郭 聰

(山東藝術(shù)學(xué)院 音樂學(xué)院，山東 濟南 250300)

一、問題的提出

在法律與人文學(xué)科的交叉研究中，法律與音樂的研究較少為人關(guān)注。一方面，因為音樂的文字載體——樂譜相較于可為社會大眾所認知的文學(xué)文本，對缺乏音樂學(xué)背景的法學(xué)研究者有著更高的專業(yè)要求；另一方面，因為音樂研究中涉及的是樂譜—演奏者—聽眾的三方關(guān)系，音樂的解釋者與聽眾角色劃分十分明顯[1]，相較于文學(xué)研究中研究者兼具讀者和演繹者的角色相融，僅僅作為聽眾的研究者很難滿足解釋音樂的要求。法律與音樂在文本和實踐場域都存在著擬合之處。法律與音樂的擬合性在于法律與音樂在文本特征和實踐樣態(tài)中具有穩(wěn)定的相似性，通過對這些相似性聯(lián)通點的認識能夠深化對法律與音樂相似屬性的認知，聯(lián)通法律與音樂的研究與實踐，以促進二者在相互借鑒中的發(fā)展。具體來說，在學(xué)術(shù)研究上，能夠以法律與音樂擬合性的認知來拓展對法律特征的認識角度，在跨學(xué)科研究中創(chuàng)造法學(xué)研究的知識增量，豐富法學(xué)研究的美學(xué)精神。在法律實踐中，能夠借助對法律與音樂擬合性的認知來促進法律實踐人文性的張揚，在法律實施中能夠提升對人的關(guān)懷。從文本視角來看，法律與音樂的存在都依賴于文本，且法律與音樂的文本在形式結(jié)構(gòu)與文本創(chuàng)制過程中的協(xié)調(diào)精神上存在著擬合之處。法律與音樂都具有鮮明的民族性特征，民族的歷史文化深刻影響了法律與音樂的生成和發(fā)展。從動態(tài)視角來看，法律的實施和音樂的演奏，在文本理解、受眾感知與調(diào)整社會秩序領(lǐng)域存在著擬合之處。這些擬合之處為法律與音樂研究建立了紐帶，并對法學(xué)研究和法律實施具有啟發(fā)價值。

二、法律與音樂的文本擬合

法律與音樂都是以秩序為內(nèi)在追求的。沒有秩序的法律只能帶來理解與適用上的混亂，沒有秩序的音樂只是噪音。因此，法律與音樂都需要通過具有一定邏輯結(jié)構(gòu)的文本以及文本創(chuàng)制過程中內(nèi)部實質(zhì)要素的協(xié)調(diào)精神來實現(xiàn)其秩序追求。法律和音樂文本都扎根于本民族的歷史文化，都是民族性特征在文本中的鮮明表達。

(一)法律與音樂的結(jié)構(gòu)性擬合及其法律價值

法律與音樂都是以文本為一定載體的，法律文本與音樂文本通過方法論的指引，在形式結(jié)構(gòu)上都追求一定的邏輯結(jié)構(gòu)。進入成文法時代以來，文本就成為了法律最重要的載體。人們對法律的理解和認知，都是建立在法律文本之上的。作為一種體現(xiàn)理性價值的立法技術(shù)，文本的形式結(jié)構(gòu)受立法者立法意圖的影響，也影響著法律解釋者與法律適用對象對法律的理解。音樂的樂譜作為演奏的基礎(chǔ)，也是按照一定的邏輯結(jié)構(gòu)設(shè)計的。樂音系統(tǒng)的原理和邏輯結(jié)構(gòu)是演奏者進行演奏的基礎(chǔ)，符合樂音系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的音樂帶給了聽眾秩序之美而非嘈雜之音。[2]

1.法律與音樂的形式結(jié)構(gòu)擬合的表現(xiàn)

