劉德法，白雅楠

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

當(dāng)今中國社會，正處于百年未有的數(shù)量時代轉(zhuǎn)質(zhì)量時代大變局。未來十五年，科技研發(fā)將繼續(xù)作為社會第一驅(qū)動力，并在國家發(fā)展規(guī)劃中扮演“改進效率”“邁向和諧”的內(nèi)核角色。電子信息技術(shù)與實體經(jīng)濟深度融合所形成的算力經(jīng)濟會催生出一系列新產(chǎn)業(yè)與新模式并打破內(nèi)卷。云計算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)以及人工智能等新型技術(shù)會在5G通信網(wǎng)絡(luò)這一基礎(chǔ)設(shè)施之上構(gòu)建起多個新興數(shù)字產(chǎn)業(yè)并成為核心經(jīng)濟支柱。①智能交通、智能制造等內(nèi)容會成為數(shù)字化社會應(yīng)用的主要場景，其中包含人工智能無人駕駛汽車的普及運用。當(dāng)下道路交通犯罪立法擴張趨勢是之前經(jīng)濟增益流向公共交通領(lǐng)域的應(yīng)然治理模式，但也加劇了“行為無價值”與“結(jié)果無價值”在立法以及司法層面的矛盾沖突，甚至動搖了刑法規(guī)范在社會交通治理中的謙抑性。司法對醉駕犯罪的零容忍打擊以及妨害安全駕駛行為犯罪化的立法處理推動了刑法在風(fēng)險觀念下積極發(fā)揮治理能力，但也伴有些許過度治理的嫌疑。鑒于未來人工智能無人駕駛汽車構(gòu)成的新型智慧交通會加劇這一混沌狀況，甚至混淆機器意識與人類意志差異導(dǎo)致刑法規(guī)制對象直接指向機器，顛覆傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于責(zé)任主體的規(guī)定，因此，厘清刑事責(zé)任論自由意志基礎(chǔ)與人工智能操作意識差距，明確人工智能無人駕駛汽車情境中刑事責(zé)任的適格主體，建立責(zé)任歸屬路徑，有助于保護未來智慧交通公共安全與秩序穩(wěn)定。

一、刑事責(zé)任論與自由意志

究“刑事責(zé)任”之根本，是刑法非難犯罪行為并對犯罪人展開負面評價或施以刑罰的依據(jù)。德日刑法中的“責(zé)任”屬于三階層犯罪論體系中的重要評價內(nèi)容，任何一個犯罪行為的成立都必須具有有責(zé)性。行為人有機會選擇實施除犯罪以外的其他行為，卻最終通過犯罪方式施以作為或不作為，是責(zé)任評價的重要內(nèi)容。[1]193-196英美刑法理論的“責(zé)任”內(nèi)容貫穿于客觀犯罪行為(Actus Reus)與主觀精神狀態(tài)(Mens Rea)之中，例如嚴格責(zé)任推定規(guī)則以及可寬恕抗辯事由。[2]206我國刑法當(dāng)中的“刑事責(zé)任”，多指犯罪成立后行為人所負擔(dān)的接受、容忍刑事處罰的義務(wù)，是罪犯與國家機關(guān)之間的一種社會關(guān)系?！柏?zé)任”描述為成立犯罪后判處刑罰的依據(jù)，犯罪意圖與心理認識的內(nèi)容均集中于認定故意、過失這些前置的犯罪主觀內(nèi)容當(dāng)中。[3]各國刑法理論關(guān)于“刑事責(zé)任”的理解與定位均存有差別，但概括而言，刑事責(zé)任論所解決的問題是刑法能否非難某種行為或類型化后果或?qū)π淌轮黧w用刑。共通的特點即在于“刑事責(zé)任”都是針對行為主體的評價，并且是以行為本身作為評價依據(jù)。行為作為價值判斷的客體，是刑事法律評價不可或缺的基本要素。如果說責(zé)任是評價結(jié)果，那行為就是評價對象，難以割裂二者之間的必然聯(lián)系。辨析“行為”之義，又可明確其與“單純的身體動靜”之間存有意志成分的細節(jié)差異。作為意志的外在客觀表現(xiàn)形式，行為本身所蘊含的指向性或針對性均來源于人的主觀意志。動作則包含下意識舉動，如神經(jīng)條件反射。[4]47對此，韋爾策爾的目的行為論指出：“行為各個階段都受到意志之設(shè)計，且由意志所構(gòu)成。”行為意志決定行為的方向與過程，“志向有思維指導(dǎo)功能”[5]。

(一)決定VS非決定

在法哲學(xué)領(lǐng)域，行為是否完全由意志決定等價于人的意志是否自由這一問題，已然成為一個悖論。起初，西歐中世紀時期教會法有較多基于道義內(nèi)容而施以刑罰的做法，但當(dāng)時由于社會道德多被宗教定義，刑法也就受宗教道德的干涉和支配，導(dǎo)致刑罰的適用較為恣意。[6]如出一轍的是，我國古代違反君臣之禮的“不敬”“大不敬”也屬于君臣道義支配下的峻法嚴刑。主張個人主義和自由主義的刑事古典學(xué)派為打破上述封建思想、提倡人權(quán)保障理念，將道義責(zé)任論的內(nèi)容置于個體角度，從具有自由理性這一論點出發(fā)闡釋了刑事責(zé)任的含義。古典學(xué)派認為，人只要達到一定年齡且精神正常就完全具有選擇善惡行為的自由意思，此即“自由意志論(非決定論)”。前有康德對人類理性的探討，后有黑格爾基于人類理性對自由意志這一客觀定在的論證，都強調(diào)了人的意志是完全自由的。行為主體具有鑒別善惡的能力，最后卻以犯罪的方式付諸實踐，能為善而不為的客觀表現(xiàn)需要承受來自道義上的譴責(zé)與非難，道義責(zé)任論也就成了刑事責(zé)任論的主旨。

