張 琳

在法律與道德的關系上，傳統(tǒng)自然法理論將某種先驗法則或道德金律視為法律的基礎，從而認為兩者間存在必然的關聯(lián)；相比之下，法實證主義認為法律源于對后驗的社會事實，即官員對具體法律條文的“執(zhí)行”以及民眾的“遵從”等事實的描述，從而認為兩者間存在偶然的關聯(lián)。自然法理論和法實證主義構成了兩個理解陣營，德沃金的規(guī)范法理學則位于兩個陣營的中間地帶上。

德沃金在《認真對待權利》中認為，對諸種社會事實的規(guī)范探究仍以諸如公平、正義這般客觀的道德原則為根據(jù)。雖然此時的客觀道德原則并無傳統(tǒng)自然法理論所承諾的先驗內(nèi)涵，但是它們構成了審定法律規(guī)則是否有效所依循的現(xiàn)實“原則”。〔1〕《法律帝國》則進一步將“原則”的法理學拓展至“規(guī)范法理學”，后者為道德原則為何是相對于法律規(guī)則的更為高階的存在提供了具體闡釋。規(guī)范法理學的基本立場可以表述為：我們需要訴諸對法實踐活動起到客觀制約作用的道德原則來理解和確定法律規(guī)則，因而我們能夠避開法實證主義者在描述法實踐活動中所面臨的偶然性——道德原則為法律規(guī)則提供了必然性的形式。此外，“原則”亦不同于先驗法則或道德金律，如此一來，德沃金便需在法律規(guī)則和先天法則之間為道德原則找尋某種領地。本文將聚焦于理清《法律帝國》中德沃金尋求這一理論事業(yè)的思路，同時試圖披露德沃金論證中暗含的先驗論證問題，進而指出并不存在這類介于原則和規(guī)則之間的特殊領地。

一、德沃金對法實證主義的批判

德沃金一直批判法實證主義的一個關鍵斷言：關于有爭議的法律問題，不存在“正確”答案，只存在“不同”的答案?！?〕在《法律帝國》前言中，德沃金便指出，關于那些“疑難案件”（hard cases），的確存在“正確”答案，即唯一正確的判決。他的論證思路大致如下：

關于法律問題是否存在“正確”答案的爭議，

（1.1）不是形而上學之爭；而是

（1.2）道德之爭。

（1.3）純粹的法實踐活動本身是偶然的；因此

（1.4）法律規(guī)則是偶然的。

（1.5）但是，訴諸（1.2）層次的道德原則，可以排除（1.4） 法律規(guī)則層次的偶然性；

（1.6）因而，關于法律問題存在正確答案。

傳統(tǒng)自然法理論聚焦的問題是，是否存在先驗的道德金律，即（1.1）中的形而上學之爭。（1.3）-（1.4）是德沃金視角下的法實證主義推理，德沃金本人基于對（1.1）-（1.2）的辨析而推演得出（1.5）-（1.6）的結(jié)論。關于（1.2），德沃金認為相關的理論爭論不是關于是否存在形而上的道德律令的爭論，而是法律是否具有道德屬性的爭論。德沃金因此至少面臨兩項理論任務：解釋法實證主義訴諸法實踐的解釋為何是不充分的，以及解釋道德為何能為法律規(guī)則提供審查其正當性依據(jù)的原則。筆者將在本節(jié)討論前一項任務，后一項任務則留待下一節(jié)再議。

如所周知，德沃金對法實證主義的“實踐不充分性”的批評集中體現(xiàn)在他在《法律帝國》 第二章中提出的“語義學之刺”（the semantic sting）問題上，〔3〕即法實證主義者誤認為所有有關法律是什么的爭議均源于對法律概念的意義進行判定的邊界案件，在那些邊界案件中，法律概念的意義將會根據(jù)新的法律經(jīng)驗而得到進一步的確定或修改。德沃金指出這一問題背后隱藏著“無窮后退問題”：法實證主義只是在描述法律概念的“用法”，即稱職的法律人在具體的情境下如何恰當使用法律概念，然而如何確定某一法律概念的正當用法或其意義呢？法實用主義需要訴諸另一項實踐或規(guī)則，這樣一來便會陷入無窮后退的問題?！?〕

