逄曉楓，劉曉莉

(1.青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266000;2.東北師范大學(xué) 政法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130117)

2018年8月27日發(fā)生的江蘇“昆山寶馬司機(jī)砍人反被殺案”慢慢落下帷幕，隨著昆山市公安局撤案通報(bào)的作出，迎來社會(huì)大眾的一片歡呼之聲。有人認(rèn)為這是正義的彰顯，也有人認(rèn)為這是輿論的勝利，還有人認(rèn)為這是法制的進(jìn)步……贊美之言不勝枚舉，可以說，此案被賦予了里程碑式的法治意蘊(yùn)。盡管如此，但是這一案件背后所展示的行為邏輯卻未得到深刻闡釋，難以在規(guī)范層面上將經(jīng)驗(yàn)事實(shí)上升為理論命題，無法催生社會(huì)共識(shí)。鑒于此，本文擬從效率角度入手分析，試圖揭示價(jià)值傾向的深層次原因，從而進(jìn)一步探討正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)實(shí)效果。

一、內(nèi)在機(jī)理：正當(dāng)防衛(wèi)的效率邏輯

在經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下，刑法規(guī)范實(shí)際上是一套資源配置的激勵(lì)機(jī)制，它通過設(shè)定及適用禁止與允許規(guī)則，內(nèi)部化個(gè)體行為的外部成本，誘導(dǎo)主體選擇效果最優(yōu)的行為。盡管這是基于“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，但它符合人類構(gòu)建社會(huì)關(guān)系的目的性與規(guī)律性，由此形成了一種成本—收益核算的行為模式，也促使展開對(duì)資源配置效率的探討。換言之，人們?cè)谕瓿苫顒?dòng)目標(biāo)時(shí)，需要考量投入轉(zhuǎn)化為產(chǎn)出的比率，進(jìn)而努力降低一定量的投入成本以提升產(chǎn)出收益，從而能夠獲得利潤(rùn)上的增值，這符合產(chǎn)權(quán)界定基礎(chǔ)上的人類本性?？梢哉f，效率不僅是一種經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，更是一種正義訴求，它尤為關(guān)注法律運(yùn)行的真實(shí)效果。因?yàn)橐粋€(gè)效率改進(jìn)的舉措在很大程度上能夠促進(jìn)社會(huì)總福利的增長(zhǎng)，這是正義的題中之義，實(shí)際上并不存在所謂結(jié)果糟糕的正義狀態(tài)。“我們所稱的那些正義的原則可能實(shí)際上就是產(chǎn)生有效率的結(jié)果所需的各種原則的重要組成部分，是一些被我們內(nèi)化了的原則?！?1)弗里德曼：《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》，楊欣欣譯，北京：法律出版社，2004年，第20頁(yè)。如果決策者不了解法律運(yùn)行的效率機(jī)理，就很可能導(dǎo)致法律實(shí)施的效果與決策初衷背道而馳，如此便是對(duì)正義的背離?！笆聦?shí)上，工業(yè)革命之后的社會(huì)發(fā)展，效率已經(jīng)成為主要的價(jià)值之一，由效率來闡釋正義，為正義填充新的、有積極正面意義的內(nèi)涵，誰曰不宜?！?2)熊秉元：《正義的效益》，北京：東方出版社，2016年，第131頁(yè)。

正當(dāng)防衛(wèi)，乃是針對(duì)不法侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人權(quán)利而實(shí)施的行為。正當(dāng)防衛(wèi)源于個(gè)人保護(hù)原則與維護(hù)法秩序原則，具有正當(dāng)性根據(jù)，它作為一種違法阻卻事由，展現(xiàn)了“以正對(duì)不正”的行為屬性。我國(guó)刑法第二十條正是這一內(nèi)容的表述。從立法精神來看，正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)則的設(shè)計(jì)，是為了鼓勵(lì)守法人對(duì)不法侵害人進(jìn)行對(duì)抗，即在特殊情況下，允許公民使用私力實(shí)施救濟(jì)，以此避免或減少因侵害而造成的人身及財(cái)產(chǎn)的重大損失?？梢哉f，這是對(duì)古老“報(bào)應(yīng)”觀念的一種道德回應(yīng)，也是確立善良風(fēng)俗及保護(hù)法益的必要舉措。但是，僅憑強(qiáng)烈的正義愿望不足以使這一規(guī)則運(yùn)行良好，還必須考慮其在現(xiàn)實(shí)生活中的效率問題，即：正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施能否獲得預(yù)期社會(huì)收益？這一激勵(lì)方式能否實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)？