但近代刑法學(xué)派借生物學(xué)、社會學(xué)等內(nèi)容擴展了刑法學(xué)研究視角，發(fā)現(xiàn)人的行為抉擇與行為結(jié)果往往存在著更深層次的因果進程?；顒印⒘?xí)性甚至是人格總會受到所處環(huán)境或自身生理潛移默化的影響，因此行為往往受其他多種因素決定。意志的形成可歸結(jié)為社會、個人等因素共同作用的結(jié)果，意志不可能是完全自由的。刑事責(zé)任論在近代學(xué)派這一觀點之上又呈現(xiàn)出多種責(zé)任理論的演變與學(xué)說更替，其中包括心理責(zé)任論、人格責(zé)任論、社會責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論等眾多理論觀點。自由意志這一概念則逐漸被拋棄，并被認為是一種形而上學(xué)的內(nèi)容。不承認自由意志的社會責(zé)任論與人格責(zé)任論關(guān)注到了犯罪行為人的人身危險性與反社會性格情操，并認為這不完全是個人因素決定的，而是成長環(huán)境、教育程度、經(jīng)濟因素等內(nèi)容促成的。社會責(zé)任論基于社會防衛(wèi)思想，認為針對這些有反社會性的主體，社會當(dāng)然具有防衛(wèi)的權(quán)利并可以采取相應(yīng)強制措施予以治理。

最初的刑事人類學(xué)派注重生物學(xué)原因?qū)Ψ缸锏挠绊?，基于“生來犯罪人”理論的犯罪人定型說導(dǎo)致刑罰波及面過廣，甚至發(fā)展出了優(yōu)生學(xué)并加劇民粹主義思想在刑事法律中泛濫。近代刑事社會學(xué)派則更為注重犯罪的社會學(xué)原因，基于社會防衛(wèi)思想的社會責(zé)任論主要關(guān)注社會防衛(wèi)措施的應(yīng)然內(nèi)容以及預(yù)防犯罪的方法。但僅關(guān)注“反社會性”的社會防衛(wèi)論存在過激的弊端，譬如格拉瑪?shù)倏ǖ纳鐣佬l(wèi)處分幾乎全部顛覆了原有的刑罰制度。近現(xiàn)代刑法多以“非決定論”為主，“決定論”輔之構(gòu)建責(zé)任論體系，又稱為相對的意思自由論(相對的非決定論)。[7]244盡管存在社會因素、生理因素影響，刑法依舊需要承認人的自由意志是不能被其他因素決定的，并且自由意志是形成目的內(nèi)容的關(guān)鍵基礎(chǔ)。但這也不排除沒有期待可能性的場合，尤其是那些行為人無法選擇適法行為的情境。通說認為刑事責(zé)任的產(chǎn)生以主觀罪過為重要依據(jù)，同時也應(yīng)當(dāng)考慮刑法要求行為人在現(xiàn)實中不實施犯罪這一做法在具體情形中的正當(dāng)性問題。我國刑法理論采取的規(guī)范責(zé)任論即屬通說立場，《刑法》第16條不可抗力與意外事件強調(diào)了刑法在此情境中不能期待行為人不實施客觀上合乎構(gòu)成要件的行為?！缎谭ā返?7條更是認識到了人類“自由意志”的存在，認為未成年人心智尚不成熟，易受環(huán)境因素影響，不能將未成年人的意志與成年人等同。不僅如此，《刑法》第20條正當(dāng)防衛(wèi)更是認可了人基于意志自由形成的保護國家、社會、他人、自己權(quán)利的目的合法性。行為人雖在客觀上做出了合乎犯罪構(gòu)成要件的行為選擇，但刑法依舊為行為人提供了出罪路徑?！缎谭ā返?1條緊急避險的“不得已”要件也是“非決定論”與“決定論”交織的產(chǎn)物。

(二)自由意志的基礎(chǔ)：意識自由

在緩和決定論立場，意志似乎是自由的，但又好像是不自由的，這種論斷正體現(xiàn)了辯證之意。我們既不能徹底離散兩種對立觀點的統(tǒng)一關(guān)系，也不能對各自立場進行過分解讀?？偠灾?，如果認為刑法的宗旨在于保障人權(quán)與自由，也即“刑法從根本上只有在為保護個人自由和更大的社會利益時才是正當(dāng)?shù)摹盵8]，那就必須承認意志自由。盡管其存在論難以證成，亦需要法律對此內(nèi)容的向往與認同。自然人法律人格正緣于行為人可以選擇為或不為，不僅僅是刑法，我國《民法典》第13條同樣也基于意志自由賦予自然人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體資格。事實上，意志是以意識活動為基礎(chǔ)，受心理導(dǎo)向產(chǎn)生，這種自由以意識活動多樣性為基礎(chǔ)。換言之，意志自由本質(zhì)在于意識自由，兩者區(qū)別主要在于意志帶有強烈主觀色彩。從生物進化理論來看，人在進化過程中演變出的強大意識能力是自然選擇的結(jié)果，但人類有高強度意識并不意味著其他生物就沒有任何意識。舉例而言，黑猩猩同樣有制造、使用工具的意識，甚至還會拉幫結(jié)派搞政治斗爭。因此，生物都具有意識，只是程度不同。相較于單細胞生物，多細胞生物不具有快速分裂、復(fù)制繁衍的能力。但是多細胞生物借助腦部意識活動可以在其生命周期內(nèi)通過有意識地學(xué)習(xí)，認識周遭環(huán)境、建立經(jīng)驗?zāi)Ｐ?，使得自己在日后相同或類似情境中快速找到解決方案并施以應(yīng)對。從腦部生理結(jié)構(gòu)來看，人腦之所以能在短時間內(nèi)完成聯(lián)想與思考，是因為百億級神經(jīng)元之間億億級的突觸可以實現(xiàn)瞬間聯(lián)動。②突觸之間的聯(lián)動使得生物主體認識到的客觀現(xiàn)狀與過去經(jīng)驗記憶發(fā)生聯(lián)系，進一步主導(dǎo)行為，也就形成了法律層面描述的包含主觀與客觀兩個方面的行為事實。