實際上，法實證主義者拒絕承認存在“無窮后退問題”，因為他們接受了實踐和從實踐中產(chǎn)生的法律規(guī)則均具有偶然性。法實踐中對法律概念的使用在經(jīng)過一定步驟的實踐后便會得到相對清晰有效的規(guī)則，這類規(guī)則不是確定不變的，它會因為實踐的發(fā)展而得到進一步的修葺。如哈特指出的那樣，“我們所居住的這個世界，以及我們生活在這個世界上的人類，有朝一日也許會在許多方面發(fā)生變化；假如這個變化太過劇烈的話，不僅許多現(xiàn)在是正確的陳述將會變得謬誤……而且，那些構成我們當下的概念工具、通過它我們才能看清的世界以及彼此的整個思維或者交流方式都會崩潰”?！?〕在反駁傳統(tǒng)自然法理論的意義上，法實證主義者認為，諸如法律、道德之類的概念和規(guī)則亦不存在內(nèi)在固有的先天本質(zhì)，我們僅能在后驗的法實踐和道德實踐中，修葺和發(fā)展關于法律和道德的概念和規(guī)則的理解。用比克斯取自維特根斯坦的話說，規(guī)則有著這樣的“開放結(jié)構”：“出現(xiàn)了我們制定規(guī)則時沒有想到的情境，這種情境與我們制定規(guī)則時心目中的（典型）情境不同?！薄?〕故而，一方面，我們也只能訴諸律師和法官相關的經(jīng)驗活動來審定法律概念用法所遵循的規(guī)則的正當性；另一方面，由于法律和道德概念均無形而上的本質(zhì)，案件（包括疑難案件）的判斷因此失去了可作為作出確定（唯一正確的）判斷依據(jù)的先驗基礎，從而對于疑難案件，只能存在“不同”的更可接受或更不可接受的答案，而不存在唯一正確的答案。

我們看到，德沃金無疑沒有接受法實證主義的這種理論態(tài)度，他將“無窮后退問題”追究下去，在他眼中，法實證主義者承諾了這樣的一種推理：

（1.7）尤其是在存在爭議的法律問題中，需要訴諸一種法律規(guī)則來確定法律概念的用法；

（1.8）尤其是在存在爭議的法律問題中，需要訴諸另一種規(guī)則來確定具體法律規(guī)則（概念）的用法；

（1.9）法實踐活動為解釋后退問題提供了灰色地帶。

在（1.9）所指的“灰色地帶”中，律師和法官基于經(jīng)驗活動而非理性活動為辯護和判決案件的法律實踐提供了“共同原則”以及相關法律概念的“用法”。在德沃金眼中，法實證主義者用“實踐”這一概念稱呼“灰色地帶”。德沃金似乎認為，法實證主義者沒有嚴肅對待“實踐”：實踐的確有著缺陷，但“它絕不是一個荒誕的玩笑”，因為我們可以停止（1.7）和（1.8）中所體現(xiàn)的后退，得出作為法律規(guī)則基礎依據(jù)的“根本性的原則”。此時，我們需要進展到對德沃金第二項理論任務的討論：究竟如何理解作為根本性原則的道德？

二、德沃金法理學的規(guī)范性和闡釋性特征

在《認真對待權利》中，德沃金提出作為法律規(guī)則根據(jù)的“原則”概念，“我把這樣的一個準則稱為‘原則’，它應該得到遵守，并不是因為它將促進或者保證被認為合乎需要的經(jīng)濟、政治或者社會形式，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其他道德方面的要求”?！?〕對“原則”的遵守排除了遵守規(guī)則的偶然性。在《法律帝國》中，他提出了一種一般被稱為“規(guī)范法理學”的解釋理論。我們可以發(fā)現(xiàn)，這兩項工作之間有著密切關聯(lián)，他的法理學也因為這一關聯(lián)而既具有解釋性（詮釋性）的特征，也具有規(guī)范性的特征。