從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看，激勵(lì)方式在直觀經(jīng)驗(yàn)上表現(xiàn)為一種價(jià)格波動(dòng)，這種價(jià)格變化不僅指導(dǎo)著立法者的決策，也影響著相關(guān)人的偏好選擇?！捌胀ㄊ袌?chǎng)上的商品和勞務(wù)都有其貨幣價(jià)格，而對(duì)某些物品或行為而言，即使不存在一個(gè)顯性的市場(chǎng)，這些物品或行為都有其邊際的‘影子價(jià)格’?！?3)沈海平：《尋求有效率的懲罰——對(duì)犯罪刑罰問題的經(jīng)濟(jì)分析》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2009年，第35頁(yè)。以價(jià)格為指導(dǎo)的決策能夠讓社會(huì)更有效率地利用稀缺資源，即通過價(jià)格可以向人們傳遞某種供給與需求信號(hào)，據(jù)此做出資源配置，提高生產(chǎn)率。所以，人們?cè)趦r(jià)格低時(shí)會(huì)使用更多的激勵(lì)產(chǎn)品；而在價(jià)格高時(shí)，則會(huì)減少它的消費(fèi)，當(dāng)這個(gè)價(jià)格進(jìn)一步上升，人們就會(huì)停止消費(fèi)。所以，價(jià)格不僅能夠分配現(xiàn)有的供給，還能刺激供給隨需求變化而上升或下降。因此，價(jià)格是有效配置資源的內(nèi)驅(qū)機(jī)制。當(dāng)然，價(jià)格并不能等同于成本，而它是用來支付成本的費(fèi)用。其實(shí)，這種變化反映了人們趨利避害、畏死樂生的本性特征，客觀上則外化為一種價(jià)量反向的活動(dòng)趨勢(shì)。故人的行為會(huì)受到誘因的影響，而當(dāng)環(huán)境中的誘因改變時(shí)，行為也會(huì)隨之改變。

當(dāng)激勵(lì)產(chǎn)品的價(jià)格偏高時(shí)，即在司法實(shí)踐中對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定尺度過于苛刻或者當(dāng)事人需要付出較高的證明成本，人們就會(huì)減少使用該產(chǎn)品的數(shù)量，由此呈現(xiàn)出的社會(huì)長(zhǎng)期效果很可能是“壞人橫行、好人難做”。相反，當(dāng)激勵(lì)產(chǎn)品的價(jià)格偏低時(shí)，即在司法實(shí)踐中對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定尺度過于寬松或者當(dāng)事人僅需付出較小的證明成本，人們就會(huì)增加使用該產(chǎn)品的數(shù)量，由此呈現(xiàn)出的社會(huì)長(zhǎng)期效果很可能是“無所顧忌、借機(jī)殺人”?？梢?，價(jià)格因素能夠?qū)σ粋€(gè)或多個(gè)行為偏好產(chǎn)生重大作用，從而對(duì)社會(huì)價(jià)值觀的塑造形成較大影響。這是因?yàn)椋瑑r(jià)格提供線索讓人們了解情境的本質(zhì)，并可在其中找到自我，在其自身引領(lǐng)下，可以應(yīng)用不同種類的偏好。

但是，以上兩類案件發(fā)生的概率并不相同，“行兇者‘合法殺人’的案件可能遠(yuǎn)少于被害人欲自衛(wèi)而不敢的案件”(4)蘭榮杰：《正當(dāng)防衛(wèi)證明問題的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第1期。。換言之，“無所顧忌、借機(jī)殺人”案件的發(fā)生需要具備一系列嚴(yán)格的時(shí)空條件，當(dāng)事人故意實(shí)施此種行為的障礙性因素太多，很難掌控行為發(fā)展進(jìn)程；而“壞人橫行、好人難做”的情況卻是普通人在日常生活中無法回避的風(fēng)險(xiǎn)，恃強(qiáng)凌弱乃是常態(tài)心理，并且在實(shí)力上更容易被一方當(dāng)事人所實(shí)施。因此，價(jià)格偏高時(shí)實(shí)施此類行為的概率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于價(jià)格偏低時(shí)實(shí)施彼類行為的概率。這種概率的判斷既是一種司法經(jīng)驗(yàn)，也是一種激勵(lì)信號(hào)。所以，在個(gè)案造成大概相同的法益損失情況下，價(jià)格偏高造成的社會(huì)總損失也就更大。