與上述人類的意識自由相比，人工智能則不具有這種生物學(xué)上的高強度意識。其基于算法預(yù)先設(shè)定的程序所呈現(xiàn)出的自主性與人的主觀能動性不能比擬。

二、人工智能刑法規(guī)制的責(zé)任論缺失

自1956年起，人工智能研究已經(jīng)發(fā)展了六十年有余，機器學(xué)習(xí)與人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)成為主要技術(shù)支撐，使得智能型機器能夠主動采取措施應(yīng)對目標場景。但是這種“機器意識”與人類意識之間的差距似乎蒙蔽了多數(shù)人的判斷，以至于人工智能刑法學(xué)研究過度激進，甚至主張以“阿西莫夫三定律”③作為刑法規(guī)制基本準則并建立針對機器人的特殊刑罰體系，包括“刪除數(shù)據(jù)”“修改程序”“永久銷毀”。[9]且不說上述刑罰措施是否能夠成為貝卡利亞所描述的“易感知的力量”，單就責(zé)任層面而言，如若得出機器能擁有等同于自然人刑事責(zé)任主體地位這一結(jié)論，仍需結(jié)合機器學(xué)習(xí)與人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)機理，將機器意識同人類意識做出比對。

(一)機器學(xué)習(xí)與人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)困境

參照多細胞生物有意識的學(xué)習(xí)進程，假設(shè)生物肢體可以視為機器硬件設(shè)備，那腦部意識所進行的學(xué)習(xí)活動無外乎是按照一定規(guī)律總結(jié)認知，這就更像是機器的軟件內(nèi)容?！皺C器學(xué)習(xí)”在這一觀點之上，通過編程語言來設(shè)計程序，將生活中種種事物甚至是各種行為活動編譯成代碼以供機器識別，在能夠識別目標客體的基礎(chǔ)上讓機器銜接后續(xù)程序完成操作。[10]目前已有的無監(jiān)督學(xué)習(xí)算法，是計算機在無人為介入的前提下自主實現(xiàn)分類與建模預(yù)測功能。但計算機本質(zhì)在于邏輯[11]，受制于邏輯單一性和有限性，這一研究路徑并不能完全讓機器意識代替人類意識活動。邏輯本身只是解決問題的工具，并不能永久消除問題。從微觀而言，就單個問題展開的邏輯推理是客觀且必然的，但用于推理的前提——有效信息卻是人為的、主觀的、偶然的。即使是機器推理，就算是擁有海量數(shù)據(jù)，也難逃脫這一束縛，又或忽略特殊情形。從宏觀角度出發(fā)，物質(zhì)運動性導(dǎo)致客觀事物多元多次，前提動態(tài)變化往往會導(dǎo)致邏輯結(jié)果的普適性難以恒久維穩(wěn)。因此，機器在面對特定待解決場景，其所得出的結(jié)果在同一時間點以及同一邏輯路徑上即使經(jīng)過反復(fù)推演都不會改變。與人類意識的主觀能動性相比，算法自身局限讓機器反應(yīng)喪失了多樣性。鑒于邏輯奠定機器自動化性能的同時也限制了自由選擇的可能，機器學(xué)習(xí)算法也就無法創(chuàng)造出意識上的自由。對此有學(xué)者進一步指出，自主性并非判定算法是否會思考的標準，更無必要因此而修改責(zé)任制度，這只會得出荒謬且矛盾的結(jié)論。[12]如果說機器在特定時點得出的邏輯結(jié)果有違法律，那法律也就不可能期待機器不違法。