無論是中國還是西方，成文法自誕生伊始都致力于追求符合一定邏輯要求的文本形式結(jié)構(gòu)。中國戰(zhàn)國時期出現(xiàn)的第一部比較系統(tǒng)的成文法典《法經(jīng)》，就形成了一定的體例結(jié)構(gòu)，其體例就采取了先羅列罪名再規(guī)定刑罰的邏輯結(jié)構(gòu)。[3]46-47唐朝制定的《唐律疏議》將相當(dāng)于近代刑法中總則部分的《名例》置于首篇，剩下的11篇相當(dāng)于近代刑法中分則的內(nèi)容被分置于后篇。[3]108-118這種結(jié)構(gòu)設(shè)計已經(jīng)呈現(xiàn)出抽象與具象、原則與規(guī)則分立的邏輯特點。正是這種較為清晰的邏輯結(jié)構(gòu)使得中國古代的司法裁判能夠以明晰的法律規(guī)范為依據(jù)結(jié)合案件事實得到確定性較高的裁判結(jié)論，從而促進了中國古代法律秩序的生成和穩(wěn)定。西方羅馬法在古希臘哲學(xué)的影響下，也形成了類型化的結(jié)構(gòu)體系。羅馬法學(xué)家?guī)煲亍つ慢R利用柏拉圖辯證法中的“分析”“綜合”方法和亞里士多德辯證法中的“種—屬”理論及其相關(guān)的“分支”構(gòu)成體系的哲學(xué)思想來推動羅馬法的體系化。他從市民法的案例入手尋找不同法律事物中具有相同特征的“屬”來初步區(qū)分出法律事物的種類，繼而將不同的“屬”納入到“種”的體系之下，并對“種”和“屬”作出精準(zhǔn)的概念定義，形成了羅馬市民法中“繼承法”“人法”“物法”“債法”分置的結(jié)構(gòu)體系。[4]由此，羅馬法開始告別因為法律淵源的分散、混亂而導(dǎo)致法律適用無序的情況，經(jīng)《永久告示》之后，在法學(xué)家的努力研究下，對市民法和裁判官法的整合編纂，使得呈現(xiàn)體系化建構(gòu)特征的羅馬法成為了秩序之法。[5]受到西方近代自然科學(xué)發(fā)展的影響，以薩維尼為代表的法學(xué)家們?nèi)找嬲J識到法學(xué)應(yīng)當(dāng)是一門科學(xué)，法學(xué)科學(xué)性的重要體現(xiàn)就是形成具有完整邏輯關(guān)系，能夠融貫自洽和具有高度涵括性的法律規(guī)范體系。在這樣的認識下，西方近代的法典編纂運動制定了諸多宏大的成文法典，使得其在努力實現(xiàn)自身科學(xué)化的過程中也呈現(xiàn)出了鮮明的結(jié)構(gòu)形式特征。19世紀(jì)制定頒行并產(chǎn)生較大影響的《德國民法典》就在潘德克頓(Pandekten)法源理論和方法論的影響下，采用“總則編—分則編”的內(nèi)容邏輯結(jié)構(gòu)和“編—章—節(jié)—條—款—項”的規(guī)范編排順序，并按照“提取公因式”的方法抽象出了總則和分則編的一般性規(guī)范內(nèi)容，使得規(guī)范之間的邏輯層次關(guān)系更加明晰，方便了法典編纂過程中對既有法律的梳理、總結(jié)和創(chuàng)制。[6]

音樂在形式結(jié)構(gòu)的邏輯追求上與法律有著擬合之處，并均以實現(xiàn)秩序作為邏輯結(jié)構(gòu)的設(shè)計目標(biāo)。在中國古代，音樂按照一定原理來設(shè)計樂譜的邏輯結(jié)構(gòu)，通過編排追求秩序之美。1978年湖北出土了由六十五件青銅編鐘組成的曾侯乙編鐘。曾侯乙編鐘是按照編鐘銘文中所記述的與現(xiàn)代歐洲大、小、增、減等各種音程概念和八度音組概念相近的樂理進行設(shè)計的，通過編鐘的編列結(jié)構(gòu)、音律體系的邏輯設(shè)計，實現(xiàn)了音域跨五個半八度，十二個半音齊備的演奏效果。[7]該編鐘按照銘文中記述的一般性的樂理，通過符合樂理邏輯結(jié)構(gòu)的編鐘編排，達到了展示出音律體系全貌的效果。這與中國古代刑事法典中的一般原則與具體規(guī)范分立，通過一般原則統(tǒng)轄下的具體規(guī)范的類型化總結(jié)和排列來系統(tǒng)規(guī)制社會生活有著異曲同工之妙。西方近代音樂的代表作貝多芬的《第九交響曲》也具有類似西方近代法典追求的層級結(jié)構(gòu)上的邏輯關(guān)系。《第九交響曲》中“樂章—曲式結(jié)構(gòu)—段落—樂段—樂句”的編排順序和奏鳴曲主題由呈式到發(fā)展到再現(xiàn)的變奏，與采取潘德克頓體系的《德國民法典》從總則到分則、從原則到具體規(guī)則的排列結(jié)構(gòu)，和分則作為總則發(fā)展的表現(xiàn)、具體規(guī)則作為分則發(fā)展的表現(xiàn)，在體系結(jié)構(gòu)及其發(fā)展模式上有著共同之處。[8]