就疑案判決風(fēng)險(xiǎn)而言，當(dāng)案件處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，如果正當(dāng)防衛(wèi)價(jià)格偏高，當(dāng)事人面對(duì)事實(shí)真相的求證就會(huì)有心無力，所獲取的證據(jù)也很難被裁判者所認(rèn)可，因此極有可能冤枉被告人；而在價(jià)格偏低的狀況下，則加重了偵查機(jī)關(guān)的證明負(fù)擔(dān)，特別是在當(dāng)事人故意實(shí)施不法行為且掌握關(guān)鍵信息的情況下，只是一味強(qiáng)調(diào)偵查機(jī)關(guān)的行為責(zé)任，極有可能放縱被告人。然而，這兩種價(jià)格對(duì)社會(huì)損失的估值是不同的。在社會(huì)存在大量犯罪“黑數(shù)”的前提下，放縱個(gè)別被告人并不意味著法益邊際損失的增加。但是，冤枉個(gè)別被告人則會(huì)帶來明顯的法益邊際損失，因?yàn)檫@種損失尤其涉及人身自由或生命，往往是不可補(bǔ)救或者需要花費(fèi)大量財(cái)富才能消減其帶來的不利后果。“如果將生命、自由和幸福都視為，并且有理由視為社會(huì)珍視的財(cái)富，那么在刑事懲罰中，有罪判決的執(zhí)行結(jié)果(罰金和部分苦役除外)總是耗散而不是轉(zhuǎn)移一部分社會(huì)財(cái)富。”(5)蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第6期。也就是說，司法對(duì)無辜被告人造成的傷害是一種社會(huì)財(cái)富的凈損失，即使事后補(bǔ)償無辜者，也難以恢復(fù)到判決前的處境，而且它對(duì)社會(huì)正義情感的沖擊是巨大的。因此，與放縱真兇相比，冤枉無辜者往往帶來更嚴(yán)重的社會(huì)危害后果，即寧縱勿枉是一種有效率的決策選擇。

二、反思之一：結(jié)果推定行為性質(zhì)

本案中，侵害人劉海龍?jiān)跔?zhēng)斗中被于海明反擊致死，出現(xiàn)了重大人身?yè)p害結(jié)果。盡管這涉及刑法第20條第2款與第3款如何適用的問題，但在司法實(shí)踐中，刑事案件一旦出現(xiàn)重傷或死亡后果，裁判者習(xí)慣于將防衛(wèi)限度的審查重心聚焦在損害后果上，將防衛(wèi)行為定性為防衛(wèi)過當(dāng)或者互相毆斗，忽視一方當(dāng)事人為正當(dāng)防衛(wèi)所作的必要努力?？梢哉f，這一判斷邏輯混淆了防衛(wèi)必要性與損害結(jié)果之間的區(qū)別，存在方法論上的錯(cuò)誤。實(shí)際上，這種由損害結(jié)果推定行為性質(zhì)的認(rèn)定方法，除了裁判者的“維穩(wěn)”政治考慮之外，還契合了所謂“精準(zhǔn)防衛(wèi)”的比例原則。即防衛(wèi)人必須嚴(yán)格把握其防衛(wèi)手段的適度性，故防衛(wèi)手段及其結(jié)果應(yīng)該相當(dāng)于侵害手段及其結(jié)果。也就是說，受防衛(wèi)的利益與受侵害的利益之間必須達(dá)到相當(dāng)?shù)木猓@意味著利益衡量的判斷處于首要地位，而非防衛(wèi)必要性。

比例原則是大陸法系的一個(gè)重要的概念，它最初源于19世紀(jì)德國(guó)警察法的范疇，后來慢慢擴(kuò)展至整個(gè)行政法，之后對(duì)憲法也產(chǎn)生了重大影響，其被視為公法領(lǐng)域的“帝王條款”，如同誠(chéng)信原則在民法規(guī)范中的地位。按照學(xué)界通說，這一原則包括三個(gè)子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則。具言之，其一，適當(dāng)性原則，是指行政主體所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于目的的實(shí)現(xiàn)，手段要具有正當(dāng)性；其二，必要性原則，是指如有多種措施可實(shí)現(xiàn)行政目的時(shí)，則必須選擇那些最有必要的，也就是說，要選擇那些對(duì)公民不會(huì)造成損害或者產(chǎn)生損害最小的手段；其三，狹義比例原則，是指要求對(duì)手段的利弊進(jìn)行衡量，當(dāng)行政行為所欲追求的利益高于被損害的公民利益時(shí)，才可以行使該手段?；谶@一原則，在行政法上，無論是制定普遍性規(guī)則的行政活動(dòng)還是傳統(tǒng)的行政行為，都應(yīng)接受它的規(guī)范和制約，并以此判斷其合法性。同樣，在憲法層面，“比例原則通過三個(gè)子原則調(diào)控著目的與手段之間的關(guān)系，保障所采取的手段是指活動(dòng)在憲法規(guī)范和價(jià)值的范圍之內(nèi)”(6)于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。。

