頁。在《國家賠償法》最初實施的10年間，江蘇省各級法院共受理國家賠償案件565起，其中依法決定賠償?shù)?30起，賠償金額346萬元已向賠償請求人全額兌付。然而，在已經(jīng)賠償?shù)陌讣校瑔恿俗穬敵绦虻陌讣挥?起，占0.7%?！?〕參見陳亞軍、謝祥為、陳小鳳：《我國國家追償制度的困境與對策分析》，載《江西社會科學(xué)》2011年第4期，第182頁。近些年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2011—2013年各級人民法院賠償委員會的生效賠償決定中，決定賠償?shù)陌讣?92件，決定賠償金額12 344.9萬元。在國家賠償后的追償、追責(zé)中，已經(jīng)追償、追責(zé)的14件，占決定賠償案件的1.78%。〔10〕參見李穎麗、賈麗英：《論國家賠償追償追責(zé)在司法實踐中的適用》，載《法律適用》2019年第5期，第14頁。據(jù)吉林省高級人民法院統(tǒng)計，2011—2013年間，吉林省全省法院共審理刑事司法賠償案件 72 件，決定予以賠償?shù)?4件，決定賠償金額 312.319 056萬元。但是決定予以賠償?shù)?4件國家賠償案件尚無一例追償?！?1〕參見劉曉鳴：《刑事冤案追償追責(zé)制度的完善》，載《東疆學(xué)刊》2015年第4期，第107頁。

當(dāng)然，筆者并非認(rèn)為追償率越高就越好，因為過于強調(diào)責(zé)任追究有可能會挫傷國家公務(wù)人員的積極性，這也是在追償過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題。但是，也很難想象國家賠償案件中，僅有如此少數(shù)需要進行追償。

2.廣受輿論關(guān)注的國家賠償案件也存在未予追償?shù)那闆r。認(rèn)為目前追償率過低，可能僅是筆者的主觀臆測，但廣受輿論關(guān)注的國家賠償案件也存在應(yīng)當(dāng)追償而未予追償?shù)那闆r。

比如，在“張氏叔侄案”中，張高平、張輝叔侄在改判無罪后共得到國家賠償金221萬余元。二人在接受央視《今日說法》節(jié)目采訪時明確表示，偵查機關(guān)曾對二人刑訊逼供，并存在違法使用獄偵耳目的情況?！?2〕參見《十年冤獄誰之罪》，載央視網(wǎng)，https://tv.cctv.com/2013/04/08/VIDE1365407042108851.shtml，2022年3月25日訪問。針對刑訊逼供的問題，浙江省高級人民法院的新聞發(fā)言人也予以回應(yīng)：“公安機關(guān)提供的張輝首次有罪供述的審訊錄像不完整；張輝、張高平指認(rèn)現(xiàn)場的錄像鏡頭切換頻繁，指認(rèn)現(xiàn)場的見證人未起到見證作用；從同監(jiān)犯獲取及印證原審被告人有罪供述等偵查程序和行為不規(guī)范、不合法。因此，本案不能排除公安機關(guān)存在以非法方法收集證據(jù)的情形，張輝、張高平的有罪供述、指認(rèn)現(xiàn)場筆錄等證據(jù)，依法應(yīng)予排除，不能作為定案依據(jù)?！薄?3〕《就張輝、張高平一案再審開庭審理有關(guān)情況 浙江高院新聞發(fā)言人答記者問》，載中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/931998.shtml，2022年3月25日訪問。雖然該案有諸多疑點，不能排除存在刑訊逼供這一法定追償情形，但最終相關(guān)人員僅被認(rèn)為是判斷錯誤、破案心切，在組織內(nèi)部按照黨紀(jì)和政紀(jì)進行了問責(zé)?！?4〕參見《浙江高院院長：叔侄冤案責(zé)任人已按黨紀(jì)政紀(jì)問責(zé)》，載央廣網(wǎng)，http://china.cnr.cn/yaowen/201404/t20140411_515270759.shtml，2022年3月25日訪問?？紤]到輿論廣泛關(guān)注的國家賠償案件也如此處理，其他國家賠償案件存在的應(yīng)追償未追償問題可能更為嚴(yán)重。

二、不能以追責(zé)替代追償

當(dāng)然，國家追償制度未能有效運轉(zhuǎn)，不能直接證明國家賠償?shù)倪`法抑制功能未得到充分發(fā)揮。畢竟，在追償之外還有追責(zé)，像“張氏叔侄案”中，相關(guān)人員雖未被追償卻被追責(zé)。比如，有觀點認(rèn)為，追償對于責(zé)任者當(dāng)然具有教育、懲戒功能，但是，追責(zé)對于責(zé)任者的教育、懲戒功能更強、更重。兩相比較，追償對于責(zé)任者的教育、懲戒功能是次要、輔助的，追責(zé)才是主要的和基本的。〔15〕參見顧永忠：《國家追償制度的理性思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期，第116頁。還有觀點認(rèn)為，追償只是追責(zé)的一種手段。〔16〕參見曲三強、李沙沙：《論國家賠償中的行政追責(zé)追償》，載《中共浙江省委黨校學(xué)報》2017年第1期，第126頁。所以，國家追償制度陷入“休眠”可能只是讓國家財政承擔(dān)了不必要的負(fù)擔(dān)，追責(zé)如果能有效實施，同樣可以實現(xiàn)對公務(wù)人員的監(jiān)督。因此，能否以追責(zé)替代追償是必須回答的問題，否則，針對國家追償?shù)难芯靠赡軓母旧暇筒痪哂斜匾浴?/p>

（一）國家追償系一種獨立責(zé)任

想厘清追償與追責(zé)的關(guān)系需要先明確國家追償?shù)姆尚再|(zhì)。對于國家追償?shù)姆尚再|(zhì)，目前主要有民事責(zé)任說、行政責(zé)任說和獨立責(zé)任說三種。

民事責(zé)任說的理論基礎(chǔ)是國家賠償?shù)摹按回?zé)任說”。國家賠償?shù)降资恰白约贺?zé)任”，還是“代位責(zé)任”的爭議由來已久。我國采“自己責(zé)任說”，認(rèn)為公務(wù)人員的職務(wù)侵權(quán)行為是國家侵權(quán)，由國家負(fù)責(zé)對受害者進行賠償，實施侵權(quán)行為的公務(wù)人員并不直接向受害者賠償。而“代位責(zé)任說”則認(rèn)為，公務(wù)人員在執(zhí)行職務(wù)過程中實施的侵權(quán)并不是國家的責(zé)任，本質(zhì)上仍是公務(wù)人員個人的責(zé)任，只是考慮到公務(wù)人員的財力可能有限，無法足額賠償受害者，因此才由國家替代公務(wù)人員進行賠償。實際上，兩種學(xué)說均不排斥公務(wù)人員最終承擔(dān)責(zé)任，但根據(jù)“自己責(zé)任說”，公務(wù)人員不直接向受害者承擔(dān)賠償責(zé)任，而“代位責(zé)任說”則并不完全排斥由實施侵權(quán)的公務(wù)人員直接向受害者進行賠償。這也成為了“代位責(zé)任說”與“自己責(zé)任說”的一個顯著區(qū)別。當(dāng)然，二者的實質(zhì)區(qū)別在于，“自己責(zé)任說”不以過錯作為構(gòu)成要件，而依據(jù)“代位責(zé)任說”，國家賠償責(zé)任則以過錯為基本的構(gòu)成要件?！?7〕參見沈巋：《國家賠償：代位責(zé)任還是自己責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2008年第1期，第108頁。所以，依據(jù)“代位責(zé)任說”，國家賠償僅是一種主體特殊的以過錯為要件的侵權(quán)行為。國家賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)是民法的侵權(quán)責(zé)任理論，賠償問題具有完整的私法屬性，本質(zhì)上仍然是一種民事責(zé)任?！?8〕參見袁治杰：《國家賠償責(zé)任的民法基礎(chǔ)》，載《政法論叢》2020年第1期，第25-26頁。既然國家賠償是民事責(zé)任，追償建立在賠償基礎(chǔ)之上，自然也是一種民事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，日本實質(zhì)上就采用這種觀點?！?9〕參見［日］南博方：《行政法》（第6版），楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社 2009 年版，第23頁。