2.法律與音樂的形式結(jié)構(gòu)擬合的法學(xué)價值

法律與音樂的形式結(jié)構(gòu)擬合對法學(xué)的啟發(fā)價值，首先在于可以增強對法學(xué)科學(xué)屬性的認知和認同。雖然法學(xué)是一個“襟三江而帶五湖”的學(xué)科，在學(xué)科矩陣上不屬于自然科學(xué)、社會科學(xué)和人文科學(xué)的任意一種。[9]但是，法學(xué)成為科學(xué)面臨的巨大挑戰(zhàn)和法學(xué)具有的人文屬性并不意味著法學(xué)可以逃避科學(xué)性。對法學(xué)的科學(xué)性認識是從一定的邏輯起點展開的，無論以人文科學(xué)或詮釋學(xué)的科學(xué)觀，還是以后實證主義的科學(xué)觀來審視法學(xué)的科學(xué)性問題都不認為法律無法實現(xiàn)其自身的科學(xué)性。[10]法學(xué)的本質(zhì)就是法教義學(xué)，“作為法教義學(xué)的法學(xué)是一門科學(xué)”[11]。而音樂作為一個具有鮮明人文屬性的學(xué)科，雖然無法成為科學(xué)，其在發(fā)展的過程中也未排除科學(xué)方法和科學(xué)精神對音樂的影響，而是同法學(xué)一樣積極引入近代科學(xué)的方法和要素改造早期簡單乃至混亂的表達形式，建立起科學(xué)化的結(jié)構(gòu)體系。由此可見，法律與音樂在形式結(jié)構(gòu)上的擬合，都是近代人類社會向科學(xué)和理性轉(zhuǎn)向的產(chǎn)物。無論是早期的法律還是音樂，雖然最初都有著對內(nèi)在秩序的追求，但是受限于早期社會人類認知能力，它們都是簡單、分散，甚至是混亂的。隨著近代自然科學(xué)的發(fā)展，自然科學(xué)中的數(shù)學(xué)方法和邏輯方法進入到人文社會學(xué)科之中。法律與音樂才得以更好地利用人的理性深入發(fā)現(xiàn)本學(xué)科內(nèi)的一般性原理，以此設(shè)計法律文本和音樂文本的邏輯結(jié)構(gòu)。[12]由此可見，法律與音樂作為有著人文維度的學(xué)科，在實現(xiàn)其科學(xué)性面臨著較大困難和挑戰(zhàn)的情況下，均選擇了利用科學(xué)的方法來塑造結(jié)構(gòu)體系的科學(xué)化進路，實現(xiàn)自身的發(fā)展。這種擬合從側(cè)面說明了法學(xué)的科學(xué)化追求是人文知識和社會知識科學(xué)化發(fā)展潮流的產(chǎn)物，不斷通過教義學(xué)化等方式來完善法學(xué)知識的結(jié)構(gòu)體系以增強法學(xué)的科學(xué)性是法學(xué)發(fā)展的必由之路。

現(xiàn)代社會的顯著特征就是多元性，這就意味著法律與音樂以邏輯化與體系化構(gòu)造來實現(xiàn)其科學(xué)性面臨著多元內(nèi)容、多元規(guī)范和多元價值的挑戰(zhàn)。在法律領(lǐng)域，公法體系與私法體系原本涇渭分明的結(jié)構(gòu)構(gòu)造遭遇了社會結(jié)構(gòu)的多元分化以及多元社會子系統(tǒng)內(nèi)部的公私融合趨勢的挑戰(zhàn)。[13]在音樂領(lǐng)域，自20世紀(jì)伊始反叛、標(biāo)新、多元的新音樂拋棄了支配調(diào)性，其作品往往不具有調(diào)性，呈現(xiàn)出零碎和蒙眬的特點，開始挑戰(zhàn)著邏輯體系嚴密的古典音樂。[14]然而，多元社會的社會形態(tài)和發(fā)展趨勢并未阻礙法律與音樂在結(jié)構(gòu)領(lǐng)域繼續(xù)進行科學(xué)化的努力。按照結(jié)構(gòu)主義(structuralism)的基本觀點，在認識事物時應(yīng)當(dāng)將對事物的結(jié)構(gòu)認知放置于首位，并將結(jié)構(gòu)形式而非實質(zhì)內(nèi)容作為事物的本質(zhì)特征。[15]對法律與音樂的結(jié)構(gòu)主義觀察應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注其內(nèi)在結(jié)構(gòu)和整體模式(pattern)表達，盡可能地發(fā)掘出具體內(nèi)容的內(nèi)在聯(lián)系和深層的結(jié)構(gòu)形式，而非具體甚至零散地觀察其個體性的特征。在這一觀念的影響下，西方音樂學(xué)在20世紀(jì)70年代出現(xiàn)了音樂符號學(xué)(musical semiotics)的思潮，主張發(fā)掘出不同類型、各具特色的音樂共同結(jié)構(gòu)規(guī)律，并將這些結(jié)構(gòu)和規(guī)律作為當(dāng)代音樂學(xué)釋明，同時借助這些結(jié)構(gòu)和規(guī)律建立起高度精準(zhǔn)的音樂學(xué)概念體系和科學(xué)的邏輯結(jié)構(gòu)。[16]在這一思潮下，音樂學(xué)研究強化了其結(jié)構(gòu)科學(xué)性的認知和塑造。除此之外，按照結(jié)構(gòu)主義對事物的認識方式，結(jié)構(gòu)科學(xué)性的價值不僅僅在于其形式特征，更在于其形式特征的科學(xué)性可以塑造其內(nèi)容的科學(xué)性。音樂學(xué)研究也充分利用了對結(jié)構(gòu)科學(xué)性的研究成果促進對新音樂內(nèi)容的科學(xué)性型塑，來糾正新音樂內(nèi)容中的極端與“偏激”部分，使其從怪誕、迷離而脫離受眾真實感知的“技法迷失”而走向符合大眾審美規(guī)律的流派化發(fā)展。西方音樂學(xué)借助結(jié)構(gòu)主義應(yīng)對現(xiàn)代多元社會帶來的挑戰(zhàn)的經(jīng)驗對法律而言具有重要的借鑒價值。例如，面對中國為了應(yīng)對和處理多元社會帶來的諸多治理領(lǐng)域的問題，在傳統(tǒng)部門法結(jié)構(gòu)外采取的“拼盤式單行立法”問題，就可以從結(jié)構(gòu)主義的視角出發(fā)，以統(tǒng)一的行業(yè)目標(biāo)為中心處理某一治理領(lǐng)域的公法性質(zhì)與司法性質(zhì)規(guī)范缺乏邏輯結(jié)構(gòu)的碎片化堆砌問題。[17]