由此可見，設(shè)計(jì)比例原則的目的是調(diào)整國(guó)家—公民這種縱向關(guān)系，或者說，它主要是關(guān)于權(quán)力—權(quán)利如何展開互動(dòng)的一種配置模式，但是能否將這一原則用于評(píng)價(jià)公民—公民之間的對(duì)抗關(guān)系，卻值得商榷。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：“從實(shí)質(zhì)上來看，正當(dāng)防衛(wèi)并非單純涉及公民個(gè)人之間的關(guān)系，它也關(guān)乎國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系……既然正當(dāng)化事由的成立意味著法律在一定范圍內(nèi)免除了國(guó)家對(duì)特定公民的保護(hù)義務(wù)，那么這種事由的存在范圍就沒有理由不受比例原則的限制?！?7)陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第6期。也有學(xué)者持相反意見：“國(guó)家權(quán)力缺位，個(gè)人行使權(quán)利時(shí)，不能嚴(yán)格按照法律對(duì)處理相關(guān)事項(xiàng)的警察等公職人員的要求，來強(qiáng)求防衛(wèi)者必須分毫不差地遵守利益衡量和比例原則，因此，只要防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的，具有適當(dāng)性、必要性即可?！?8)周光權(quán)：《正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第5期。當(dāng)然，筆者并不反對(duì)在刑事領(lǐng)域引入比例原則，運(yùn)用該原則可以較好地闡釋刑事立法邊界、刑法解釋限度等問題，尤其對(duì)于克制刑法積極主義意義重大(9)姜濤：《比例原則與刑法積極主義》，《學(xué)術(shù)界》2016年第8期。。但這只是強(qiáng)調(diào)比例原則在公法體系中的功能限制作用，它并不能成為公民個(gè)體防衛(wèi)之必要性判斷的尺度。

基于效率立場(chǎng)，在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，適用比例原則所展現(xiàn)的司法效果其實(shí)是一種“價(jià)格管制”的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。一般來說，實(shí)施價(jià)格管制意味著使各種產(chǎn)品價(jià)格在限定的范圍內(nèi)波動(dòng)。就管制方式而言，價(jià)格管制的模式可分為最高限價(jià)與最低限價(jià)。最高限價(jià)是指政府用法律來規(guī)定市場(chǎng)上某一商品或服務(wù)的最高價(jià)格，而最低限價(jià)則是指政府用法律來規(guī)定市場(chǎng)上某一商品或服務(wù)的最低價(jià)格。表面看來，政府所實(shí)施的干預(yù)是為了矯正市場(chǎng)中的不良現(xiàn)象，但是這種管制措施卻往往帶來與初衷相違背的不利結(jié)果?！皟r(jià)格管制相關(guān)的法令，其政治理論依據(jù)因時(shí)間和地點(diǎn)的不同而不同，但是，只要壓低一些人的價(jià)格可以使具有更大政治影響的人得利，控制價(jià)格這樣的政治權(quán)宜之計(jì)就從不缺乏理論依據(jù)?！?10)托馬斯·索維爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式》，吳建新譯，成都：四川人民出版社，2018年，第35頁(yè)。其中最明顯的是，價(jià)格管制必然導(dǎo)致資源價(jià)值的耗散。房租管制就是一個(gè)明顯的例子，即政府通過租金管制，強(qiáng)行規(guī)定某些類型住宅的租金額。它本意是要幫助資金困難的人盡量少花錢找到房屋租住，沒想到卻發(fā)生了事與愿違的結(jié)果，價(jià)格管制讓他們更難找到合適的房屋，這是房東消極對(duì)抗房租管制的直接后果。

在正當(dāng)防衛(wèi)的定性過程中，比例原則的主旨在于法益價(jià)值衡量，它強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)目的，重視損害結(jié)果，一旦出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果尤其死亡后果則會(huì)被直接認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，這可謂是一種價(jià)格管制。換言之，將一般損害結(jié)果作為正當(dāng)防衛(wèi)的價(jià)格上限，超過這一限度就意味著構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。價(jià)格管制的方案看似確立了正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?，在司法?shí)踐中也具有可操作性，但它卻并沒有產(chǎn)生預(yù)期的社會(huì)效果，反而使正當(dāng)防衛(wèi)的成立空間幾乎被壓縮為零，更是違背了生活經(jīng)驗(yàn)的合理性，引發(fā)公眾對(duì)法律正義的質(zhì)疑。例如，2016年發(fā)生的“于歡案”(《山東省高級(jí)人民法院刑事附帶民事判決書》(2017)魯刑終151號(hào))，被害人一方糾集多人為討債對(duì)于歡與其母蘇銀霞實(shí)施了限制人身自由、謾罵及侮辱等行為，于歡在無法獲得出警警員保護(hù)的情況下，手持利刃連捅四人，導(dǎo)致一人死亡、二人重傷、一人輕傷。最終，于歡的反擊行為被法院認(rèn)定為故意傷害罪。這是一起以嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果來判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度的典型案例?？梢钥闯觯@一裁判思路，是將于歡行為排除在刑法第20條第3款之外，把重大傷亡后果作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但正是這種價(jià)格管制理念擴(kuò)大了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⒎秶?，直接損害了作為需求者一方的防衛(wèi)人的正當(dāng)利益。具言之，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)定最高限價(jià)只會(huì)使裁判者對(duì)此類案件的審查越發(fā)保守，極大影響了裁判者斷案的積極性，減弱了其對(duì)復(fù)雜、疑難案件的審查動(dòng)力，造成正當(dāng)防衛(wèi)的長(zhǎng)期供給不足，導(dǎo)致法益保護(hù)秩序嚴(yán)重失衡。不僅如此，價(jià)格上限還抑制了公民對(duì)法益保護(hù)的迫切需求，為此人們只能通過非價(jià)格機(jī)制進(jìn)行調(diào)整，但非價(jià)格機(jī)制一般要產(chǎn)生巨大的交易費(fèi)用，由此帶來的后果很可能是公民需要付出更大的正義代價(jià)。

