徐煥茹

廣東惠宏信律師事務所，廣東 惠州 516003

我國實行民商合一原則，商法是民法的特別法，所以民商事案件一般簡稱為民事案件。民事案件是指因民事法律關(guān)系發(fā)生糾紛而由法院或仲裁機構(gòu)受理的案件。民事案件代理是律師基本的業(yè)務范圍，為取得更好的代理效果，切實幫助當事人維護合法民事權(quán)益，律師應重視研究并掌握民事案件分析方法。筆者從事律師職業(yè)30多年，辦理了大量民事案件，本文試圖就民事案件的分析方法作一些思考和探索，并就教于法律界同行。

當事人在民事案件中的角色，要么是請求者（如原告、反訴原告、有獨立請求權(quán)的第三人、仲裁申請人、仲裁反請求申請人），要么是抗辯者（如被告、反訴被告、無獨立請求權(quán)的第三人、仲裁被申請人、仲裁反請求被申請人），而無論請求者還是抗辯者均需要運用抗辯這一防御工具，因此，民事訴訟或商事仲裁呈現(xiàn)為“請求—抗辯—再抗辯—再再抗辯”等復雜的“攻擊—防御”過程和圖景。根據(jù)律師代理的委托人系請求者或抗辯者的不同，民事案件分析方法可分為請求分析法和抗辯分析法。

一、請求分析法

律師代理請求者提起民事案件需運用請求分析法，所謂請求就是提出訴訟請求或仲裁請求主張民事權(quán)益，由于民事權(quán)益乃基于民事法律關(guān)系而產(chǎn)生，屬于民事法律關(guān)系內(nèi)容的范疇，因此，請求分析法可分為兩步：第一步為民事法律關(guān)系分析，第二步為請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件相符性判斷，即請求分析兩步法。

（一）民事法律關(guān)系分析

民事法律關(guān)系是平等主體的自然人、法人和其他組織基于民事法律事實就財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系所產(chǎn)生的、由民事法律規(guī)范所確認的權(quán)利義務關(guān)系。民事法律關(guān)系是民法的精髓，是構(gòu)筑民事法律規(guī)范體系的綱領(lǐng)和主線，我國民事立法和司法都是以民事法律關(guān)系為中心展開的。［1］民事法律關(guān)系由民事主體、內(nèi)容（民事權(quán)利、民事義務）和客體（民事權(quán)利及民事義務指向的對象）三要素構(gòu)成。民事案件請求人所請求的是作為民事法律關(guān)系內(nèi)容的權(quán)利，無疑應在具體民事法律關(guān)系的范圍內(nèi)確定所主張的權(quán)利或利益。

律師代理當事人提起民事訴訟或商事仲裁，首先要確定案件的民事法律關(guān)系性質(zhì)，即確定起訴或申請仲裁的民事案由。最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》的通知中指出：“民事案件案由是民事案件名稱的重要組成部分，反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是對當事人訴爭的法律關(guān)系性質(zhì)進行的概括。”《民事案件案由規(guī)定》所列的人格權(quán)糾紛，物權(quán)糾紛，合同、準合同糾紛，婚姻家庭、繼承糾紛，侵權(quán)責任糾紛，勞動爭議與人事爭議，知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛，海事海商糾紛，與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛，分別反映了不同的民事法律關(guān)系。而我國民事法律規(guī)范是以民事法律關(guān)系為主線構(gòu)建的、以《中華人民共和國民法典》為統(tǒng)領(lǐng)的法律規(guī)范體系，因此，明確了民事糾紛的案由就確定了可適用的民事法律規(guī)范的范圍。律師代理相關(guān)的民事糾紛，應當以民事法律關(guān)系為線索，在糾紛所涉民事法律關(guān)系的范圍內(nèi)系統(tǒng)梳理、審視相關(guān)的民事法律規(guī)范，并在此基礎上選擇可資適用的法律依據(jù)，切不能脫離或拋開相關(guān)的民事法律關(guān)系援引據(jù)以支持請求或抗辯的法律規(guī)定。