(二)法律與音樂的協(xié)調(diào)性擬合及其法律價值

法律與音樂在文本邏輯結(jié)構(gòu)的要求是對法律文本和樂譜文本形式上的要求，但這種形式上的結(jié)構(gòu)要求并不能完全解決其內(nèi)部不同種類概念和價值等實質(zhì)要素可能發(fā)生的沖突。法律與音樂都面臨著在實質(zhì)意義上協(xié)調(diào)其內(nèi)部構(gòu)成要素的問題。因此，法律編纂與音樂創(chuàng)制都有著一項相似的工作，那就是如何協(xié)調(diào)其內(nèi)部實質(zhì)內(nèi)容的組成要素。只有其內(nèi)部組成要素實現(xiàn)了協(xié)調(diào)運行，法律與音樂才能實現(xiàn)對秩序的追求。

1.法律與音樂協(xié)調(diào)性擬合的表現(xiàn)

法律與音樂在創(chuàng)制過程中都要貫徹協(xié)調(diào)精神。法律來源于社會規(guī)范，社會規(guī)范中存在的多元價值通過立法過程的協(xié)調(diào)，在法律文本中得到平衡和確定，進而形成良善的法律規(guī)范。只有在立法活動中盡可能地通過持有不同價值觀念者的協(xié)商，實現(xiàn)不同價值的協(xié)調(diào)，才能夠?qū)崿F(xiàn)良法帶來的善治。我國《民法典》在立法過程中就曾針對限制民事行為能力人的最低年齡問題進行了熱烈的立法討論。在限制民事行為能力人的最低年齡問題上，立法討論時存在兩種價值的衡量：一種是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，未成年人心智越來越成熟，應(yīng)擁有更多決定自由的價值；另一種是為了避免未成年人在民事法律行為中不因心智未成熟而遭到權(quán)利損害，應(yīng)加強未成年人的權(quán)利保護的價值。前一種價值的持有者主張，將民事行為能力人的最低年齡降低至6歲，以給予未成年人更大的意思自治空間；后一種價值的持有者認為，應(yīng)保持限制民事行為能力人的最低年齡為10歲的現(xiàn)有規(guī)定，以更好地保護未成年人。立法最終選擇了在兩種價值之間平衡，將限制民事行為能力人的最低年齡定為8歲，既賦予了未成年人相較以往更多地行為自由的空間，又避免了削弱未成年的權(quán)利保護。[18]只有在規(guī)則制定過程中，對法律中蘊含的不同價值等實質(zhì)要素進行協(xié)調(diào)，法律才可以達致其秩序追求。音樂創(chuàng)作追求音程之間的諧和，才能實現(xiàn)音樂的內(nèi)在秩序。音樂的創(chuàng)作者要在不同的音程之間作出選擇，只有不同的音程之間相互配合，才能達到良好的音樂演奏效果。很難想象一首完全由高音或低音組成的音樂抑或高音與低音不銜接的樂曲，會讓人有序、和諧舒適。隨著音樂表演形態(tài)的日益復(fù)雜，合唱、輪唱、對唱、領(lǐng)唱等歌唱方式層出不窮，越來越多的音樂呈現(xiàn)了人聲、指揮、器樂融為一體的形態(tài)以及要適配多層次的音響結(jié)構(gòu)，這使各個聲部在旋律、音響方面形成協(xié)調(diào)平衡關(guān)系成為了音樂創(chuàng)作重要的工作?，F(xiàn)代音樂人面對音樂創(chuàng)作復(fù)雜的協(xié)調(diào)情勢，往往在作品編排設(shè)計中采取“伴奏者可以直接引用前后合唱旋律的音樂材料或旋律片段，以吻合音樂內(nèi)容的伴奏音型，保持其力度、速度以及調(diào)式調(diào)性與合唱旋律的一致”和“樂段外部間奏節(jié)奏、節(jié)拍、速度的變化以及和聲、織體、調(diào)式調(diào)性的擴充、發(fā)展、轉(zhuǎn)換等音樂特征要不同程度地與后面合唱部分保持一致”等措施來協(xié)調(diào)其內(nèi)部多類型的構(gòu)成要素。[19]這都充分體現(xiàn)了法律與音樂在創(chuàng)作過程中通過協(xié)調(diào)的精神來平衡其內(nèi)部的各種實質(zhì)性要素，以實現(xiàn)其以秩序為內(nèi)在追求的目標(biāo)。