實際上，德沃金在《法律帝國》第二章中具體吸收和利用了戴維森的行動哲學理論以及徹底的解釋理論。戴維森行動理論的獨特之處在于，認為一項行動（action）中包含著意向（intention）和信念（belief）兩個要素，〔8〕其中懷有怎樣的意向涉及歷史、傳統(tǒng)，以及當下的社會實踐等諸多因素，因此，懷有意向的人是某一具體的法實踐活動的“內(nèi)部”的參與者，而非一個“外部”的如上帝般的審查者（德沃金在《刺猬的正義》中對此多有闡釋〔9〕）。當這樣的一個能動者（agent，有意向的人）試圖確定自己的實踐“意味著”什么的時候，信念，即相信自己的行動會在社會維度中帶來怎樣的后果，便被引入進來?！靶拍睢钡囊胍馕吨?，第一，能動者將另一位能動者視為同自身一樣的理性主體，他有著類似的合理的（rational）行為結(jié)構，因此，能動者能夠理解他者的行動，其行動也能為他者所理解（這實際上是戴維森所謂的“寬容原則”〔10〕）。第二，這樣一來，信念意味著需要確定他者“應當”如何行事，這引入了規(guī)范和共同體的維度，個體在共同體內(nèi)被確定為一個可為其行動負責的主體，行動的意義依據(jù)規(guī)范而得到解釋。第三，解釋的維度也同時被引入進來，個體通過對（自身的和他者的）行動的解釋態(tài)度鑄造了共同體和規(guī)范，在此意義上，德沃金在《法律帝國》中指出，“解釋性態(tài)度要在一個社群中興旺發(fā)達，每個階段需要的社群中的共識被看作提供了實踐之初步內(nèi)容的規(guī)則和準則得到確認。……其次，必須有一個解釋（interpretive）階段。在這個階段，解釋者為前解釋階段所確認之實踐的主要組成部分，選定某個總體的證成（some general justification）。……最后， 必定有一個后解釋或改造（postinterpretive or reforming）階段。在這個階段，他調(diào)整自己對實踐‘真正’要求什么的感悟，以便更好地服務于他在解釋階段接受的證成”?！?1〕根據(jù)這些闡釋，德沃金實際上遵循著如下推理：

（2.1）每一理性的行動主體均遵循寬容原則，從而

（2.2）在交互的（interactive）活動中由解釋態(tài)度鑄就了初始的規(guī)則和準則（規(guī)范）；

（2.3）同時，共同體生成，交互的活動成為主體間的（intersubjective）社會活動；

（2.4）在后續(xù)的解釋階段中，依據(jù)個體態(tài)度和主體間規(guī)范之間動態(tài)的關聯(lián)，提出對實踐更好的解釋，從而

（2.5）規(guī)范得到更好的表達和確認。

因而，“總體的證成”或曰“一般的證成”是前一個解釋階段的結(jié)果，它作為規(guī)范制約著人們“今后”如何行動，包括如何展開法實踐活動。但是，它可能會在后來行動的解釋階段中得到進一步的修改。

我們看到，規(guī)則、準則或規(guī)范均是在主體間的維度中被確認的，在相對于個體依據(jù)某種形而上的“道德金律”來確定規(guī)范的意義上，主體間的社會證成既是“內(nèi)部的”，也有著之于具體個體的客觀超越性，從而由之而來的規(guī)范是介于法實證主義所承諾的“規(guī)則”和傳統(tǒng)自然法所承諾的“法則”之間的“原則”。相較于“規(guī)則”，“原則”是更為高階的概念，因而可以訴諸“原則”來為“規(guī)則”提供確定的解釋。就此而言，《法律帝國》體現(xiàn)了對《認真對待權利》的發(fā)展。

德沃金的規(guī)范法理學似乎找到了一種兩全其美的策略，然而細究之下，我們將會發(fā)現(xiàn)一些問題。一個直接的問題在于，“原則”似乎仍然是一種源于后驗實踐經(jīng)驗的規(guī)范，因而同“規(guī)則”一樣具有偶然性。根據(jù)已有的討論，關于規(guī)范的起源和發(fā)展，我們似乎可以得出這樣的解釋順序：

（2.6）理性生物的交互實踐活動初始規(guī)范共同體內(nèi)的主體間的交往活動更高階或成熟的規(guī)范……（遞歸的進程）

首先，如果僅承諾（2.6），德沃金將無法將自己的立場同法實證主義區(qū)分開來，因為（2.6）中，實踐有著關鍵的位置，它既是規(guī)范的來源，也是推動修改和發(fā)展規(guī)范的力量。其次，（2.6）也能兼容德沃金所批判的“約定論”（慣例主義）立場?！?2〕約定論者認為，規(guī)范是社會維度中主體間約定的結(jié)果，約定性的規(guī)范同樣可以在進一步的實踐中得到發(fā)展和完善。再次，（2.6）意義上的規(guī)范在本體論的意義上是同一性質(zhì)的，它們僅具有發(fā)展程度上的差別，而無本體論上相對高、低的位置，也就是說“原則”和“規(guī)則”并無實質(zhì)的本體論之別。

為解決上述問題，德沃金提出了《法律帝國》一書中的核心概念：整全法（law as integrity）。整全法概念雖然能夠消解上述問題，但也帶來了一個更為嚴重的問題，即筆者擬指出的其規(guī)范法理學中存在“先驗論證錯誤”。