行政責(zé)任說也被稱為內(nèi)部懲戒說，該說認(rèn)為追償?shù)幕A(chǔ)是公務(wù)人員與國家之間形成的特別職務(wù)關(guān)系，即特別權(quán)力關(guān)系?；谔貏e權(quán)力關(guān)系，追償與追責(zé)性質(zhì)相同，均是對公務(wù)人員的懲戒，二者共同構(gòu)成行政責(zé)任體系?！?0〕參見李昕：《論功能定位基礎(chǔ)上的國家追償制度建構(gòu)》，載《法律適用》2019年第5期，第27頁。

獨立責(zé)任說則認(rèn)為，雖然追償確實是基于特別權(quán)力關(guān)系而產(chǎn)生，但其在法律性質(zhì)上既不是民事責(zé)任，也不是行政處分。其中也有學(xué)者認(rèn)為，由于法律沒有規(guī)定追償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，追償責(zé)任不具有懲罰性，不是一種懲戒責(zé)任，其不歸屬于其他法律責(zé)任形式，而是由國家追償權(quán)產(chǎn)生的一種獨立法律責(zé)任?！?1〕參見皮純協(xié)、馮軍：《國家賠償法釋論》（第3版），中國法制出版社2010年版，第155頁。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，以上各種學(xué)說均有可取之處，但其中任何一種都未能完全準(zhǔn)確地對追償性質(zhì)進行定位。（1）就民事責(zé)任說而言，作為其理論基礎(chǔ)的“代位責(zé)任說”并不牢靠。畢竟，國家任命公務(wù)人員，就有責(zé)任對其進行監(jiān)督；國家賦予公務(wù)人員職權(quán)，就可能導(dǎo)致侵害行為的發(fā)生。從法理的角度看，不存在反對將公務(wù)員的違法行為歸責(zé)于國家并且由國家承擔(dān)責(zé)任的理由，〔22〕參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第621頁。因此，我國采取與“代位責(zé)任說”相對的“自己責(zé)任說”。而且，雖然對公務(wù)人員進行追償也以其具有過錯為前提，與民事侵權(quán)相似，但造成過錯是因為公務(wù)人員的履職行為，并非是民法上的原因。所以，國家追償雖以具有過錯為前提，但將追償定性為民事責(zé)任并不合適。（2）就行政責(zé)任說而言，追償與追責(zé)雖然都具有懲戒目的，但追償追究的是財產(chǎn)責(zé)任，向公務(wù)人員進行追償既不是《公務(wù)員法》第62條規(guī)定的處分類型之一，也未被包含在《政務(wù)處分法》第7條規(guī)定的類型當(dāng)中，很難將其與作為傳統(tǒng)懲戒措施的行政處分畫等號。而從目的上來看，追償制度固然有懲戒、督促公務(wù)人員或受委托組織更好履職的用意，但也有平衡國家財政的用意?！?3〕參見沈巋：《國家賠償法原理與案例》（第2版），北京大學(xué)出版社2017年版，第386頁。況且，《國家賠償法》中的追責(zé)乃是一種廣義的追責(zé)，既包含行政責(zé)任，也包含刑事責(zé)任，甚至可能包含黨紀(jì)、政紀(jì)責(zé)任，其中刑事責(zé)任自然不屬于內(nèi)部懲戒，認(rèn)為追償和追責(zé)共同構(gòu)成行政責(zé)任體系的看法并不全面。另外一個需要注意的問題是，如果認(rèn)為追償與行政處分并無實質(zhì)區(qū)別，這可能導(dǎo)致追償受特別權(quán)力關(guān)系的影響而無法通過訴訟的方式進行救濟，對于被追償人來說也不公平。所以，綜合上述原因，也不適宜將追償?shù)姆尚再|(zhì)認(rèn)定為行政責(zé)任。相對而言，折中將追償認(rèn)定為一種獨立責(zé)任確實更為合適。但是，一來考慮到多數(shù)職務(wù)行為都可以免予追償，被追償?shù)膬H限于故意或重大過失等情況，不能因為沒有明確規(guī)定追償標(biāo)準(zhǔn)就否認(rèn)追償?shù)膽徒湫?；二來也需要看到，追償除不屬于民事?zé)任和行政責(zé)任以外，也不歸屬于刑罰體系之下，亦不屬于刑事責(zé)任。所以，應(yīng)將國家追償定性為行政與刑事責(zé)任之外，具有懲戒性質(zhì)的獨立責(zé)任。

（二）追償與追責(zé)共同構(gòu)成公務(wù)員懲戒責(zé)任體系

上文已分析，國家追償是一種獨立責(zé)任，其雖也有平衡財政的目的，但對公務(wù)人員進行物質(zhì)懲罰也會對其造成不利影響，具有懲戒性。而國家賠償中的追責(zé)既包含行政責(zé)任，也包含刑事責(zé)任，其目的顯然也是對公務(wù)人員進行懲戒。所以，追償與追責(zé)雖然性質(zhì)不同，但卻具有共同的目的。從追償與追責(zé)的適用來看，《國家賠償法》 第16條和第31條均明確，在對符合條件的責(zé)任人員進行追償?shù)耐瑫r，有關(guān)機關(guān)也要對其進行處分，構(gòu)成犯罪的需要追究刑事責(zé)任。因此，追償權(quán)的行使并不妨礙國家對公務(wù)人員以違反職務(wù)為由，追究其他責(zé)任?！?4〕參見林準(zhǔn)、馬原主編：《國家賠償問題研究》，人民法院出版社1992年版，第253頁。追償與追責(zé)實際上是一種協(xié)同關(guān)系。