2.法律與音樂協(xié)調(diào)性擬合的法律價值

法律與音樂在協(xié)調(diào)精神上的擬合對法律而言最為重要的啟示價值就在于，法律在創(chuàng)制階段考慮不同價值和概念的協(xié)調(diào)問題時要將視域延伸，即更加關(guān)注法律實施活動參與者的立場和態(tài)度，以參與者作為協(xié)調(diào)的切入點和視角進行創(chuàng)作協(xié)調(diào)。在音樂創(chuàng)作之中，創(chuàng)作者不僅要考慮音程關(guān)系、音響結(jié)構(gòu)、歌唱方式這些要素的協(xié)調(diào)，更要考慮這些要素是圍繞哪些音樂參與者的角色進行編排的。例如，在大型交響樂的創(chuàng)作協(xié)調(diào)中，要協(xié)調(diào)滿足作曲家、指揮家、演奏家和聽眾這些音樂活動參與者的不同角色需求。隨著規(guī)范化記譜法的推行，作曲家在音樂活動事中階段的參與角色實際上有所弱化[20]，而指揮家和演奏家具有更加豐富的角色內(nèi)涵，在音樂的創(chuàng)作協(xié)調(diào)中就更要突出指揮家和演奏家的地位，以指揮家和演奏家為核心，來協(xié)調(diào)不同的創(chuàng)作要素。這對法律在協(xié)調(diào)精神方面的啟發(fā)就在于，立法者在進行法律概念、法律價值、法律規(guī)范的協(xié)調(diào)時，不僅要考慮這些要素本身的協(xié)調(diào)問題，還要考慮法律活動參與者對這些要素的影響。例如，我國的行政立法受到“高權(quán)行政”等傳統(tǒng)理念的影響，在立法過程中主要是以行政機關(guān)這一單一的行政法律實施活動參與主體為核心，來協(xié)調(diào)不同的立法要素，而忽視了行政相對人這一主體，使得我國行政立法的公眾參與不足。[21]正是立法活動中未能充分考慮到法律實施活動中的不同參與者，才導(dǎo)致了我國“回應(yīng)型”的行政法治和契約行政的新行政法理念未能得到貫徹落實。因此，立法工作可以借鑒音樂創(chuàng)作中從參與者視角進行協(xié)調(diào)的思路，促使法律實施活動中的多元參與者都能成為立法協(xié)調(diào)的主體。

(三)法律與音樂的民族性擬合及其法律價值

1.法律與音樂民族性擬合的表現(xiàn)

法律與音樂在誕生之初和發(fā)展過程中都具有鮮明的民族特色。在《法國民法典》頒布并在西歐產(chǎn)生巨大影響的情況下，德國在民法典編纂中并未模仿《法國民法典》的體例構(gòu)造和規(guī)范內(nèi)容，而是基于德意志民族“忠于傳統(tǒng)、服從規(guī)則、恪守嚴謹、遵從秩序、崇尚理性、善于思辨的性格品質(zhì)”[22]，結(jié)合德國法學(xué)對羅馬法的研究傳統(tǒng)和優(yōu)勢，創(chuàng)制了潘德克頓法學(xué)的思維范式。使得《德國民法典》彰顯了德意志民族的精神品質(zhì)，以具有民族性的法典整合并凝聚了原本四分五裂的德意志邦國。“民族性是音樂的天然屬性”[23]。與《德國民法典》同時代的《貝多芬第九交響曲》也并未模仿當(dāng)時西歐主流的意大利音樂，而是根據(jù)德意志民族對其曲式結(jié)構(gòu)、合唱和作品規(guī)模、樂隊編制、意境的理解進行了相應(yīng)的創(chuàng)制。中國刑法典在創(chuàng)制過程中并未效仿多數(shù)國家采用的理想主義刑法典類型，而是采取了折衷主義的法典觀。由于理想主義法典觀在中國存在著行刑銜接不暢通這一直接導(dǎo)致諸多刑法規(guī)范肢解的民族性問題，對刑法規(guī)范的適用完整性產(chǎn)生了負面的效應(yīng)。[24]《高山流水》《漁舟唱晚》等中國傳統(tǒng)音樂關(guān)注意境之美，就與中國傳統(tǒng)美學(xué)將意境的創(chuàng)造作為中國傳統(tǒng)藝術(shù)最善用的表達方式的民族性特征緊密相關(guān)。

2.法律與音樂民族性擬合的法律價值

法律與音樂雖然都彰顯了民族性上的擬合特征，但是其民族性特質(zhì)與全球性影響之間并無沖突關(guān)系。源于中國本土素材具有鮮明中國特色的小提琴曲《梁?！纷鳛槲鞣揭魳繁就粱兔褡逡魳穱H化的先行者，就將中西不同的音樂元素通過“取精去粕”的方式有機整合，成為了具有世界影響力的音樂經(jīng)典。民族音樂獲得全球性的影響對中國法律影響力的全球擴展具有重要的啟發(fā)。中國《民法典》在編纂過程中雖然采用了“總則編”與“分則編”分立的體例結(jié)構(gòu)和“提取公因式”的立法技術(shù)，但實際上是“單行法的活頁式匯聚，總則編規(guī)范以民事權(quán)利的列舉為核心，此類規(guī)范并非分則編的公因式，而是活頁本法典的活頁環(huán)，其意義在于串起分則各編”。這與《德國民法典》采用的潘德克頓體系有著本質(zhì)的區(qū)別。[25]中國在民法典編纂中之所以采用“活頁本法典”的獨特體例，就在于中國獨特的民事法律發(fā)展歷程和超大規(guī)模轉(zhuǎn)型期國家復(fù)雜的民事糾紛狀況。中國民法典的“活頁本法典”編纂體例對其他處于發(fā)展轉(zhuǎn)型期的經(jīng)濟后發(fā)國家具有將民族性創(chuàng)造上升為全球性影響的世界意義。