三、規(guī)范法理學的阿喀琉斯之踵：整全性

為避免后驗經(jīng)驗的偶然性并同時避免作出形而上學承諾，德沃金提出了另一個關鍵概念：整全性（integrity）。如若我們假定疑難案件有一個唯一正確的答案，并且這是真實的，那么我們借以作出判斷的信念網(wǎng)絡或規(guī)范網(wǎng)絡必然是真實的，整全性體現(xiàn)的便是網(wǎng)絡的整體性特征。進一步說，如若存在如德沃金所謂的?？肆λ梗℉ercules）式的對這一網(wǎng)絡整體無所不知或整全認知的法官，那么這一法官將能夠就所有法律問題給出唯一正確的答案。德沃金指出，“整全性成為一個政治理想?！撃芰κ俏覀冏鹬厮诉@個更普遍能力的重要組成部分。因此，它是文明的先決條件”。〔13〕根據(jù)這一闡釋，我們可以得出德沃金的如下推理：

（3.1） 規(guī)范網(wǎng)絡構成的整體具有整全性；

（3.2）根據(jù)對整全性的把握，能夠就諸如疑難案件給出唯一正確的判斷。

整全性概念能夠幫助我們避開后驗的經(jīng)驗實踐的偶然性以及主體間約定的任意性，從而在必然和普遍的意義上保證關于法律問題的回答存在唯一正確的答案。

除此之外，整全性也恰是法律具有德性的原因。如科爾曼指出的那樣，“在指出法律是一種接受規(guī)范評估的概念時，某人可能是在呼吁人們注意到這樣的思想：法律系統(tǒng)或合法的機制體現(xiàn)或表達著某種政治德性。根據(jù)我的理解，這是德沃金法理學一項重要的特征。對于德沃金而言，法律的獨特德性不是公正，而是他所謂的‘整全性’”?！?4〕諸如公正、平等之類的德性均以整全性為根據(jù)，整全性是法律所追尋的最高德性。整全性是德沃金的一項實質(zhì)承諾，在此意義上，我們便不難理解德沃金為何認為法律與道德有著必然的關聯(lián)這一觀點。

然而細究之下，我們實際上很難理解德沃金的整全性以及相應的整全法概念。首先，整全性概念是無法從具體實踐中得出的，即這一概念是無法得到直接論證的，因為它不是前一解釋階段得到了“總體的證成”的結(jié)果；因此，對于依據(jù)整全性作出的判斷體現(xiàn)的是比規(guī)范（諸如法律規(guī)則）更為高階的“原則”（諸如平等、正義）而言，我們無法依據(jù)經(jīng)驗來證成之。在此意義上，德沃金需要就整全性的來源問題作出直接的解釋。

其次，我們需要回顧第一節(jié)中德沃金所做的區(qū)分：（1.1）-（1.2）。

因此，整全法不是有著形而上內(nèi)蘊的自然法，它所體現(xiàn)的是某種客觀的道德意義：對于什么法律判斷更體現(xiàn)平等和正義諸類德性而言，的確存在唯一正確的判斷。然而，讓人感到吊詭的是，整全法既不是某種先天法則或律令，也超越主體間建制的規(guī)范，那么它將僅能是介于先天法則和后驗規(guī)范之間的某類存在。又由于它無法從具體的經(jīng)驗實踐中得出，那么我們在此僅能認為德沃金在此作出了一種未經(jīng)反思的“先驗論證”，認為必然存在這類整全法，它對一切經(jīng)驗具有效力——這是一個經(jīng)驗無涉的設定。

在筆者看來，恰是基于這樣的先驗論證，我們才能夠理解德沃金如下進一步的區(qū)分：

整全性而不是對簡潔性的迷信，是我們所認識的法律之生命。將整全性的要求區(qū)分成兩項更實用的原則，會有所助益。第一項是立法的整全性原則（the principle of integrity in legislation），它要求通過立法創(chuàng)制法律的那些人，保持法律原則上的融貫性。第二項是裁判的整全性原則（the principle of integrity in adjudication）：它要求負責判斷法律是什么的那些人，將法律看作具有這樣的融貫性并予以實施。第二項原則說明了：在法庭中，怎樣及為何必須允許給予過去本身某種特殊影響力（與此相反，實用主義者主張不得給予它這個特殊影響力）?！?5〕

德沃金指出，“整全性不會自我實施：判斷是必要的”?！?6〕在具體的正當判斷中，整全性借助具體的法律判斷昭顯自身，因為依據(jù)的是整全性，判斷的正當性或規(guī)范的正確性才獲得其依據(jù)。如果從后驗的實踐視角來看，德沃金在此陷入了解釋循環(huán)：一般的整全性和具體的判斷互為依據(jù)，互相支撐。跳脫這種后驗循環(huán)，將僅能訴諸先驗論證。