人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)研究則是從人腦生理結(jié)構(gòu)出發(fā)，解構(gòu)人腦智力活動，并用電子元件實現(xiàn)對人腦的模仿以便讓機器更顯智能。按照“通用型計算機”設(shè)計理念，計算機結(jié)構(gòu)通?？梢苑譃橛布c軟件兩個層面。④就硬件而言，如果可以用一個硅片來代替人腦神經(jīng)元細胞，設(shè)計仿突觸鏈接的離散型連接方式就可以設(shè)計出以芯片為計算單位的電子元件“大腦”。但這一設(shè)想對數(shù)字電路集成技術(shù)要求極高。截至目前，盡管SoC(System-on-a-Chip)芯片已經(jīng)實現(xiàn)了在5納米制程下集成150億枚晶體管在其中，單位芯片之間的連接卻成了設(shè)計難題。人腦中平均一個神經(jīng)元細胞會與其他約7000個神經(jīng)元細胞建立雙向交互機制，較為活躍的神經(jīng)元細胞甚至可以和其他10000個神經(jīng)元細胞在同一時間點實時交互。這種極度錯綜復(fù)雜的交互機制，使得仿造電子神經(jīng)元大腦成為天方夜譚。就軟件而言，人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)設(shè)計與機器學(xué)習(xí)相結(jié)合，產(chǎn)生的“深度學(xué)習(xí)”理念是憑借符號邏輯來模擬人腦各區(qū)位功能。人腦中神經(jīng)元細胞之間的信息交互可以歸結(jié)為負責(zé)嗅覺、聽覺、視覺、觸覺等多個工作區(qū)位。負責(zé)感知的神經(jīng)細胞相互之間建立鏈接并匯總信息，最終會在腦部建立認知或形成畫面。大腦對此進行分析便可得出特定解決方案。但軟件層面對這一腦部活動進程的模仿和設(shè)計必然要以硬件層面的支持為基礎(chǔ)，缺乏更為簡便的硬件操作平臺使得上述研究進展受限、發(fā)展緩慢，目前只是找到了存在相應(yīng)算法的證據(jù)?？偠灾斯ど窠?jīng)網(wǎng)絡(luò)研究現(xiàn)狀尚不足以證明機器意識可以與人類意識等同，法律評價更須立足于此。

霍姆斯曾言，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。邏輯算法束縛下的機器意識根本不具有多細胞生物意識的多樣性，也就更無自由可談。實際上，從哲學(xué)不可知論來看，人類也不可能對自我意識有全面的認知。正如馮友蘭在《中國哲學(xué)簡史》中關(guān)于“不存在至大無外”的論斷一般，反思的過程意味著思的主體將會被包括在這個思之內(nèi)但又無法在客觀上包含這個思本身。因為思的主體在此時是思的對象，與思對立。但不可知論并非消弭了“大全”旨趣，人類仍須思及全體，才能認識到全體不可思。人工智能、機器學(xué)習(xí)、人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)以及無人駕駛汽車均是如此，其研究設(shè)計與發(fā)展制造即使創(chuàng)造不出和人等同的高級意志，仍具有實際應(yīng)用的意義。智能汽車借助高速信息傳輸與處理，終會將人類從駕駛活動中解放出來，解決當(dāng)下城市道路交通過度擁擠、流量不可控的難題，從而助力科技社會的構(gòu)建與發(fā)展。法律此時仍需緊隨其后，將治理重心聚焦于受技術(shù)更新后的社會既定事實與現(xiàn)實經(jīng)驗當(dāng)中。因此，人工智能的法律規(guī)制對象仍在于“人”而非“機器”。無人駕駛汽車的交通環(huán)境治理內(nèi)容也就必須立足于智慧交通的應(yīng)用場景予以展開。

(二)人工智能無人駕駛汽車應(yīng)用場景

所謂“無人駕駛”，即指在完全脫離人為操控前提下實現(xiàn)車輛自動行駛。⑤無監(jiān)督學(xué)習(xí)算法可以讓無人駕駛汽車模仿人類駕駛操作并形成相應(yīng)電子數(shù)據(jù)。汽車在行駛過程中即可完成對路況信息的分析處理與建模預(yù)測，對類似情形自動作出類似的應(yīng)對方案。人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)會加快算法運行速度并縮短硬件運轉(zhuǎn)時間，使得汽車在高速行進過程中反應(yīng)靈敏、避險及時。晚近以來我國各省市機動車政策多趨向于傳統(tǒng)燃油汽車限制出行的常態(tài)化治理，與此相對，電動化(新能源)汽車則從最初購置補償?shù)缴下沸旭偠加懈鞣矫娴难a助與扶持。電動汽車被大力推廣的舉動也反映了我國發(fā)展智能交通環(huán)境的決心。與此同時，汽車行業(yè)競爭內(nèi)容也從工業(yè)制造水平逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槠囓浖到y(tǒng)研發(fā)，多通過設(shè)計汽車與手機的交互來實現(xiàn)拓展應(yīng)用。汽車制造商現(xiàn)階段還以收集海量人為駕駛信息為目的，形成數(shù)據(jù)用以升級輔助駕駛系統(tǒng)并優(yōu)化車機整體。在大幅提高汽車設(shè)計與更新靈活性的同時，讓汽車通過深度學(xué)習(xí)升級自身。與之相似的發(fā)展趨勢比比皆是，最終都會引向駕駛活動的機器自主性。但前文已論及，這種自主性技術(shù)仍然不是判斷人工智能具有自由意志的確切標準。

然而，無人駕駛的智慧交通環(huán)境又是我國現(xiàn)實之需。我國擁有14億人口基數(shù)，出行需求數(shù)量龐大。截至2020年，我國汽車保有量達2.81億輛，與美國同居于世界首位。北京、上海、鄭州等城市汽車保有量均居于國內(nèi)前列。⑥人民日益增長的出行方面物質(zhì)需求同道路交通基礎(chǔ)設(shè)施有限性的關(guān)系之弦愈發(fā)緊繃，智能交通環(huán)境是目前緩解這一矛盾的唯一方案。當(dāng)5G通信網(wǎng)絡(luò)覆蓋于城市各個角落，無人駕駛汽車不僅會在行駛過程中自行匯總路況信息，完成分析處理，物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)還可進一步建立車與車之間的信息交互模式(Vehicle to Vehicle,V2V),進一步提高道路交通秩序穩(wěn)定性。如果用超級計算機設(shè)置道路交通管理中心，那么將實現(xiàn)對城市中所有無人駕駛汽車出行的管理需求。海量行駛數(shù)據(jù)的匯總、計算以及分析工作，有利于為每個車輛提供便捷出行方案，同時管控交通設(shè)備，合理規(guī)劃城市交通流量。這一數(shù)字化應(yīng)用雖不能將道路交通風(fēng)險直接清零，但會有效降低人為風(fēng)險，讓交通秩序更加有條不紊。鑒于人工智能無人駕駛汽車的有用性，智能交通環(huán)境這一“被社會允許的風(fēng)險”需要厘清負擔(dān)刑事責(zé)任的主體。