三、反思之二：機(jī)械認(rèn)定侵害進(jìn)程

如果不法侵害已經(jīng)結(jié)束，而當(dāng)事人仍然決定繼續(xù)實(shí)施所謂“防衛(wèi)”，這是刑法理論中的“事后防衛(wèi)”問題。在事后防衛(wèi)的情況下，正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件已經(jīng)不復(fù)存在，此時(shí)所實(shí)施的傷害行為就是一種犯罪行為。所以，正確認(rèn)定不法侵害之“正在進(jìn)行”的時(shí)間段至關(guān)重要。本案中，侵害人劉海龍?jiān)诓分斜挥诤Ｃ鲓Z走其刀具，轉(zhuǎn)身朝自己汽車方向跑去，那么，這是否意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束？換言之，于海明之后的“追殺”行為是否還是一種正當(dāng)防衛(wèi)？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，不法侵害已經(jīng)結(jié)束，是指法益不再處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害或威脅之中，或者說不法侵害行為已經(jīng)不可能侵害或威脅法益(11)張明楷：《刑法學(xué)》(上)，北京：法律出版社，2016年，第201頁(yè)。。司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為，不法侵害的結(jié)束時(shí)間成立于：一是不法侵害人自動(dòng)中止不法侵害；二是不法侵害人已經(jīng)被制服；三是不法侵害人已經(jīng)喪失侵害能力；四是不法侵害已經(jīng)造成侵害結(jié)果并且不可能繼續(xù)造成更嚴(yán)重的結(jié)果；五是不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場(chǎng)。其實(shí)，以上標(biāo)準(zhǔn)都或多或少地加入了主觀判斷色彩。然而，不同主體基于不同立場(chǎng)會(huì)得出不同的結(jié)論，“控方在時(shí)過境遷之后，根據(jù)案件事實(shí)對(duì)當(dāng)時(shí)某個(gè)時(shí)點(diǎn)下不法侵害是否已經(jīng)終止作出的判斷，很可能不同于防衛(wèi)人在彼時(shí)彼地、彼情彼景之下所作的判斷”(12)劉遠(yuǎn)、孫麗：《司法邏輯中的事后防衛(wèi)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第11期。。為了避免陷入各說各話的窠臼，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)之侵害進(jìn)程的判斷需要一個(gè)更加客觀的標(biāo)準(zhǔn)。因此，這就需要了解經(jīng)濟(jì)學(xué)中的信息不對(duì)稱問題。顧名思義，信息不對(duì)稱是相對(duì)于信息對(duì)稱而言，信息對(duì)稱是指每個(gè)人都知道的信息，并且是每個(gè)人都一樣的信息；而信息不對(duì)稱是指交易一方擁有但不被另一方所知道的信息。最常用的分類標(biāo)準(zhǔn)是以交易本身作為一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，具體界定信息不對(duì)稱是發(fā)生在交易之前還是交易之后。在交易還沒發(fā)生之時(shí)就已經(jīng)存在的信息不對(duì)稱，稱為事前的信息不對(duì)稱；在交易之后才產(chǎn)生的信息不對(duì)稱，稱為事后的信息不對(duì)稱(13)張維迎：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，西安：西北大學(xué)出版社，2015年，第325頁(yè)。。