三、法律與音樂動態(tài)的實踐場域擬合

法律與音樂具有社會性的向度，這就意味著法律與音樂不僅是以法律本文或者樂譜的文字形式靜態(tài)的存在，還是面向社會的法律實施和音樂演奏中動態(tài)的存在。對法律與音樂擬合的觀察，不僅要從法律與音樂的文本出發(fā)，還要觀察法律與音樂面向社會的外生關(guān)系中的擬合之處。

(一)法律與音樂在文本理解上的擬合及其法律價值

1.法律與音樂在文本理解上擬合的表現(xiàn)

法律在被制定之后，就要進入實施的過程。這是一個法律解釋者以自己的前見對法律進行適用的過程。音樂在完成譜曲之后，將交與演奏者以其經(jīng)驗感覺和價值選擇將曲譜轉(zhuǎn)化為聲音。法律和音樂從文本到實施都需要一個對文本的理解者作為中介。這是將法律與音樂進行擬合性研究的最初動因和核心問題。[26]法律與音樂都面臨著在實踐中以何種態(tài)度面對和處理文本的問題，在法律實踐領(lǐng)域中表現(xiàn)為法律解釋的立場與方法問題，在音樂領(lǐng)域中表現(xiàn)為圍繞音樂原意論提出的原初意圖論和文本原意論等相關(guān)觀點的問題。[27]法律與音樂都存在的文本多元理解與選擇問題。首先，文本本身的開放性。文本中的概念語詞往往是模糊的乃至多義的，這就使得概念語詞及其關(guān)聯(lián)關(guān)系有著多重理解的可能；其次，理解者作為不同的個體，在“理解的過程中總是包含著解釋主體的主觀性因素的。”[28]理解者將自身的經(jīng)驗、價值等前見因素注入對文本的理解中是不可避免的。主觀的前見使得文本被打上了解釋者的烙印，在多重理解可能性的基礎(chǔ)上理解者基于個人的前見作出解釋。法律與音樂在文本理解問題上的共同的核心爭論在于，作為解釋者的法官和演奏者是否應(yīng)該努力還原乃至重現(xiàn)文本創(chuàng)作者的意圖/最初含義進行解釋。支持者認為，應(yīng)當(dāng)忠實于文本創(chuàng)作者的最初含義。反對者認為，原旨主義解釋(originalism)并不存在，對文本的理解應(yīng)隨著時代的變化，尊重文本創(chuàng)作者在當(dāng)下背景下的含義。隨著現(xiàn)代多元復(fù)雜社會的發(fā)展，后現(xiàn)代主義思潮的泛起，對理性的解構(gòu)也沖擊和影響著法律與音樂。以體系性的完貫結(jié)構(gòu)來包羅社會生活中萬象的法典和事無遺漏的規(guī)范越來越不可能。面對社會日新月異的變化，法律規(guī)范和樂譜解釋拘泥于文本的原意顯然已經(jīng)難以滿足調(diào)整社會秩序的需要。特別是立法者與法律解釋者之間呈現(xiàn)角色分離趨勢以及作曲家與演奏家之間的關(guān)系更加具有獨立性，這使得無論在法律領(lǐng)域還是音樂領(lǐng)域原旨主義解釋遭到了越來越多地批判，越來越多的人開始以更加開放的態(tài)度對待法律文本與音樂文本的解釋工作，更加主張社會學(xué)解釋方法等能夠反映社會變遷需要的非原旨主義解釋方法。

2.法律與音樂在文本理解上擬合的法律價值

盡管原旨主義解釋方法面臨著巨大的挑戰(zhàn)，但法律自身對確定性和可預(yù)期性的固有追求依然使得原旨主義的解釋方法在法律方法體系中依然占據(jù)著重要的位置。在當(dāng)下的法律方法體系中，原旨主義和非原旨主義本應(yīng)都是構(gòu)建法治秩序不可或缺的方法資源。[29]但是二十世紀(jì)七十年代以來，隨著原旨主義解釋論的復(fù)興，雙方的支持者往往并不能接納對方的解釋方法。同時，在古典音樂解釋領(lǐng)域也出現(xiàn)了強調(diào)樂譜文本的本真表演運動 (authentic-performance movement)。[30]雖然本真表演運動只是在主張詮釋音樂時不必拘泥于樂譜應(yīng)允許自由發(fā)揮的浪漫派的薄弱地帶產(chǎn)生了一定的影響，但是浪漫派在本真表演運動的影響下也開始接納古樂指揮，開始嘗試古樂演奏技法和使用部分古樂器。浪漫派對本真表演運動主張原旨主義解釋的部分接納，對法律解釋領(lǐng)域原旨主義與非原旨主義的對立局面造成的解釋困境具有重要的啟發(fā)。對于非原旨主義解釋者而言，其可以利用原旨主義解釋的思想資源和解釋方法來防止非原旨主義解釋出現(xiàn)逃脫法律文本的射程而恣意解釋的情境，促進非原旨主義解釋能夠在適應(yīng)社會變遷的同時保障法律的確定性和可預(yù)期性價值。因此，借鑒浪漫派對本真表演運動的態(tài)度，在法律解釋中應(yīng)當(dāng)注重原旨主義與非原旨主義的吸納融合而非對立排斥。