三、無人駕駛歸責(zé)的實然與應(yīng)然路徑

風(fēng)險社會中的法律責(zé)任認定依賴于風(fēng)險分配的法理，被社會允許的風(fēng)險多由當(dāng)事人注意義務(wù)分擔(dān)承受。即使是無人駕駛汽車情境，防范道路交通安全風(fēng)險仍需相關(guān)利害關(guān)系人承擔(dān)起應(yīng)為、能為、可為的法律要求。盡管道路交通管理中心會負責(zé)主要的監(jiān)督維穩(wěn)任務(wù)，無人駕駛汽車所有人、使用人，以及汽車制造商和設(shè)計者依然可能危害交通環(huán)境的公共安全秩序，甚至是個人生命財產(chǎn)法益。

(一)汽車所有人、使用人的罪與非罪

作為機動車一方當(dāng)事人，法律規(guī)范要求的一般理性標準往往高于非機動車一方。⑦例如《道路交通安全法》第76條規(guī)定機動車一方在沒有過錯時亦需承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任，這種無過錯賠償可以認為是嚴格責(zé)任的一種。又如最高人民法院2000年發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條、第7條均賦予了車輛單位主管人員、所有人、承包人以及乘車人更高的監(jiān)督義務(wù)。因此即使是無人駕駛汽車，也應(yīng)當(dāng)秉持傳統(tǒng)責(zé)任認定思路，對無人駕駛汽車所有人、使用人提出更高的注意義務(wù)。

故意犯罪由于主觀惡性明顯，不論是以無人駕駛汽車作為犯罪工具，還是犯罪對象，基于平均人標準說或者規(guī)范擬制說的責(zé)任論都可以清晰評價應(yīng)受刑罰的依據(jù)。過失犯罪由于緊緊依附于規(guī)范責(zé)任論，認定時需嚴格把握監(jiān)督過失與管理過失，否則可能出現(xiàn)似是而非的狀況。鑒于社會關(guān)系復(fù)雜性，監(jiān)督過失是過失罪過的重要類型之一。負有監(jiān)督過失的行為人并沒有直接實施危害行為，其創(chuàng)設(shè)的危險或侵害法益的結(jié)果均通過被監(jiān)督者實現(xiàn)，監(jiān)督者也就受有預(yù)見和回避的義務(wù)。[1]216-255盡管無人駕駛汽車所有人、使用人不再實施駕駛行為，其依然應(yīng)當(dāng)審慎監(jiān)督這一被社會允許的危險，此時無人駕駛汽車也就成了“被監(jiān)督者”。汽車所有人、使用人怠于監(jiān)督或因疏忽導(dǎo)致重大損害結(jié)果的，應(yīng)在符合規(guī)范要求的前提下考慮定罪量刑。舉例而言，無人駕駛汽車如若真的發(fā)生了低概率的交通肇事情形，肇事汽車所有人仍應(yīng)擔(dān)負起保護現(xiàn)場、及時救助的責(zé)任義務(wù)，符合“因逃逸致人死亡”情形的，仍可依據(jù)上述解釋第5條的規(guī)定，以交通肇事罪論處。我國在民事法律實踐中已經(jīng)認可了汽車所有人對自動駕駛系統(tǒng)的監(jiān)督責(zé)任：孫某駕駛李某某具有自動駕駛功能的汽車上路行駛并發(fā)生交通事故。法院認為，李某某作為汽車所有人并系乘坐人，理應(yīng)對汽車的行駛承擔(dān)合理監(jiān)管義務(wù)。⑧管理過失則是考慮到管理者的安全保障立場，認為管理者負有回避某些特定危害后果發(fā)生的義務(wù)。對于無人駕駛汽車而言，除了生產(chǎn)者、設(shè)計者等廠商以外，汽車所有人、使用人也屬于汽車的管理者，應(yīng)當(dāng)定期檢查汽車工作狀態(tài)并實時更新車機系統(tǒng)，及時修復(fù)故障并對車輛采取必要保養(yǎng)措施，這都是實際生活的必然需求。怠于維修、保養(yǎng)或定期維護汽車安全行駛狀態(tài)的，可以視為沒有履行結(jié)果回避義務(wù)，是認定過失責(zé)任的考量因素。目前，我國傳統(tǒng)刑法理論對于過失責(zé)任的成立多基于結(jié)果本位，考慮的是行為主體對自身行為結(jié)果的回避過程。但在無人駕駛情境中，駕駛行為與自身脫離之后限制了疏忽大意與過于自信的評價能力。實際上，監(jiān)督過失與管理過失仍然有必要融入我國刑事立法與司法理念之中，不僅可以合理評價無人駕駛汽車過失犯罪的入罪問題，也有利于推動法益保護早期化趨勢。