在侵害人依然擁有侵害實(shí)力的具體情景中，很多時(shí)候防衛(wèi)人是無法判斷不法侵害進(jìn)程的結(jié)束時(shí)間，即無法判斷對(duì)方到底是暫時(shí)性的“以退為進(jìn)”還是終局性的放棄侵害。這種情況的存在，不僅是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)環(huán)境的復(fù)雜性，還緣于人們行為的主觀性。此時(shí)，侵害人后續(xù)的行為信息無法被防衛(wèi)人所掌握或確認(rèn)，繼續(xù)侵害的意圖與能力被隱藏了，雙方不能進(jìn)行有效的信息交流，故此，事前信息不對(duì)稱的情形就發(fā)生了。而事前信息不對(duì)稱往往導(dǎo)致所謂的逆向選擇，簡(jiǎn)單地說，就是“劣幣驅(qū)逐良幣”的情形。其中，“檸檬市場(chǎng)”的假設(shè)說明了這一情況。即在二手車市場(chǎng)中，不同的二手車之間存在很大的質(zhì)量差別。對(duì)于二手車的實(shí)際狀況，賣家可能知道的信息更多，而買家一般知道的很少或者不知道。由于信息不對(duì)稱，雙方又不能建立穩(wěn)定的信任關(guān)系，他們都按照各自的最大期望進(jìn)行交易，到最后，質(zhì)量好的車可能賣不出去，質(zhì)量差的車也很難賣出去。所以，信息不對(duì)稱導(dǎo)致帕累托效率無法達(dá)到，交易雙方都會(huì)因此受到損失，這不利于社會(huì)利益的最大化實(shí)現(xiàn)。同理，侵害人與防衛(wèi)人在激烈爭(zhēng)斗的場(chǎng)合下難以傳遞或獲取對(duì)方主觀信息，更何況彼此又處于一種不信任的狀態(tài)中，防衛(wèi)人出于生理本能而做出持續(xù)“防衛(wèi)”行為，就會(huì)啟動(dòng)新一輪的對(duì)抗。需要強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)的防衛(wèi)人缺乏意志自由，喪失其正常的思維能力。也就是說，在侵害進(jìn)程是否推進(jìn)不明情況下，信息不暢與信任缺乏阻隔了雙方有效溝通，況且“在許多情況下，侵害不是一次性的而具有連續(xù)性，第一次侵害結(jié)束不等于全部侵害完成”(14)陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款》，《法學(xué)家》2017年第5期。，這在很大程度上延長(zhǎng)了侵害進(jìn)程的時(shí)間段，它使防衛(wèi)人根據(jù)已經(jīng)形成的心理預(yù)期繼續(xù)進(jìn)行防衛(wèi)，合乎生理本能與社會(huì)常理。

面對(duì)信息不對(duì)稱，其中一個(gè)重要的解決方案就是監(jiān)管規(guī)則的確立，它被用來合理分配雙方責(zé)任，起到定紛止?fàn)幍淖饔?。?duì)此，“漢德公式”的運(yùn)用就顯得非常重要，即如果避免意外的成本為B，發(fā)生意外的概率為P，意外所產(chǎn)生的損失為L(zhǎng)，而避免意外所付的成本低于意外發(fā)生的概率乘以意外發(fā)生以后產(chǎn)生的損失，即B

根據(jù)漢德公式，在侵害進(jìn)程信息不對(duì)稱的情況下，P是大于0的，暫時(shí)處于弱勢(shì)的侵害人并非一定就會(huì)放棄反擊，而面對(duì)不明情況，防衛(wèi)人也可能會(huì)繼續(xù)實(shí)施“反擊”，在此過程中，雙方力量可能因人、財(cái)、物等因素隨時(shí)發(fā)生變化；損失L是巨大的，侵害人與防衛(wèi)人之間的“斗爭(zhēng)”都會(huì)嚴(yán)重危及對(duì)方的身體或生命；因此，前兩項(xiàng)相乘，預(yù)期損失是相當(dāng)大的。如果要避免這樣的損失，侵害人與防衛(wèi)人只要各自采取適當(dāng)而積極措施就可以實(shí)現(xiàn)。但是兩者相比而言，侵害人直接放棄侵害行為則更為有效率，如快速離開侵害現(xiàn)場(chǎng)、及時(shí)說明終止侵害情況、主動(dòng)放下侵害工具等等。而對(duì)于防衛(wèi)人來說，他要避免此種損失，則需比侵害人做出更多的防御努力，這與先前受侵害所形成的劣勢(shì)地位相關(guān)，而且他所承受的情緒壓力也無法期待自身做出合理反應(yīng)。因此，當(dāng)防衛(wèi)人因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱而繼續(xù)實(shí)施所謂“防衛(wèi)”造成侵害人損害時(shí)，對(duì)于當(dāng)時(shí)雙方行為責(zé)任的界定，應(yīng)該由成本付出最小者即侵害人承擔(dān)法律責(zé)任。所以，在侵害進(jìn)程信息無法辨別的情況下，將侵害結(jié)束時(shí)間段延長(zhǎng)，使此時(shí)的反擊行為納入正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定范圍，符合社會(huì)利益最大化原則，這也是價(jià)格體系的激勵(lì)效應(yīng)。