1.從適用范圍來看，追責(zé)的適用范圍更廣，但二者并不全然是一種包含與被包含關(guān)系。前文已述，追償分為行政追償和刑事追償兩個領(lǐng)域，行政追償要求責(zé)任人員存在故意或重大過失，而刑事追償則要求責(zé)任人員存在刑訊逼供、貪污受賄等情形?？梢钥闯?，追償?shù)姆秶⒉淮?，如果公?wù)人員僅存在一般過失不需要進行追償。作出這樣的安排是為了避免打擊面過大，影響公務(wù)人員履行職務(wù)的積極性。相對而言，追責(zé)除了行政責(zé)任、刑事責(zé)任還可能包括紀(jì)律責(zé)任，其范圍肯定更大?！?5〕參見李穎麗、賈麗英：《論國家賠償追償追責(zé)在司法實踐中的適用》，載《法律適用》2019年第5期，第15頁。因此，也可以認(rèn)為，只要公務(wù)人員有過錯就可能被追責(zé)，追償與追責(zé)呈現(xiàn)一種“廣泛追責(zé)，個別追償”的局面?！?6〕參見曲三強、李沙沙：《論國家賠償中的行政追責(zé)追償》，載《中共浙江省委黨校學(xué)報》2017年第1期，第126頁。但需要注意的是，由于追償與追責(zé)針對的情況不完全一致，現(xiàn)實中并不能實現(xiàn)追責(zé)對追償?shù)娜娓采w。在前文提到的2011—2013年各級人民法院賠償委員會進行追償、追責(zé)的14件案件中，就存在單獨進行追償而未進行追責(zé)的案件?！?7〕這14件案件中，同時涉及追償和追究黨紀(jì)責(zé)任的有2件，同時涉及追究黨紀(jì)責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的有1件，同時涉及追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任的有1件，單獨涉及追償?shù)挠?件。單獨涉及追究黨紀(jì)責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的各 3 件。參見李穎麗、賈麗英：《論國家賠償追償追責(zé)在司法實踐中的適用》，載《法律適用》2019年第5期，第14頁。

2.從作用效果來看，追償與追責(zé)相互補充，從而實現(xiàn)責(zé)任追究的輕重有別。一般過失，即使導(dǎo)致了國家賠償，也只追究其行政責(zé)任，不進行追償；故意、重大過失或者徇私枉法、貪污受賄等更為嚴(yán)重的過錯，由于追償與追責(zé)可以并行，除了追究行政責(zé)任外，也要讓責(zé)任人員同時付出經(jīng)濟代價；情節(jié)更為嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，同時追究刑事責(zé)任。所以，在責(zé)任追究過程中，應(yīng)當(dāng)讓追償與追責(zé)各司其職。假如過度強調(diào)追償，可能導(dǎo)致懲罰過重，會對公務(wù)人員的正常履職造成不利影響。但只側(cè)重于追責(zé)而忽視追償，責(zé)任人員未付出經(jīng)濟代價，難以保證責(zé)任追究應(yīng)有的嚴(yán)厲性。

3.從實踐效果來看，追責(zé)也無法替代追償。實踐當(dāng)中，追責(zé)往往呈現(xiàn)一種“輕拿輕放”的狀態(tài)，即針對公務(wù)人員確實進行了責(zé)任追究，但出于種種原因，機關(guān)內(nèi)部往往更傾向于給予較輕的處分?！?8〕參見趙靜波、鄧令：《行政追償制度運行障礙及追償性質(zhì)反思》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2019年第3期，第163頁。如在“呼格吉勒圖案”中，呼格吉勒圖被錯判有罪并執(zhí)行死刑，呼格吉勒圖的家屬獲得了205萬余元的國家賠償金。公安機關(guān)、檢察院、法院共有27人被追責(zé)，但除了時任呼和浩特市公安局新城區(qū)公安分局副局長的馮志明因涉嫌職務(wù)犯罪被另案處理以外，其余人員多以“黨內(nèi)警告”“行政記過”被處理。〔29〕《內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案追責(zé)結(jié)果公布 27人被追責(zé)》，載環(huán)球網(wǎng)，https://m.huanqiu.com/article/9CaKrnJTA89，2022年4月2日訪問。相較于呼格吉勒圖被錯誤執(zhí)行死刑的嚴(yán)重結(jié)果，被追責(zé)人員受到的處理確實有畸輕之嫌。因此，在追責(zé)未被嚴(yán)格執(zhí)行的大背景下，更加難以用追責(zé)替代追償，反而需要追償與追責(zé)共同發(fā)揮作用。

綜上，追償與追責(zé)都具有懲戒目的，二者不能相互替代，而是根據(jù)情節(jié)輕重協(xié)同發(fā)揮作用，共同構(gòu)成公務(wù)員懲戒責(zé)任體系?！?0〕我國臺灣地區(qū)雖對國家追償?shù)男再|(zhì)存在一定爭議，但也認(rèn)為行政責(zé)任、刑事責(zé)任與國家追償共同構(gòu)成公務(wù)員責(zé)任體系。參見翁岳生主編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2009年版，第408-417頁。

三、國家追償陷入“休眠”的核心癥結(jié)

有觀點認(rèn)為，國家賠償追償追責(zé)制度難以落實的根本原因是實踐性的標(biāo)準(zhǔn)缺失，在應(yīng)當(dāng)追償追責(zé)的情形下，實踐中往往出現(xiàn)不知道由誰來追、怎么追，如何具體把握追償標(biāo)準(zhǔn)，如何確定責(zé)任形態(tài)等困境。因為缺乏具體明確的規(guī)則，才導(dǎo)致追償缺失依據(jù)，進而難以有效運轉(zhuǎn)。〔31〕參見何君、黃菊：《國家賠償追償追責(zé)的現(xiàn)實沖突和價值平衡》，載《法律適用》2019年第5期，第4頁。也有觀點認(rèn)為，追償難、追償少的主要原因不是立法不完備，而是執(zhí)法不嚴(yán)格?！?2〕參見顧永忠：《國家追償制度的理性思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期，第121頁。這兩種觀點雖有區(qū)別，但顯然都認(rèn)為追償?shù)膯栴}主要是執(zhí)行層面的實踐性問題，并非制度性問題。

《國家賠償法》確實未對追償程序、追償標(biāo)準(zhǔn)等具體問題進行明確規(guī)定，不清楚如何追、追多少肯定會在一定程度上影響追償?shù)姆e極性。但是，地方性規(guī)定已經(jīng)開始嘗試對這些具體問題進行回應(yīng)。例如，《浙江省國家賠償費用管理辦法》對最高追償金額進行了規(guī)定；《山東省省級國家賠償費用預(yù)算管理辦法》除對最高追償金額作出規(guī)定外，還規(guī)定部分承擔(dān)國家賠償費用的，不得低于全部國家賠償費用的15%；而《湖南省國家賠償費用管理辦法》還考慮到被追償人員可能存在經(jīng)濟困難，未必能一次性上繳追償費用，因此可以在一年內(nèi)分期上繳?！?3〕參見《浙江省國家賠償費用管理辦法》第12條；《山東省省級國家賠償費用預(yù)算管理辦法》第8條；《湖南省國家賠償費用管理辦法》第11條第2款。所以，實踐性的具體標(biāo)準(zhǔn)雖然仍有缺失，但也未必如想象中那么嚴(yán)重。而且，如果追償機關(guān)具有充足的追償動力，追償機關(guān)完全可以進行低標(biāo)準(zhǔn)的象征性追償，這樣既不會遇到特別強勁的阻力，也算是履行了追償職責(zé)。因此，認(rèn)為國家追償?shù)闹饕獑栴}是實踐性的標(biāo)準(zhǔn)缺失并不準(zhǔn)確。至于執(zhí)法不嚴(yán)格則是國家追償制度運轉(zhuǎn)不良的一種具體表現(xiàn)，并非其原因。實質(zhì)的核心問題應(yīng)該是，為什么追償總是不能被嚴(yán)格執(zhí)行甚至?xí)y以啟動。