與此同時，為避免刑事處罰范圍過廣，也應(yīng)當(dāng)明確注意義務(wù)的合理上限。信賴原則與監(jiān)督過失、管理過失相對，是起源于道路交通犯罪中的基本限定原則。[13]信賴原則要求，如若在行為人立場上可以合理確信他人不會做出不適法的行為，那這種合理確信的內(nèi)容就值得法律保護。此時被害人、第三人做出的不適法行為就是一種對行為人合理信賴的損害。盡管行為人在此情形中對危害結(jié)果發(fā)生負有過失，依舊不能認定行為人成立過失犯罪。美國侵權(quán)責(zé)任法也存在與之類似的“促成的過失(Contributory Negligence)”,行為人實施了侵權(quán)行為，但由于被害人對于損害結(jié)果發(fā)生在客觀上也付諸了貢獻、提供了影響，因此侵權(quán)行為人不負賠償責(zé)任。促成的過失在結(jié)論上全面否定了行為人的賠償義務(wù)，許多州因此摒棄了這一理論。但就刑事層面而言，其仍然有著與信賴原則相同的作用與意義。日本判例將信賴原則要義作為道路交通領(lǐng)域注意義務(wù)的限定標準：車站乘務(wù)員未能注意下車的醉酒旅客墜入軌道，最終釀成了死亡事故。對此日本法院認為，如果能夠根據(jù)乘客外觀表現(xiàn)相信其不存在滑落進軌道的可能，那乘務(wù)員只需將其視為一般旅客，無需格外注意。[1]254進言之，適用信賴原則應(yīng)堅持主客觀統(tǒng)一的認定思路。如果行為人主觀上是基于審慎義務(wù)與一般社會經(jīng)驗判斷出對方會實施恰當(dāng)行為，并且客觀上的反應(yīng)也符合一般理性人的經(jīng)驗，此時就不能認定其有過失。以監(jiān)督義務(wù)為例，其并非要求無人駕駛汽車使用者實時監(jiān)督汽車行駛。若經(jīng)觀測當(dāng)前屬于無人駕駛汽車專屬路段，且根據(jù)社會理性經(jīng)驗可以信賴智慧交通不存在失序可能，那此時在車機系統(tǒng)正常穩(wěn)定運行的過程中，乘坐人完全可以將精力轉(zhuǎn)移至駕駛之外的其他活動。前提是的確有理性判斷在先，有合理信賴的依據(jù)。這也意味著使用者所需傾注到駕駛活動中的注意力多取決于所在路段的狀況。如果是城市繁華路段、鄉(xiāng)間路段，道路存在行人通行的可能，使用者所需負擔(dān)的注意義務(wù)就要高于在高速公路行駛的情境。

(二)汽車制造商、設(shè)計者的罪與非罪

除了所有人、使用人，無人駕駛汽車制造商、設(shè)計者也應(yīng)當(dāng)擔(dān)負起從硬件生產(chǎn)制造、軟件算法設(shè)計到投入流通整個過程的安全保障義務(wù)。只有嚴格且周全地把控人工智能車機系統(tǒng)，讓刑法深入算法設(shè)計層面，才能有效防止系統(tǒng)內(nèi)部風(fēng)險外部化。[14]從現(xiàn)有的規(guī)范體系而言，道路交通犯罪多屬于侵害公共秩序的犯罪類型，具有行政犯(法定犯)的基本屬性。我國對道路交通違法行為的規(guī)制也呈現(xiàn)出獨具特色的行政與刑事二元規(guī)制模式，刑事領(lǐng)域的道路交通犯罪多以行政違法行為為入罪前提。倘若通過增設(shè)行政犯的方式對人工智能車機系統(tǒng)的內(nèi)部風(fēng)險予以把控，就必然離不開行政與刑事二元規(guī)制模式。進言之，需要預(yù)先設(shè)立相應(yīng)的行政違法行為，才能進一步增設(shè)行政犯的刑罰法規(guī)。此時，就應(yīng)當(dāng)以明確安全技術(shù)標準的行政規(guī)范內(nèi)容為基準，賦予汽車制造商、設(shè)計者相應(yīng)的產(chǎn)品安全保障義務(wù)。違反安全技術(shù)標準，也就同時違反了行政規(guī)范，或者說是未履行安全保障義務(wù)的違法行為，此即入罪的前提和理由。行政規(guī)范中的安全技術(shù)標準，并不以全面了解人工智能車機系統(tǒng)算法為前提條件，也不需要汽車制造商、設(shè)計者將自己的算法內(nèi)容變得透明，只需通過了解算法設(shè)計初衷與基本運行原理就可以滿足治理需求，又稱“魚缸式透明度(Fishbowl Transparency)”[15]。不僅如此，關(guān)于車機系統(tǒng)算法的安全技術(shù)標準，還可以按照行業(yè)需求不同以及危險程度的差異，來制定相應(yīng)的白箱測試、黑箱測試⑨結(jié)果標準。[16]法律同樣也可以要求制造商在汽車投入流通后，繼續(xù)履行汽車售后的路況分析與安檢義務(wù)。制造商、設(shè)計者生產(chǎn)未達標的無人駕駛汽車導(dǎo)致上路行駛后引發(fā)相關(guān)犯罪的，在利用信賴原則為汽車所有人、使用人提供出罪路徑的同時，也要評價制造者、設(shè)計者可能的刑事責(zé)任。從責(zé)任主義角度而論，無人駕駛汽車制造商、設(shè)計者擔(dān)負上述安全保障義務(wù)的本質(zhì)是一種瑕疵擔(dān)保。因此在引申到刑事責(zé)任的過程中，應(yīng)當(dāng)以嚴格責(zé)任為橋梁。