四、反思之三：漠視主體道德角色

觀之以往案例，最高法在“李小龍等被控故意傷害案”(《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第261號(hào))中指出，“行兇”不應(yīng)該是一般的拳腳相加之類的暴力侵害，持械毆打也不一定都是可以實(shí)行特殊防衛(wèi)的“行兇”，只有持那種足以嚴(yán)重危及他人的重大人身安全的兇器、器械傷人的行為，才可以認(rèn)定為“行兇”。這一司法實(shí)踐邏輯實(shí)際體現(xiàn)了一種事后的“理性人”的價(jià)值立場(chǎng)。固然，裁判者依此能夠理智、冷靜地看待案件事實(shí)，超脫于案情之外，但是卻在很大程度上忽視了當(dāng)事人的所思、所感、所為，缺乏對(duì)當(dāng)事人內(nèi)心情感的真實(shí)體驗(yàn)，喪失了其作為一個(gè)“道德人”所應(yīng)具有的常理、常情、常識(shí)。可以說，這是對(duì)防衛(wèi)人人格的極大漠視。更為重要的是，此類案件的處理思路足以割裂法律與道德之間的內(nèi)在統(tǒng)一性，就像2006年南京“彭宇案”的判決結(jié)果引發(fā)了民眾對(duì)道德滑坡的深深擔(dān)憂并造成了極為惡劣的社會(huì)影響，導(dǎo)致國(guó)家公共資源的嚴(yán)重浪費(fèi)?？梢姡杀畴x傳統(tǒng)倫理精神，提高了社會(huì)交往的交易費(fèi)用，違背了效率原則，最終會(huì)消解公共生活秩序。如果在本案中于海明沒有被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，則會(huì)面臨同樣的尷尬處境。

激勵(lì)措施對(duì)既定價(jià)值觀的影響，呈現(xiàn)出一種積極或消極的現(xiàn)實(shí)效果。例如，在以色列海法市一家六日制托兒所中，如果在托兒所下班的時(shí)候，父母接孩子遲到，就會(huì)被處以一定數(shù)額的罰款。然而，這一措施卻毫無作用。罰款后，父母到達(dá)的時(shí)間比先前要晚2倍。12周后，罰款撤銷，但父母還是一如既往地繼續(xù)比規(guī)定的時(shí)間晚到。為遲到定價(jià)，父母履行倫理義務(wù)的能力被削弱，不再積極地避免給老師帶來不便，他們甚至認(rèn)為遲到是他們可以購(gòu)買的一種商品?？梢钥闯?，激勵(lì)措施與道德行為之間并非處于一種互相分離的狀態(tài)，一方的變化常常受到另一方變化的影響。而在此時(shí)，激勵(lì)措施無意間傳遞出了完全錯(cuò)誤的信息，導(dǎo)致激勵(lì)措施與道德行為產(chǎn)生負(fù)協(xié)同效應(yīng)，即激勵(lì)措施排擠了道德行為，由此也就出現(xiàn)了效率缺失的狀況，使得雙方未能達(dá)到一種均衡狀態(tài)。

但是，“在美德缺失的情況下，沒有任何經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)系統(tǒng)能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)……美德應(yīng)受到鼓勵(lì)，惡習(xí)應(yīng)受到譴責(zé)”(15)塞謬爾·鮑爾斯：《經(jīng)濟(jì)動(dòng)物》，劉少陽(yáng)譯，杭州：浙江教育出版社，2018年，第18頁(yè)。。當(dāng)激勵(lì)措施對(duì)道德行為發(fā)揮積極作用時(shí)，兩者就存在一種彼此互補(bǔ)而非互相替代的關(guān)系，此時(shí)兩者產(chǎn)生了協(xié)同效應(yīng)。也就是說，激勵(lì)措施能夠增強(qiáng)而非削弱公民道德情操。實(shí)際上，在法律與道德之間的關(guān)系問題上，自古希臘以來賢者們就一直眾說紛紜，觀點(diǎn)不一，但是法律確實(shí)包含著與道德有關(guān)的行為準(zhǔn)則與規(guī)范?！胺蔁o法超越道德，每一項(xiàng)法律都有它的道德基礎(chǔ)，永恒絕對(duì)的法律是不存在的?！?16)劉遠(yuǎn)、孫麗：《司法邏輯中的事后防衛(wèi)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第11期。符合道德觀念的法律，在實(shí)施中會(huì)有較低的執(zhí)行成本和較高的執(zhí)行效率。反之，法律在實(shí)施過程中會(huì)碰到很多困難，導(dǎo)致法律執(zhí)行中的低效率。可以說，法律的演變其實(shí)就是法律的效率不斷提高的一部歷史，其中法律與道德的關(guān)系是推動(dòng)法律演變的一個(gè)重要的因素。