筆者認(rèn)為，國家追償陷入“休眠”最主要的原因在于，現(xiàn)行由侵權(quán)機關(guān)負(fù)責(zé)的分散追償模式并不合理，受限于現(xiàn)行追償模式，國家追償存在動力不足、能力缺失等諸多問題。

（一）追償模式設(shè)置不合理

前文已述，現(xiàn)行國家追償模式乃是由侵權(quán)機關(guān)負(fù)責(zé)的分散追償模式。采取這種追償模式的原因在于，侵權(quán)機關(guān)對造成損害的過程最為熟悉，由其作為賠償義務(wù)機關(guān)進行賠償和追償可以提高效率。但在實踐當(dāng)中，賠償義務(wù)機關(guān)往往并不愿意主動承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償義務(wù)機關(guān)先行處理的程序出現(xiàn)空轉(zhuǎn)，在各別案件中甚至有賠償義務(wù)機關(guān)與賠償請求人矛盾愈發(fā)激化的情況?！?4〕參見張新宇：《刑事賠償中的有利于受害人原則及其適用》，載《法商研究》2021年第1期，第184頁。而在賠償過后，既然已經(jīng)應(yīng)付了外部的賠償請求人，賠償義務(wù)機關(guān)更加沒有動力對本機關(guān)內(nèi)部的工作人員進行追償。

在行政領(lǐng)域，我國普遍實行的是首長負(fù)責(zé)制，行政機關(guān)的負(fù)責(zé)人對于本機關(guān)的決定往往具有一定責(zé)任。因此，一旦后續(xù)需要進行追償，本機關(guān)負(fù)責(zé)人就很有可能成為被追償?shù)膶ο?。這時，自然難以期待賠償義務(wù)機關(guān)能積極行使追償權(quán)，要求本機關(guān)負(fù)責(zé)人承擔(dān)責(zé)任。而在刑事領(lǐng)域，案件可能經(jīng)過公檢法等多個機關(guān)，這些機關(guān)內(nèi)部又都需要進行逐級審批，對于“重大、疑難、復(fù)雜”案件，還需要經(jīng)過檢委會、審委會討論決定。因此，與行政領(lǐng)域的首長負(fù)責(zé)制不同，刑事領(lǐng)域主要是一種集體責(zé)任。這種集體責(zé)任并不會讓所有人都承擔(dān)責(zé)任，一旦案件錯了，集體決策雖然意味著決策的集體有責(zé)任、參與決策的每個人都負(fù)有責(zé)任，但是落實到個人責(zé)任就變成一道除法題，大家都分擔(dān)責(zé)任，這就很難追究參與決策的個人之責(zé)任?！?5〕參見張建偉：《錯案責(zé)任追究及其障礙性因素》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第1期，第121頁。而且，在需要承擔(dān)集體責(zé)任的同時，院長、庭長還要按照職務(wù)權(quán)限針對重大、疑難案件采取監(jiān)督管理措施。所以，無論是基于法不責(zé)眾的考慮，還是顧慮到領(lǐng)導(dǎo)人員有未落實監(jiān)督管理職責(zé)的責(zé)任，刑事賠償領(lǐng)域的賠償義務(wù)機關(guān)很難具有充足的動力啟動追償程序。當(dāng)然，確實也有一些案件只是單純涉及賠償義務(wù)機關(guān)的普通工作人員，但即使是這些案件，要求賠償義務(wù)機關(guān)積極進行追償也存在困難。因為，人畢竟會受工作環(huán)境和情感的影響，這就使“行政首長通常在懲處自己的同事時總是猶豫不決”，〔36〕［法］夏爾·巴里什：《行政科學(xué)》，施雪華譯，上海譯文出版社2000年版，第457-458頁。追償程序仍然很難啟動。

（二）追償機關(guān)難以勝任職責(zé)

除了賠償義務(wù)機關(guān)可以進行追償之外，《國家賠償法》規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)在作出賠償決定后要向財政部門申請支付賠償費用，多地區(qū)也明確由財政部門對追償事宜進行督促，由財政部門行使一定的追償職能。比如，《湖南省國家賠償費用管理辦法》第10條就規(guī)定，財政部門應(yīng)當(dāng)督促賠償義務(wù)機關(guān)依照本辦法第9條的規(guī)定，責(zé)令有關(guān)工作人員、受委托的組織或者個人承擔(dān)或者向有關(guān)工作人員追償國家賠償費用。但是，無論是賠償義務(wù)機關(guān)，還是財政部門都沒有充足的能力履行追償職責(zé)。

前文已述，現(xiàn)行規(guī)定是由侵權(quán)機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)，但在刑事賠償領(lǐng)域中為方便賠償請求人進行救濟，由最后作出錯誤決定的機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)。在這種情況下，錯誤可能是多個機關(guān)共同造成的，此時就可能出現(xiàn)賠償義務(wù)機關(guān)不但需要“自己追償自己”，還需要對其他機關(guān)工作人員進行追償?shù)那闆r。相對于針對本機關(guān)工作人員進行追償?shù)摹坝辛o心”，此時賠償義務(wù)機關(guān)也可能出現(xiàn)“有心無力”的情況。因為，針對本機關(guān)的工作人員，賠償義務(wù)機關(guān)尚可基于特別權(quán)力關(guān)系采取一些內(nèi)部手段進行監(jiān)督，但對其他機關(guān)的人員并沒有有效手段。而對于財政部門而言，雖然其可以盡量避免人情因素等干擾，也可以廣泛對各個機關(guān)進行督促，但其面臨的現(xiàn)實困難是，追償對象不容易確定。在行政追償過程中，判斷相關(guān)責(zé)任人員是否存在故意或重大過失等主觀狀態(tài)，恐怕不是財政部門可以勝任的。而在刑事追償過程中，由于案件牽涉人員眾多，準(zhǔn)確劃定追償范圍也非財政部門所擅長。財政部門缺少專門法律知識，難以確定追償對象，即使其具備追償意愿，亦可能無法順利追償。

（三）追償對象不明確

準(zhǔn)確識別追償對象是任何追償模式都需要正視和解決的問題。在行政追償過程中，參與作出行政行為的人員較為有限，不難劃定責(zé)任人員范圍。而且，按照《公務(wù)員法》第60條的規(guī)定，可以根據(jù)是否向上級提出過改正意見、被執(zhí)行的命令是否明顯違法來確定上下級間的責(zé)任。然而，具體的追償對象仍然難以確定。因為根據(jù)《國家賠償法》第16條的規(guī)定，對具有故意和重大過失的工作人員要進行追償。對于“故意”，尚可結(jié)合刑法中的“故意”明確其范圍，要求必須是明知自己的行為會造成危害后果，但仍然希望或放任后果發(fā)生。但是，究竟何種過失才屬于“重大過失”？如果過失非常重大，其與“故意”如何區(qū)別？同樣，“重大過失”與“一般過失”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)又是什么？對于以上問題，目前并未充分探討。所以，“重大過失”的輪廓極不清晰，這直接導(dǎo)致行政追償?shù)膶ο箅y以確定。