德沃金的規(guī)范法理學讓人感到吊詭的地方也恰好體現(xiàn)著其洞見：整全法是介于先天法則和后驗規(guī)范之間的某類存在。之所以是“介于”，是因為德沃金承諾了訴諸實踐中的具體判斷來表達整全法，從而拒斥先天法則的存在；然而，他確實又認為整全法是一種客觀的存在，如若我們將整全法理解為諸如“萬有引力定律”這般的自然法則，其效力滲透于所有具體的法實踐活動之中，德沃金立場至少仍然存在如下兩類問題：

首先，現(xiàn)實的法官無法成為無所不知的?？肆λ梗麅H是作出具體判斷的法實踐的參與者，如若存在整全法，他便無法（cannot）恣意妄為；如若不存在整全法，那么他并無任何損失。這樣一來，我們可以用“奧卡姆的剃刀”將整全法剃掉：如無必要，勿增實體。

其次，投身于具體的實踐，接受實踐力量對規(guī)范和法律規(guī)則的修葺，這體現(xiàn)了法實證主義的立場，以及他在《法律帝國》中所批判的實用主義哲學思想?！?7〕德沃金對實用主義的理解僅是，認為“實用主義不承認本質(zhì)存在，認為法律判斷沒有絕對的真假可言”，〔18〕“實用主義者承認過去有著影響力”。這些理解是十足的誤解。實用主義者的確認為不存在“絕對”真假的判斷，這種“絕對”原先是在形而上的意義上保證的；此外，實用主義者尤為注重傳統(tǒng)、歷史、文化、社會等的力量，這是閱讀過實用主義著作的讀者很容易獲得的一點認識。德沃金退休后曾作為紐約大學哲學教授，以及作為力主訴諸哲學資源來作出討論的法學教授，我們也應對其哲學理解中的謬見提出批評。

如若德沃金所謂的“絕對”仍是一個形而上概念，那么他的立場將變得無法理解。如若“絕對”這一概念僅指一種認識上的必然性，那么他的理論將體現(xiàn)一種皮爾士式的認知理想：隨著法實踐活動的進展和完善，我們必將能夠獲得關于整全法的完備表達?！?9〕然而，這僅是體現(xiàn)一種理論期望，整全法也僅能是作為法實踐認知的結(jié)果而“生長”出來的。在此方面，德沃金的立場是，將道德理解為一種“軟”（soft）的真理，它不像對有著必然性特征的真理作出“硬”的形而上承諾，也不像法實證主義者那般不承諾真理從而接受法實踐的偶然性。〔20〕如德沃金諸多討論體現(xiàn)的那般：他僅是在斥責其他諸多理論的不合理之處，然后便一躍提出自己的立場，而就他的立場本身而言，往往缺少明晰的論證和闡釋。我們并不明白“軟”真理的確切含義，但我們確定德沃金邁出了如下一步：他將如此意義上的整全法視為當下法律判斷具有唯一正確性的依據(jù)，從而為法實踐活動以及法官、官員提出了更高的要求，這無疑是一個無理的不現(xiàn)實要求。

筆者傾向于認為，德沃金規(guī)范法理學中的確有著先驗論證錯誤，但這需要更進一步的討論。無論如何，我們無法在形而上學領域和后驗的法實踐中生成的規(guī)范領域之間找到某種確定的領地，如若德沃金的確試圖為其“原則”找尋這樣的領地，那么我們認為其學說中便存在不可接受的先驗論證。

四、結(jié)語

就法律與道德的關系問題，哈特和德沃金進行了長達二十多年的爭論?！?1〕在這場爭論中，哈特認為，雖然法律原則比法律規(guī)則具有更廣或更為普遍的適用性，但是它們之間不存在尖銳的對立，即它們之間不存在本體論界限?！?2〕此外，哈特還認為所有現(xiàn)實的法官都“不同于他所虛構的理想法官‘?？肆λ埂瓫]有任何真實生活中的法官能夠做到一下子建構一個包含其他國家所有法律的詮釋。不過，在他的看法中，要理解法院所做的事情，最好的方式仍然是把法官看作是在一定的范圍內(nèi)‘ 模仿?？肆λ埂薄?3〕然而，將法官理解為能力不那么完美的?？肆λ顾坪醪o任何實質(zhì)意義，因為我們根本無法構想或理解包含了所有法律詮釋的整全的法律詮釋是什么意思。本文的論述也指出，德沃金的整全性概念是他的一個未經(jīng)反思的先驗預設，這極大地損害了他的規(guī)范法理學的可靠性?！?/p>