“馬糞爭(zhēng)奪案”(Thomas Haslem v.William A.Lockwood，1871)所確立的產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則很好地說明了以上現(xiàn)象。它講的是，原告雇傭兩名幫工到馬路上撿馬糞，在兩名幫工回去取車裝馬糞時(shí)，堆在路邊的馬糞被案中不知情的被告撿去，并撒到了自己的田里。由此引發(fā)了確認(rèn)馬糞歸屬的問題(17)薛兆豐：《薛兆豐經(jīng)濟(jì)學(xué)講義》，北京：中信出版社，2018年，第8頁(yè)。。事實(shí)上，從財(cái)富轉(zhuǎn)移的角度來看，馬糞由哪一方占有使用并不重要，但是它卻有可能損害社會(huì)道德規(guī)范。即如果將馬糞判給被告，那么就會(huì)破壞“個(gè)人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”這樣一種道德觀，由此產(chǎn)生的后果是：只要看到無人看管的物品，人們就可以隨意拿走。而這種后果則會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)所有人在財(cái)物管理方面需要花費(fèi)巨大費(fèi)用與精力，而人們也會(huì)逐漸喪失創(chuàng)造和積累財(cái)富的積極性。相反，如果將馬糞判給原告，那么人們就會(huì)產(chǎn)生一種行為預(yù)期：個(gè)人財(cái)產(chǎn)受到法律嚴(yán)格保護(hù)，其他人不得隨意侵犯。進(jìn)一步講，這種法律規(guī)則提高了道德的顯性程度，強(qiáng)化了傳統(tǒng)觀念，擴(kuò)大了社會(huì)共識(shí)。如此一來，人們僅憑借簡(jiǎn)單的道德判斷就可以處理個(gè)人財(cái)產(chǎn)問題，降低了交易成本，提高了生產(chǎn)效率，從而鼓勵(lì)人們更加積極地去創(chuàng)造和積累財(cái)富?？梢?，正義的背后往往是效率的考量，但效率不僅僅是針對(duì)個(gè)體而言，它更注重社會(huì)整體利益的實(shí)現(xiàn)。

據(jù)此，如果司法對(duì)防衛(wèi)人的手段進(jìn)行嚴(yán)格的理性考量，特別是在不法侵害程度累積升高的案件中，將處于慌亂、恐懼、驚嚇或緊急中的個(gè)體行為排除在違法或責(zé)任阻卻事由之外，不顧防衛(wèi)人意志減弱或喪失的情形，就會(huì)侵犯一般公眾樸素的道德情感，違背一般人置于當(dāng)時(shí)情境之中的“感同身受”?！胺傻陌l(fā)展歷史表明，倘若法律不對(duì)人性的脆弱表現(xiàn)給予應(yīng)有尊重，便會(huì)背離人類所應(yīng)有的憐憫之心?！?18)馮軍：《刑事責(zé)任論》，北京：法律出版社，1996年，第245頁(yè)。因此，這種忌憚實(shí)體損害結(jié)果的判案策略只會(huì)嚴(yán)重削弱人們維護(hù)正義的道德意識(shí)，阻礙人們?nèi)タ箵舨徽x的事情，使得正義屈服于不正義，而“弘揚(yáng)社會(huì)正義、鼓勵(lì)見義勇為”只會(huì)成為一句空話。反之，缺少道德支撐的法律解釋，過于強(qiáng)調(diào)法律的本本主義，只會(huì)限制法律的適用空間，增加法律的實(shí)現(xiàn)成本，最終導(dǎo)致這一條文的無效率。換言之，“一些法律制度之所以被淘汰出局，除了本身的正當(dāng)性和合法性值得懷疑外，更重要的一個(gè)原因是沒有取得道德上的支持，沒有得到人民的擁護(hù)”(19)馮永剛：《民主政治進(jìn)程中推進(jìn)道德發(fā)展的法律制度安排》，《東北師大學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2014年第5期。。

五、結(jié) 語

正當(dāng)防衛(wèi)作為一種司法資源，不能只是一味強(qiáng)調(diào)其啟動(dòng)的政治性與利益性，更要關(guān)注其運(yùn)行的科學(xué)性與有效性。在價(jià)格內(nèi)涵的視野中，必須考慮正當(dāng)防衛(wèi)的效率意義，充分了解權(quán)利的成本結(jié)構(gòu)，盡可能將防衛(wèi)的邊際成本趨向邊際效益，以促進(jìn)行為責(zé)任的合理配置，使得它的激勵(lì)功能更加符合現(xiàn)實(shí)需求，從而減少不必要的社會(huì)財(cái)富浪費(fèi)。