在刑事追償過程中，需要追償?shù)那樾蜗抻谪澪凼苜V、徇私舞弊、枉法裁判和刑訊逼供等行為，基本可以和《刑法》中的貪污罪、受賄罪、徇私枉法罪、枉法裁判罪等相對應(yīng)，能夠盡量避免追償條件的模糊化。但正如前文所述，刑事案件可能會經(jīng)過公檢法三個機關(guān)，機關(guān)內(nèi)部之間要層層審批，而最終的裁判結(jié)果還可能需要集體決策。這時，一旦案件確因存在徇私枉法等因素從而造成錯案，是僅向存在徇私枉法等行為的人進行追償，還是對所有參與案件的人追償？因此，針對刑事追償而言，追償條件雖然較為明確，但追償?shù)姆秶y以劃定。

四、融合獨立賠償義務(wù)機關(guān)與統(tǒng)一追償模式之提倡

現(xiàn)行分散追償模式導(dǎo)致賠償義務(wù)機關(guān)缺乏基本的追償動力。因此，對追償模式進行完善，確保追償程序能夠正常啟動是目前的首要問題。有學(xué)者認(rèn)為，追償與行政處分同屬行政責(zé)任的承擔(dān)方式，如果將追償與追責(zé)交由不同機關(guān)負(fù)責(zé)，就難以保證二者在事實認(rèn)定上的統(tǒng)一。因此，考慮到公務(wù)人員的追責(zé)主要由侵權(quán)機關(guān)負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)采用現(xiàn)行“同體追償”模式。至于追償動力不足的問題，可以通過將現(xiàn)行追償制度與其他外部制度相銜接的方式解決?！?7〕參見李昕：《論功能定位基礎(chǔ)上的國家追償制度建構(gòu)》，載《法律適用》2019年第5期，第33頁。可以看出，這種觀點的基礎(chǔ)仍是國家追償?shù)男姓?zé)任說。由于賠償案件往往有案件卷宗對事實問題加以證明，有些案件甚至還經(jīng)歷過司法機關(guān)的裁判，所以，事實認(rèn)定方面其實不會出現(xiàn)太大的差別。反倒是建立在事實基礎(chǔ)上的責(zé)任認(rèn)定可能存在不同，即追責(zé)未必要追償，反之亦然。

正如前文所述，追償雖然也有懲戒作用，其法律性質(zhì)卻和傳統(tǒng)行政處分并不相同，這也決定了追償和追責(zé)的成立條件并非完全一致。因此，責(zé)任認(rèn)定不同乃是正?，F(xiàn)象，不必為刻意保持責(zé)任認(rèn)定的一致，而將追償和追責(zé)交由同一機關(guān)處理。況且，現(xiàn)行追償模式已經(jīng)存在追償動力不足的問題，這時仍維持這種追償模式，無助于解決追償不力的現(xiàn)實問題。

當(dāng)然，法律的修改不是一朝一夕可以完成的事情，在《國家賠償法》正式修改前，也可以在現(xiàn)行追償模式的基礎(chǔ)上設(shè)計短期的過渡方案。但從長遠(yuǎn)來看，在不改變現(xiàn)行追償模式的情況下，即使由其他機關(guān)或部門外部監(jiān)督，最終仍然要由侵權(quán)機關(guān)決定是否追償，外部監(jiān)督的實際效果很可能大打折扣。因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，還是應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行追償模式進行調(diào)整，由其他主體啟動追償程序。比如，可以由受害人或其家屬來啟動追償程序；〔38〕參見沈巋：《國家賠償?shù)淖穬旊y題及其破解》，載《中國審判》2015年第2期，第29頁。也可以采取“統(tǒng)一追償”模式，即統(tǒng)一由某一機關(guān)負(fù)責(zé)追償，實現(xiàn)賠償事宜和追償事務(wù)的分離；也可以采取“獨立賠償義務(wù)機關(guān)”模式，即確定某一機關(guān)作為獨立賠償義務(wù)機關(guān)統(tǒng)一處理所有賠償案件并進行追償，從而徹底改變現(xiàn)行“誰侵權(quán)、誰賠償、誰追償”的分散追償模式，避免由侵權(quán)機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)對追償乃至賠償?shù)某钢狻?/p>

以上三種模式均具有一定可取之處，然而，我國的行政賠償和刑事賠償采取不同的救濟程序，這就導(dǎo)致行政追償和刑事追償需要考慮的現(xiàn)實問題也存在一定的區(qū)別。因此，單一依靠某種模式均可能無法與現(xiàn)行制度有效契合。這三種方案的問題在于以下三個方面。

1.受害人或家屬未必會積極追償。在申請賠償時，如果一并明確追償對象，很可能導(dǎo)致相關(guān)人員在賠償事宜處理過程中對案件施加阻力，增加求償難度。所以，受害人或家屬在申請賠償時很可能出于先解決賠償問題的考慮，不對追償對象加以明確。在獲得賠償后，一方面，受害人或家屬的怨氣可能會在一定程度上被消解；另一方面，受害人或家屬也可能擔(dān)心受到打擊報復(fù)。所以，他們未必再有意愿啟動追償程序。受害人及其家屬的申請或可以成為追償程序啟動的一種補充方式，但完全依賴此種方式很可能導(dǎo)致追償事項被遺漏。

2.“統(tǒng)一追償”模式在刑事追償過程中難以發(fā)揮作用。確定某一機關(guān)統(tǒng)一追償?shù)哪Ｊ娇梢詫崿F(xiàn)賠償和追償?shù)姆蛛x，避免分散追償模式的動力不足和能力欠缺問題。但是，國家追償是以國家賠償為前提的，一旦國家賠償?shù)倪`法抑制功能受到重視，要求嚴(yán)格追償，相關(guān)人員想不被追償?shù)淖詈棉k法就是不進行賠償。在此種模式下，侵權(quán)機關(guān)仍是賠償義務(wù)機關(guān)，這就可能導(dǎo)致其通過阻礙賠償來避免被追償。