嚴格責(zé)任起源于英美刑法，多指在不能清楚認定行為人主觀罪過或者沒有必要證明行為人主觀罪過時，只要實施了相應(yīng)犯罪行為就足夠追究其刑事責(zé)任。[2]156以嚴格責(zé)任為依據(jù)設(shè)置的犯罪均為法定犯，并且多始于保護社會公共利益的初衷。該責(zé)任理論早期在美國飽受詬病，多數(shù)人認為僅從行為本身來認定犯罪人主觀意圖的做法過于片面。例如“莫里賽特非法竊取政府財產(chǎn)”案，聯(lián)邦基層法院與上訴法院一致認為行為人犯罪意圖可以依據(jù)客觀行為本身來認定。聯(lián)邦最高法院則認為，如果犯罪意圖屬于一個犯罪的構(gòu)成要素，則不能僅以行為本身作為評價依據(jù)，此時應(yīng)當(dāng)交由陪審團來評價這一要素內(nèi)容。⑩盡管如此，仍有部分人認為嚴格責(zé)任在刑事責(zé)任中占有一席之地，尤其是面對社會重要且特殊的公共利益時，具有適用合理性。原因在于的確存在一些情形難以清晰評價犯罪行為人主觀故意或過失，但不是不能認定罪過的有無。例如“巴萊特販賣毒品”案，被告人提出申訴認為公訴機關(guān)未能證明其主觀屬于明知是違禁藥品但依然銷售的故意。美國聯(lián)邦最高法院指出，麻醉藥品管理法案的規(guī)范目的本身即蘊含著賦予行為人查清銷售藥品合法屬性的義務(wù)，行為人不能以自己的無知和善意作為辯護理由。對于無人駕駛汽車制造商、設(shè)計者而言，利用嚴格責(zé)任設(shè)計入罪思路是能夠找到合理依據(jù)的：首先，智慧交通環(huán)境對我國而言是一個重要且特殊的公共場域，涉及不特定多數(shù)人的公共利益，該類型汽車所蘊含的危險與滿足廣大人民群眾出行需求相比是可以被社會允許的。其次，無人駕駛汽車制造商、設(shè)計者的可信賴程度決定著汽車本身的交通安全性，相較于所有人、使用人，制造商、設(shè)計者更有能力在源頭控制這一風(fēng)險。最后，嚴格責(zé)任制度貌似與責(zé)任主義違拗，實質(zhì)上只要將其限制在混合過錯范圍內(nèi)，就可以實現(xiàn)合理評價甚至提高司法實用性。將違反前置法的安全技術(shù)標準視為入罪依據(jù)與罪過來源，從而避免后續(xù)行為罪過在實務(wù)中難以評價的問題。尤其對于過失而言，這一主觀罪過在無人駕駛汽車的實務(wù)案例中很難執(zhí)行。[17]換言之，刑法意義上的嚴格責(zé)任并非不要求主觀罪過，而是在能夠認定行為人存在罪過但是不能分明地評價為故意或過失時才適用。舉例而言，假設(shè)制造商生產(chǎn)了質(zhì)量不合格的無人駕駛汽車并將其投入流通，汽車最終上路使用并造成重大安全事故。制造商在生產(chǎn)之時對質(zhì)量瑕疵的疏漏屬于故意還是過失，可能無法查清。有可能制造商在生產(chǎn)環(huán)節(jié)存在監(jiān)管過失，但其后為產(chǎn)品收益不愿意召回問題車輛，又具有放任的故意。對此，嚴格責(zé)任會很好地解決上述問題。

行政規(guī)范確立的安全技術(shù)標準與刑事意義的嚴格責(zé)任是構(gòu)成二元規(guī)制人工智能無人駕駛汽車制造商、設(shè)計者的基礎(chǔ)，但這一入罪路徑若不加限制仍然可能導(dǎo)致刑罰權(quán)泛濫，甚至施加給汽車行業(yè)過重的桎梏。制造商、設(shè)計者安保義務(wù)不能過高地要求制造、設(shè)計一方成為福柯全景敞視主義中的觀察者，更不能要求其承擔(dān)全部結(jié)果回避義務(wù)。[18]此時，應(yīng)當(dāng)由技術(shù)中立原則支撐建立出罪路徑。