(二)法律與音樂在受眾感知上的擬合及其法律價值

1.法律與音樂在受眾感知上擬合的表現(xiàn)

法律與音樂在經(jīng)歷了文本創(chuàng)作和理解者詮釋之后，最終都要面向社會受眾。社會受眾的評價是衡量法律實施和音樂演奏成敗的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。法律與音樂發(fā)展到近現(xiàn)代，都更關(guān)注受眾對法律實施和音樂演奏的感受，并以此反向調(diào)整文本和解釋者對文本的理解。在法律領(lǐng)域，現(xiàn)代法律制度正在呈現(xiàn)“從壓制型法到自治型法再到回應(yīng)型法”[31]的變化趨勢。無論是從壓制型法到自治型法的轉(zhuǎn)變，還是從自治型法再到回應(yīng)型法的轉(zhuǎn)變，法律和司法過程都越來越關(guān)注社會公眾的感受。正如習(xí)近平總書記所指出：“我們要依法公正對待人民群眾的訴求，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義，決不能讓不公正的審判傷害人民群眾感情、損害人民群眾權(quán)益”[32]。隨著我國司法改革的不斷深入推進，在法律適用、法律實施是否公正的評價中，社會公眾的主觀程序正義認知日益受到重視。[33]在于歡案、昆山反殺案等引發(fā)社會公眾關(guān)注的正當(dāng)防衛(wèi)案件中，司法機關(guān)作為法律文本的解釋者根據(jù)社會受眾的正義感知，調(diào)整了對法律文本的解釋認知。兩高一部頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》修改了正當(dāng)防衛(wèi)的法律解釋，以使其更符合社會一般公眾的正義感知標(biāo)準(zhǔn)。在音樂領(lǐng)域，音樂發(fā)展到近代已經(jīng)從專屬貴族的精神享受產(chǎn)品逐漸走入社會公眾的生活。在18世紀(jì)的英國，音樂在藝術(shù)商業(yè)化、市場化潮流的沖擊之下，就已逐漸走向大眾化，社會公眾對音樂的評價、鑒析開始對音樂文本創(chuàng)作者和演奏者產(chǎn)生影響。[34]音樂文本創(chuàng)作者和演奏者有意識地根據(jù)社會公眾的精神需求來創(chuàng)作作品和解釋文本。進入近代之后，隨著人的主體性的覺醒，法律與音樂都在將自己的受眾擴展至社會大眾，通過關(guān)注受眾的感知來不斷調(diào)整自身。

2.法律與音樂在受眾感知上擬合的法律價值

法律與音樂都是高度職業(yè)化的行業(yè)，都具有專業(yè)化的概念體系和復(fù)雜的知識體系。在這種職業(yè)化的背景之下，法律職業(yè)工作者容易滋生不必在意大眾對司法裁判過程和結(jié)果觀感的心態(tài)，認為專業(yè)的知識體系就可以推導(dǎo)出毋庸置疑的結(jié)論。實際上這種心態(tài)往往導(dǎo)致了對法律規(guī)范內(nèi)涵的片面理解，忽視了情理等實質(zhì)法治要素在裁判中應(yīng)發(fā)揮的作用，繼而出現(xiàn)了“恐龍法官”機械司法的問題。[35]音樂知識的專業(yè)化和職業(yè)群體的形成，也在一定程度上滋生了音樂家“交響的存在對于‘不懂音樂的耳朵’而言，只是‘毫無意義的空氣震動’”的想法。[36]然而，隨著大眾文化素養(yǎng)的提高和音樂傳播技術(shù)的進步，大眾參與和享受音樂已經(jīng)成為音樂發(fā)展不可回避的潮流和趨勢。在這樣的情勢下，音樂家開始走出封閉的職業(yè)群體，吸納大眾參與創(chuàng)造新興的音樂模式，音樂也從音樂廳的殿堂走向了街頭和普通家庭，音樂事業(yè)得到了極大的發(fā)展。相對于音樂在大眾領(lǐng)域發(fā)生的翻天覆地的變革，法律領(lǐng)域無論是在規(guī)則制定中還是在個案裁判中對大眾所持情理的回應(yīng)都顯得不足，甚至將在規(guī)范含義之內(nèi)的大眾訴求也視為“多數(shù)人的暴政”，使得公眾與法律之間依舊豎立著一堵難以逾越的偏見高墻。法律和音樂都應(yīng)當(dāng)從少部分精英掌握和享受的工具走向社會大眾，以社會大眾的感受來調(diào)整自身。因此，司法裁判想要避免機械司法等由職業(yè)化偏見導(dǎo)致的問題，就必須更加關(guān)注對大眾情理的回應(yīng)，暢通社會需求與司法職業(yè)群體之間的溝通、表達和回應(yīng)渠道。[37]