在行政賠償領(lǐng)域，賠償請求人除了申請賠償義務(wù)機關(guān)先行處理外，也可以通過行政復(fù)議或行政訴訟直接提出賠償請求，賠償義務(wù)機關(guān)的先行處理并非必經(jīng)流程，因此，采取此種模式不會對申請賠償造成太大影響。但在刑事賠償領(lǐng)域，賠償請求人先向賠償義務(wù)機關(guān)申請賠償是必經(jīng)流程，賠償義務(wù)機關(guān)很可能通過不予受理賠償申請等方式對賠償進行阻礙，從而逃避追償。而且在此種追償模式下，侵權(quán)機關(guān)也可以借受理賠償申請的機會，私下與賠償請求人達成協(xié)議。從過往的國家賠償實踐情況看，確實有部分公職人員因為擔(dān)心被追償、追責(zé)，私下與賠償請求人達成協(xié)議?！?9〕參見顧永忠：《國家追償制度的理性思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期，第119頁。如果強化國家賠償?shù)倪`法抑制功能，要求應(yīng)追必追，這種情況可能會更加頻繁地出現(xiàn)。畢竟，既然被追償?shù)那闆r無法避免，那不如早點“花錢買平安”。這時，雖然責(zé)任人員付出了一定的經(jīng)濟代價，但其行政或刑事責(zé)任并未被追究，國家賠償?shù)倪`法抑制功能仍無法充分發(fā)揮。所以，此種模式雖可應(yīng)用于行政追償，但很難適用于刑事追償。

3.“獨立賠償義務(wù)機關(guān)”模式難以和行政訴訟制度銜接配合。由獨立的賠償義務(wù)機關(guān)統(tǒng)一處理賠償和追償事宜具有以下兩方面優(yōu)勢：第一，由于其與侵權(quán)行為無關(guān)，可以改變現(xiàn)行追償模式動力不足的狀況；第二，由其處理賠償事宜，可以避免侵權(quán)機關(guān)借受理賠償申請的機會，通過不予賠償或者私下簽訂協(xié)議來阻礙責(zé)任追究。畢竟，從制定目的而言，《國家賠償法》承載著保障人權(quán)的基本使命，必然要以維護人的自由、健康、生命、精神和財產(chǎn)等權(quán)利作為首要目標(biāo)，以權(quán)利救濟作為首要宗旨。〔40〕參見陶凱元：《正確處理當(dāng)前〈國家賠償法〉實施中的若干關(guān)系》，載《法律適用》2014年第10期，第4頁。采取此種追償模式既不對損害救濟造成影響，又可發(fā)揮國家賠償?shù)倪`法抑制功能，確實是一種更好的選擇。但需要注意的是，按照現(xiàn)行《國家賠償法》，刑事賠償通過專門的賠償程序進行，不涉及與其他制度銜接的問題，只要能找到合適的機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)，這種調(diào)整不存在特別大的制度障礙。但在行政賠償領(lǐng)域，對賠償決定不服還可以通過行政訴訟的方式救濟，此時就可能出現(xiàn)和行政訴訟制度的銜接問題。如果允許后續(xù)再行起訴，那么獨立機關(guān)的先行處置程序的意義不大，其獨立性也無法體現(xiàn)。如果不允許后續(xù)再行起訴，那就還需要一并對《行政訴訟法》進行修改，調(diào)整難度確實過高。

所以，筆者認(rèn)為，可以考慮的方案是，通過對《國家賠償法》的修改，確定某一獨立機關(guān)統(tǒng)一處理刑事賠償和追償事宜，而針對行政賠償，則仍然將行政訴訟作為解決賠償問題的主渠道，獨立機關(guān)僅負(fù)責(zé)賠償后的追償。這種方案實際上是將“獨立賠償義務(wù)機關(guān)”與“統(tǒng)一追償”模式相融合，兼顧了我國行政賠償和刑事賠償程序的不同，既能解決問題，也不會出現(xiàn)和其他制度難以銜接配合的狀況。

五、融合模式的內(nèi)容建構(gòu)

目前的追償機關(guān)并沒有承擔(dān)追償職責(zé)的充足能力，而且，如果按照上文所述方案對追償模式進行調(diào)整，也勢必需要一并解決由誰具體承擔(dān)追償職責(zé)更為合適的問題。具有明確的追償對象是啟動追償程序的基本要求，如何準(zhǔn)確識別追償對象，是任何追償模式都需要討論清楚的重要事項。因此，如果選擇新的追償模式，也需要進行相應(yīng)的內(nèi)容建構(gòu)。

（一）由誰承擔(dān)追償職責(zé)

1.行政公益訴訟監(jiān)督范圍有限，檢察機關(guān)并非合適的追償機關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，由檢察機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)和追償、追責(zé)主體，可以在一定程度上改變目前追償動力不足的問題。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，可以解決追償過程中的調(diào)查取證和法律適用問題，而且其內(nèi)設(shè)部門具有提起民事公益訴訟、行政公益訴訟的職權(quán)?？紤]到國家賠償?shù)淖穬斅氊?zé)類似于行政公益訴訟，檢察機關(guān)可以通過行政公益訴訟的方式來履行追償職責(zé)?！?1〕參見李穎麗、賈麗英：《論國家賠償追償追責(zé)在司法實踐中的適用》，載《法律適用》2019年第5期，第22頁。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，檢察機關(guān)可以針對行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為致使國家利益、社會公共利益受損的情況提起公益訴訟。因此，即便可以將追償納入公益訴訟范圍，行政公益訴訟的被告也只能是行政機關(guān)。但是，被追償?shù)膶ο笠嘤锌赡苁菣z察機關(guān)或?qū)徟袡C關(guān)的工作人員，這顯然超出了行政公益訴訟的覆蓋范圍。同時，最終被追償?shù)氖窍嚓P(guān)責(zé)任人員，即使通過行政公益訴訟督促侵權(quán)機關(guān)積極履行職責(zé)，還需要侵權(quán)機關(guān)再決定對責(zé)任人員追償。所以，這種督促不夠直接，從效率角度而言，由檢察機關(guān)提起行政公益訴訟并不快捷高效。況且，實踐中由于檢察機關(guān)的問題導(dǎo)致國家賠償?shù)那闆r也不少見，這時檢察機關(guān)就很難具有動力再行追償。所以，考慮到覆蓋范圍、追償效率及獨立性的問題，檢察機關(guān)并非合適的選擇。

2.監(jiān)察機關(guān)可能成為侵權(quán)機關(guān)，由其追償難以保證獨立性。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由各級監(jiān)察機關(guān)統(tǒng)一行使追償權(quán)。〔42〕參見張旭勇、章超鈞：《刑事賠償追償?shù)闹贫日系K及其破除》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2021年第2期，第73頁。因為，根據(jù)《監(jiān)察法》，監(jiān)察機關(guān)可以對公職人員的違法、違紀(jì)，乃至刑事犯罪行為進行監(jiān)督，包括《國家賠償法》規(guī)定的貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等需要追償?shù)那樾尉鶎儆诒O(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督范圍。而且，監(jiān)察機關(guān)亦可通過留置等手段對嚴(yán)重職務(wù)違法或犯罪的人員展開調(diào)查?？陀^而言，監(jiān)察機關(guān)具有最有力的手段，如由監(jiān)察機關(guān)來統(tǒng)一進行國家追償，應(yīng)當(dāng)可以發(fā)揮實效。雖然根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)也要承擔(dān)國家賠償責(zé)任，但現(xiàn)階段針對監(jiān)察機關(guān)提起的國家賠償申請確實極為罕見。因此，短期內(nèi)也很少會出現(xiàn)監(jiān)察機關(guān)需要“自己追償自己”的情況。在《國家賠償法》尚未修改、追償模式未調(diào)整前，由監(jiān)察機關(guān)對追償進行一定的監(jiān)督也不失為一種短期方案。但是，隨著時間的推移，監(jiān)察機關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任的情況早晚會出現(xiàn)，“自己追償自己”的追償困局最終難以避免。一旦監(jiān)察機關(guān)成為侵權(quán)機關(guān)，賠償請求人向其申請賠償可能會遇到障礙，監(jiān)察機關(guān)很難再有動力進行追償。所以，長期來看，在處理國家賠償和追償事宜過程中，監(jiān)察機關(guān)也難以始終保持獨立性，并非是適宜的追償機關(guān)。