1984年美國聯(lián)邦最高法院在“索尼侵犯環(huán)球城市影音公司版權(quán)”案中確立了技術(shù)中立原則作為免責(zé)事由。此案中，索尼公司生產(chǎn)的錄像機被購買者用于錄制環(huán)球城市影音公司作品并將其售賣。環(huán)球公司認為，索尼公司在本案中為行為人提供了工具，起到了幫助作用，理應(yīng)一并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但聯(lián)邦最高法院認為，一項沒有質(zhì)量瑕疵的產(chǎn)品或技術(shù)在投入市場流通之后，制造商、設(shè)計者不能預(yù)測出所有被用于非法用途或合法用途的情境。當(dāng)這項產(chǎn)品技術(shù)被非法使用時，不能因為制造商、設(shè)計者提供了工具就認定其具有幫助關(guān)系或者對權(quán)益損害結(jié)果作出了貢獻。我國近年來出現(xiàn)的幫助犯正泛化現(xiàn)象也使得中立幫助犯成了學(xué)界研究熱點，在科技飛速發(fā)展的同時，社會必然要接受更多有用性大于危險性的風(fēng)險。[19]中立幫助行為罪與非罪的標準，是一個動態(tài)發(fā)展且需不斷考察的問題。歸根結(jié)底，這一問題還應(yīng)當(dāng)以社會容許風(fēng)險的最大限度作為考量基座。如果說社會需要人工智能來營造智慧交通環(huán)境，與此同時就必須接受該技術(shù)所伴隨的風(fēng)險，而不是通過刑罰予以遏制。具言之，若無人駕駛汽車制造商、設(shè)計者盡到了安全生產(chǎn)義務(wù)和日常維修監(jiān)管義務(wù)，交通事故在車輛沒有質(zhì)量瑕疵與安全隱患的情況下發(fā)生，就不能僅基于因果關(guān)系條件說來認定刑事責(zé)任，需要結(jié)合具體個案嚴格把握制造商、設(shè)計者是否對危害結(jié)果提供了原因力、影響力。在無人駕駛汽車所有人、使用人利用無人駕駛汽車實施故意犯罪的場合中，無人駕駛汽車制造商、設(shè)計者是否成立幫助犯的問題應(yīng)當(dāng)考究其是否對故意犯罪創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實、緊迫危險作出了貢獻，也即客觀主義立場的限制處罰說。這種客觀上的貢獻又與前述算法規(guī)制和嚴格責(zé)任聯(lián)系緊密，首先需要判斷制造商、設(shè)計者是否違反了先前義務(wù)。除此之外，也需要恪守主客觀一致原則來考量制造商、設(shè)計者的主觀認識與期待可能性。

四、結(jié)語

科技發(fā)展推進社會演變，但法治建設(shè)仍須秉要執(zhí)本。人工智能作為新一輪技術(shù)革命和產(chǎn)業(yè)變革重要驅(qū)動力，其對法學(xué)研究的影響舉足輕重。惡性意志是刑法懲罰行為人主觀認識內(nèi)容之根本，意識不自由從來都屬于刑法應(yīng)當(dāng)考慮減輕、免除處罰的重要因素。面對智慧交通，本文冀望通過探尋責(zé)任認定路徑，使傳統(tǒng)刑法理論得以懲治相關(guān)利害關(guān)系人，治理新型道路交通犯罪。明晰人工智能刑法規(guī)制樣貌，反對另辟體系，以維護刑法之謙抑。誠然，無人駕駛汽車也不過是人工智能應(yīng)用的冰山一角，責(zé)任論也至多算作是人工智能刑法學(xué)的總論部分。探知還需與發(fā)展并行，以實踐證成理論之真諦。

注釋：

①參見2021年3月13日，兩會受權(quán)發(fā)布的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》。

②人腦擁有約860億個神經(jīng)元細胞，這些細胞之間形成的突觸連接約有22.5×1016個。

③“阿西莫夫三定律”出自科幻小說家艾薩·阿西莫夫的作品《我，機器人》。它規(guī)定了三點主要法則：第一，機器人不得傷害人類，且確保人類不受傷害；第二，在不違背第一法則的前提下，機器人必須服從人類的命令；第三，在不違背第一及第二法則的前提下，機器人必須保護自己。

④“通用型計算機”多指現(xiàn)今用于日常生活的平板電腦、臺式電腦，由于結(jié)構(gòu)固定，可通過不同軟件來解決不同問題，故有“通用”之意?！巴ㄓ眯陀嬎銠C結(jié)構(gòu)”又稱“馮·諾依曼結(jié)構(gòu)”，主要包括“運算器”“控制器”“存儲器”“輸入”和“輸出”五大模塊。

⑤《北京市自動駕駛車輛道路測試管理實施細則(試行)》規(guī)定，自動駕駛是指汽車能夠在沒有駕駛員干預(yù)的情況下，自己在道路上駕駛前行?！渡虾Ｊ兄悄芫W(wǎng)聯(lián)汽車道路測試管理辦法(試行)》規(guī)定，完全自動駕駛是指駕駛系統(tǒng)可以完成所有駕駛操作，完全不需要駕駛員介入。汽車工程師協(xié)會(SAE)規(guī)定的完全自動駕駛，是指不需要有人接管，系統(tǒng)自主解決所有駕駛過程中的問題。在這種情形下，汽車上可能根本沒有人，或者有人卻完全不懂駕駛技術(shù)。

⑥2021年4月3日，訪問于汽車新聞網(wǎng)：http://www.qpzone.com.cn/Wap/hynews/7011.html 。

⑦原《侵權(quán)責(zé)任法》第49條規(guī)定，“機動車一方”是指機動車駕駛?cè)恕⑹褂萌?，以及負有過錯的機動車所有人。本文談及的“使用人”包含駕駛?cè)酥狻?/p>

⑧(2020)皖13民終2792號，安徽省宿州市中級人民法院。2021年8月15日訪問于法律文書裁判網(wǎng)：https://wenshu.court.gov.cn/。

⑨白箱測試，是指通過產(chǎn)品內(nèi)部工作狀況的反饋，檢驗預(yù)設(shè)的算法是否能夠達到預(yù)定的標準。黑箱測試，是指通過運行已經(jīng)編制好的算法來檢測各項功能是否能正常運行。

⑩Morissette v.United States, 342 U.S.246, 72 S.Ct.240, 96 L.Ed.288(1952).2021年10月16日訪問于LexisNexis: https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-morissette-v-united-states.