(三)法律與音樂維護社會秩序的擬合及其法律價值

1.法律與音樂調(diào)整社會秩序擬合的表現(xiàn)

法律與音樂既有著作為糾紛解決技術(shù)和藝術(shù)技巧的一面，也有著調(diào)整社會秩序的功能目標(biāo)。在中國古代，音樂往往與禮法并列，作為教化人心、安定社會秩序的工具。法律作為一種剛性規(guī)則，通過主權(quán)者的強制力來規(guī)范人的外在行為，實現(xiàn)立法者期冀的社會秩序目標(biāo)。音樂作為一種柔性藝術(shù)，通過其內(nèi)蘊的等級秩序結(jié)構(gòu)來潛移默化地影響人的認知，使人不知不覺中就接受了音樂中蘊含的價值觀。[38]法律和音樂有著相同的調(diào)整社會秩序的功能目標(biāo)，只是分別選擇了外在的行為規(guī)范和內(nèi)在的心靈規(guī)范兩種不同的手段。在調(diào)整社會秩序的功能上，法律與音樂不僅是功能目標(biāo)上一致的擬合，還是一種從內(nèi)外不同角度來實現(xiàn)社會秩序的配合。法律與音樂的調(diào)整社會秩序價值功能，源于人類社會走出叢林狀態(tài)，對建立一個秩序社會的現(xiàn)實需求。法律與音樂在這一階段，雖然都是服務(wù)于一個對普通個人主體性壓制的秩序，但是這個秩序相對于早期初民社會的混沌無序依然是巨大的進步。法律與音樂在這一時期都開始具有調(diào)整社會秩序的價值功能，我們可以發(fā)現(xiàn)，從早期社會開始，法律就不是實現(xiàn)社會治理的唯一工具。社會秩序的實現(xiàn)，不僅要依靠法律這一強制性的工具，還需要教育、音樂等其他柔性的社會治理手段的配合。

2.法律與音樂調(diào)整社會秩序擬合的法律價值

盡管法律和音樂在調(diào)整社會秩序功能上都被賦予了積極評價，但是后現(xiàn)代思潮的出現(xiàn)導(dǎo)致法律和音樂調(diào)整社會秩序的功能同時也受到了一定程度的質(zhì)疑。法學(xué)理論中批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)等法學(xué)流派的興起都在解構(gòu)法律的秩序價值，法律不再被認為是能夠?qū)崿F(xiàn)保障人的權(quán)利、維護個體主體性尊嚴的規(guī)范秩序，而是一種既有秩序獲益者壓制社會大眾的工具。在音樂領(lǐng)域，具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)樂譜文本的音樂也被視為傳統(tǒng)秩序?qū)ψ杂蓜?chuàng)造的壓制。音樂家們通過創(chuàng)新音樂的形式和模式，解構(gòu)音樂的神圣性，而強調(diào)音樂的世俗性，來面對和回應(yīng)這樣的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。搖滾樂等新音樂形式的蓬勃發(fā)展，意味著新的音樂形式已經(jīng)不再完全追求絕對的邏輯理性要求，而是更加關(guān)注人的個性表達，試圖打破人們對傳統(tǒng)音樂在潛移默化中宰制人的感知和認識。雖然這時的音樂仍在發(fā)揮調(diào)整社會秩序的功能，但是已經(jīng)被認為不再是服務(wù)于是少數(shù)人實施壓制性秩序的工具。這對法律的啟示就在于，現(xiàn)代性的法律不僅僅要依托國家的強制力，更要創(chuàng)新法治實施的機制和方式，通過“附條件不起訴”“合規(guī)不起訴”和“契約行政”等方式展示其以柔性實施保護人的自由和權(quán)利的一面。

四、結(jié)語

法學(xué)學(xué)者對法律與音樂關(guān)系的研究，不應(yīng)止步于法律與音樂擬合的相似之處，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注法律與音樂擬合關(guān)系中與法律具有異曲同工之妙的音樂對法律實踐和法學(xué)研究的啟示借鑒價值。法律與音樂的擬合關(guān)系及其變遷本質(zhì)上都來自于社會背景的驅(qū)動。通過理解法律與音樂擬合關(guān)系背后不斷變化的社會背景，才可以更好地以音樂為參照系來認識法律自身科學(xué)性、民族性等特征，展望法律不斷變革的發(fā)展進程，以及文本之外的法律的社會性存在。隨著人類社會開始進入智能社會時代，法律與音樂都不可避免地受到大數(shù)據(jù)與人工智能的影響。智能社會時代的音樂與法律都處于新變革時代的發(fā)展初期，藝術(shù)往往是時代變革最為鮮明和直接的社會表征，兩者的相互啟發(fā)具有大有可為的空間。在智能社會時代，應(yīng)當(dāng)以“音樂”對時代精神的調(diào)適力和堅守的人文精神來豐富智能秩序時代法學(xué)研究與法律實踐的想象力和人本關(guān)懷。