3.可以在各級人大設(shè)立國家賠償委員會，由其主管刑事賠償和追償事宜，并負(fù)責(zé)行政追償。有學(xué)者認(rèn)為，在各級人大設(shè)立國家賠償委員會，主管國家賠償事務(wù)是較為合理的方案。根據(jù)《憲法》規(guī)定，人大是國家權(quán)力機關(guān)，行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)都由人大產(chǎn)生，對人大負(fù)責(zé)，受人大的監(jiān)督。因此，在各級人大設(shè)立國家賠償委員會，由其主管國家賠償事宜既不違背憲法原則，也可以將潛在的侵權(quán)機關(guān)及其工作人員均納入監(jiān)督范圍?！?3〕參見劉一純：《國家賠償責(zé)任與公務(wù)員法律責(zé)任的銜接機制》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第2期，第98頁。根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規(guī)定，各級人大要在本行政區(qū)域內(nèi)保證法律法規(guī)的遵守和執(zhí)行，有聽取和審議本級人民政府、人民法院和人民檢察院工作報告的職權(quán)，在各級人大設(shè)立國家賠償委員會可以有效保障國家賠償和追償工作的開展。更為重要的是，立法賠償不屬于國家賠償?shù)姆秶?，不會出現(xiàn)人大需要“自己追償自己”的情況，賠償義務(wù)機關(guān)可以始終保持獨立性，避免侵權(quán)機關(guān)對賠償事宜的干擾。而且，目前各級法院賠償委員會依法處理了一大批司法賠償案件，培養(yǎng)了一批能依法處理國家賠償案件的骨干，可以將其劃歸人民代表大會，同時也可吸收檢察、公安、監(jiān)獄、監(jiān)察、紀(jì)檢、財政、律協(xié)等機關(guān)人員參加，這樣既可以保證其專業(yè)能力，也可以增強其權(quán)威性?！?4〕參見陳春龍：《中國國家賠償論》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第48頁。由此，在各級人大設(shè)立國家賠償委員會主管國家賠償事務(wù)確實是最為合理的方案。但前文已述，由獨立賠償義務(wù)機關(guān)一并處理行政賠償，很難與行政訴訟制度相銜接。所以，即使這一方案具有其優(yōu)勢，還是應(yīng)當(dāng)按照上文提出的追償模式，對其進行必要限縮，由各級人大設(shè)立的國家賠償委員會主管刑事賠償和追償事宜，行政賠償則仍然按現(xiàn)行規(guī)定進行處理，由國家賠償委員會進行追償。

在具體實施程序上，賠償請求人直接向地方的國家賠償委員會申請刑事賠償。對于應(yīng)予賠償?shù)?，國家賠償委員會應(yīng)當(dāng)進行后續(xù)審查，確定是否需要進行追償。對于需要追償?shù)膽?yīng)在賠償后及時進行；對于需要追責(zé)或者構(gòu)成犯罪的，則移送有管轄權(quán)的機關(guān)處理。賠償請求人若對賠償決定不服，應(yīng)向上級賠償委員會申請復(fù)議，復(fù)議以開庭審理為原則。對于行政賠償案件，相關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)將判決、復(fù)議決定或賠償決定同時抄送國家賠償委員會，由國家賠償委員會負(fù)責(zé)審查是否需要追償。當(dāng)然，為保證追償?shù)膶嵭?，促進社會對國家賠償和追償工作的監(jiān)督，各級賠償委員會應(yīng)當(dāng)定期向社會公布國家賠償及追償?shù)膶嵤┣闆r，回應(yīng)社會關(guān)切。

（二）追償對象的明確

對于追償對象的明確，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政追償與刑事追償?shù)膶嶋H情況分別討論。

1.行政追償中“重大過失”的界定。行政賠償中具體追償對象難以確定的原因是“重大過失”的內(nèi)涵和外延不清。行政法中“重大過失”的出現(xiàn)頻率并不高，行政法學(xué)者對“重大過失”的研究成果不豐富。對于何謂“重大過失”，有學(xué)者從認(rèn)識要素出發(fā)，認(rèn)為重大過失的構(gòu)成必須要有行為人對行為危險的認(rèn)識?！?5〕參見葉明怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2009年第6期，第81頁。要求行為人事先認(rèn)識到危險，是因為在一般過失當(dāng)中，行為人往往由于一時疏忽而未能認(rèn)識到危險，如果預(yù)見到危險很可能會采取防范措施，因而法律責(zé)任較輕。而重大過失往往要承擔(dān)與故意同等的法律責(zé)任，比如保險法學(xué)界和實務(wù)界就多將“重大過失”等同于故意?！?6〕參見劉文杰：《侵犯行為法上的故意、過失及重大過失》，載《貴州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第1期，第77頁；蔡大順：《論重大過失行為之法律責(zé)任體系于保險法上的重構(gòu)》，載《政治與法律》2016年第3期，第116頁。因此，“重大過失”和“故意”均要求認(rèn)識到了危險，也具有同等的法律責(zé)任。

當(dāng)然，法律責(zé)任的趨同不代表“重大過失”完全等同于“故意”，二者的區(qū)別在于，“故意”是行為人積極追求或放任結(jié)果發(fā)生，而“重大過失”是行為人預(yù)見到了一項極有可能發(fā)生的損害后果，同時又不希望這種結(jié)果的發(fā)生，是一種恣意行事的主觀過錯。〔47〕參見葉明怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2009年第6期，第84頁。然而，從認(rèn)識要素出發(fā)難免會讓“重大過失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)流于主觀。因此，也有學(xué)者從注意義務(wù)的角度出發(fā)，認(rèn)為“重大過失”是行為人沒有盡到普通人的注意義務(wù)，或者說，行為人是以一種“異乎尋常的方式”違背了必要的注意?！?8〕參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第2版），法律出版社2015年版，第269頁。從注意義務(wù)的角度出發(fā)，可以讓“重大過失”的認(rèn)定趨于客觀，因此，也有學(xué)者將行政追償中的“重大過失”界定為：公務(wù)人員不僅沒有達到其身份或職務(wù)上的特殊要求，而且未能預(yù)見和避免普通人均能預(yù)見或避免的事情，即沒有達到法律對一個公民的起碼要求?！?9〕參見房紹坤、畢可志：《國家賠償法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社2004年版，第178頁。

至此我們也可以發(fā)現(xiàn)，“重大過失”與《行政訴訟法》第75條規(guī)定的行政行為無效具有一定的相似之處?！爸卮筮^失”要求行為人沒有達到普通人的基本注意義務(wù)，而從理論上來說，行政行為無效要求的“重大且明顯”也傾向于以一般人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。〔50〕參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第251頁。所以，按照同一標(biāo)準(zhǔn)，如果行政機關(guān)作出的行政行為欠缺重要的要件，甚至連普通人都難以接受，那么負(fù)責(zé)作出該行政行為的人員即使不構(gòu)成故意，也屬于未盡到基本的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“重大過失”。當(dāng)然，考慮到行政行為無效的認(rèn)定過程中，存在因通過其他方式無法有效救濟，為保留救濟渠道而對無效范圍放寬的情況，也不能完全將行政行為是否無效作為判斷“重大過失”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，行政行為無效至少可以成為判斷是否具有“重大過失”的輔助標(biāo)準(zhǔn)。對于沒有主體資格、沒有法定依據(jù)、明顯缺乏事實依據(jù)等典型的行政行為無效情形，如導(dǎo)致國家賠償，即使責(zé)任人員不具有故意，一般也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“重大過失”，并對其進行追償。

因此，總體上可以結(jié)合履職時的客觀因素，以責(zé)任人員是否達到了一般人的注意義務(wù)為“重大過失”的評判標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，也可以借助行政行為無效的典型情形進行輔助判斷，從而盡可能明確“重大過失”。需要注意的是，并非所有情況下都應(yīng)當(dāng)以一般人的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。針對登記類業(yè)務(wù)等具有一定專業(yè)性的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，瑕疵對一般人而言不明顯，對行政人員而言卻可能是明顯的?！?1〕參見王貴松：《行政行為無效的認(rèn)定》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第168頁。針對此類領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)以行政人員的一般水平為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如在“陳美通與連江縣市場監(jiān)督管理局行政賠償案”中，雖然被告主張其對申請材料只有形式審查的義務(wù)，但法院仍然認(rèn)為對于無對價的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，被告在原告未到場的情況下就辦理了變更登記，屬于“重大過失”。〔52〕參見福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2019）閩0111行賠初3號行政賠償判決書。

2.刑事追償范圍的劃定。刑事賠償中具體追償對象難以確定的原因在于，同一案件可能經(jīng)過公檢法多個機關(guān)，且涉及諸多辦案人員，一旦導(dǎo)致國家賠償，追償范圍很難準(zhǔn)確劃定。

為了避免法不責(zé)眾，有人提出，不能僅追償賠償義務(wù)機關(guān)的直接責(zé)任人，而要啟動冤假錯案的倒查機制，將刑事訴訟整個鏈條中公檢法各個環(huán)節(jié)中的直接責(zé)任人、起輔助作用的間接責(zé)任人、負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督責(zé)任的部門領(lǐng)導(dǎo)人等均列為追償對象。〔53〕參見陳春龍：《中國國家賠償論》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第41頁。如此處理確實能夠保證國家追償?shù)膰?yán)厲性。但是，案件出現(xiàn)問題未必是客觀上存在貪污受賄、徇私枉法等行為，亦可能是因為主觀上的認(rèn)識因素。任何人的理性都存在缺陷，即使謹(jǐn)慎從事，也可能因為認(rèn)識和判斷上的錯誤而導(dǎo)致錯案。為了保證司法人員敢于獨立秉公辦案，《國家賠償法》嚴(yán)格限制了追償?shù)姆秶?。動輒追責(zé)，會削弱辦案人員的責(zé)任感與擔(dān)當(dāng)意識。而且，公檢法各司其職，假設(shè)主審法官存在徇私枉法行為，這時顯然沒有理由再對公安機關(guān)和檢察機關(guān)的相關(guān)人員追償。另外，直接責(zé)任人員以外的人也未必能對案件事實有全面了解，甚至很可能受到其他人的誤導(dǎo)，責(zé)任范圍的擴大對他們也不公平。所以，將刑事追償范圍擴大屬矯枉過正。

而且，考慮到國家追償在公務(wù)員懲戒責(zé)任體系中的位置，針對并不嚴(yán)重的過錯，亦可通過追責(zé)來進行懲戒，擴大追償范圍將會導(dǎo)致懲戒責(zé)任的輕重失當(dāng)。因此，刑事追償范圍仍然應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況按照法定條件確定。（1）必須存在貪污受賄、徇私枉法、枉法裁判、刑訊逼供等情形才可以追償。例如，某起刑事賠償案件中的直接責(zé)任人員確有受賄行為，即使該案曾由審委會討論，也需要考察審委會成員是否符合法定的追償情形。假如審委會成員明知該判決結(jié)果枉顧基本事實而不加制止，這時審委會成員同樣存在徇私枉法行為，就應(yīng)當(dāng)一并追償。但倘若案件確實存在一定爭議，審委會成員主要是因為認(rèn)識和判斷層面的原因而未能有效對案件進行監(jiān)督，這時就不應(yīng)對審委會成員追償。當(dāng)然，不追償不代表無須承擔(dān)任何責(zé)任。正如前文所述，追償和追責(zé)共同構(gòu)成了公務(wù)人員的懲戒責(zé)任體系，如其符合追責(zé)條件，還可以通過追責(zé)對責(zé)任人員進行懲戒。（2）應(yīng)當(dāng)明確，提出正確意見并經(jīng)記錄在案的人員不被追償、追責(zé)。合議庭、審委會等均是按照多數(shù)意見作出決定，即使案件最終仍然是錯案，但對于發(fā)表正確意見的既不能追償，也不能追責(zé)。

因此，刑事追償范圍仍然應(yīng)當(dāng)按照法定情形把握，不能過于泛化。對于雖不符合追償條件但可以追責(zé)的，可以通過追責(zé)進行懲戒，如此也可以實現(xiàn)公務(wù)人員懲戒責(zé)任的輕重有別。

六、結(jié)語

針對陷入“休眠”的國家追償條款，雖然從短期來看，或許可以通過其與監(jiān)察制度的銜接，為國家追償提供一定的動力。但考慮到違法抑制功能的實現(xiàn)不應(yīng)對損害救濟功能造成影響，從長遠(yuǎn)來看仍需適時修改《國家賠償法》，對追償模式進行變更，并結(jié)合新的追償模式進行相應(yīng)的內(nèi)容建構(gòu)。當(dāng)然，國家追償除本文所談及的問題之外，仍有不少細(xì)節(jié)問題有待解決。比如，目前《國家賠償法》對追償時效未進行任何規(guī)定，這既不利于國家及時行使追償權(quán)，也不利于被追償人的權(quán)利保障；追償標(biāo)準(zhǔn)的不明確既讓追償機關(guān)無所適從，也對追償?shù)膶嶋H懲戒效果造成影響；而追償程序、被追償人權(quán)利規(guī)定的缺失導(dǎo)致對被追償人權(quán)利保護的不足。任何制度都是要解決具體的問題，如果缺失了上述細(xì)節(jié)性規(guī)定，縱使國家追償制度得以激活，其實際執(zhí)行效果仍可能受到影響。限于篇幅，本文不能對國家追償中的所有問題進行探討和分析，在激活“休眠條款”的基礎(chǔ)上，我們也需要對以上問題保持關(guān)注。