其次，要在案件所歸屬的民事法律關(guān)系范圍內(nèi)尋找支持訴訟請求或仲裁請求的請求權(quán)規(guī)范（也稱請求權(quán)規(guī)范基礎）。“在一般法學上，則由于一定的法律效果發(fā)生，而將法律上必要的事實條件的總體，稱之為法律上的構(gòu)成要件”。［2］律師所尋找的請求權(quán)規(guī)范基礎應是完全法條即包含構(gòu)成要件和法律效果的法條，民事法律中，能構(gòu)成完全法條的并不多見，往往需要整合基本事實構(gòu)成規(guī)范與附屬規(guī)范（包含定義性規(guī)范、補充性規(guī)范、被援引規(guī)范等）組成完全法條，但基本事實構(gòu)成規(guī)范必須是案件所涉民事法律關(guān)系范疇的規(guī)范。在找法的過程中，律師要從自身的法意識或法感出發(fā)，基于全面梳理的案涉民事法律關(guān)系的規(guī)范體系，遵循從分則到總則、從特殊到一般的次序確定可適用的請求權(quán)規(guī)范。

（二）請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件相符性判斷

律師代理民事案件的作用體現(xiàn)在論證當事人訴訟請求或仲裁請求具有合法性和正當性，正如德國著名法學家英格博格· 普珀所言：“法律人的技藝，就是論證，越是能夠駕馭得好這項技藝，就越能成為一名成功的律師，越能成為一位受尊敬的法官、有影響力的政府官員及越能成為一個受到大家認同肯定的法學寫作者?！保?］作為請求者的代理律師，需要論證當事人提出的案件事實符合請求權(quán)規(guī)范的構(gòu)成要件，權(quán)利的產(chǎn)生或存在具有確定性，當事人的權(quán)利主張具有正當性。請求權(quán)規(guī)范，又稱權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范或權(quán)利創(chuàng)設規(guī)范，包含權(quán)利產(chǎn)生或創(chuàng)設的構(gòu)成要件以及作為法律效果的權(quán)利，其表征是法律效果有利于請求權(quán)人。在這里，請求權(quán)規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果均屬于法律概念的范疇，“按照一般法學的用法，構(gòu)成要件一詞僅僅意味著是法律上的、抽象的、觀念性的概念?！毙枰c請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件相比較的案件事實則屬于事實范疇。請求者的代理律師需要論證案件存在與請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件相應的事實，即要件事實，要件事實的另一種說法是具有構(gòu)成要件特征的前提條件。在大陸法系的德國、日本等國家，論證和分析要件事實是法學和法律工作者的基本功。德國著名民法學家迪特爾· 梅迪庫斯指出：“對于法學工作者來說，只有下列問題才是‘正經(jīng)事’：某項適用于該案情的法律規(guī)范的構(gòu)成要件是什么？什么東西來證明這一事實？”［4］在日本，日本司法研修所作為培養(yǎng)日本法律職業(yè)共同體（法官、檢察官、律師，統(tǒng)稱為“法曹”）的專門官方機構(gòu)，對司法研修生設置的民事訴訟研修課程的主要內(nèi)容是要件事實教育。［5］由此可見，要件事實論證對法律實務工作者的重要性。

請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件相符性判斷是三段論推理，又稱涵攝（Subsumtion，拉丁文=歸于其下，日本學者習用“套用”二字，將法律規(guī)范套用到具體事實中［6］），“應當檢驗得到認定的事實是否滿足相關(guān)規(guī)范的事實構(gòu)成，這種檢驗被稱為‘涵攝’。”［7］其中，大前提是請求權(quán)規(guī)范，小前提是案件是否存在與請求權(quán)構(gòu)成要件相符合的法律事實的判斷，結(jié)論是請求權(quán)規(guī)范的法律效果是否在本案中得以實現(xiàn)，也即請求者的請求是否成立。在涵攝過程中，必須將請求權(quán)構(gòu)成要件作為一個整體進行對待，要件事實應是與請求權(quán)構(gòu)成要件實質(zhì)、全面符合的事實整體，不能以偏概全，以現(xiàn)象代替本質(zhì)，僅憑個別構(gòu)成要素的相符就得出實質(zhì)相符的結(jié)論。涵攝是一個復雜的思維活動，需要在事實與規(guī)范之間“左顧右盼”，目光在事實與法律規(guī)范間“來回穿梭”“要將法律規(guī)范之內(nèi)容，時時刻刻面向事實，予以具體化，使之合乎法律之構(gòu)成要件，同時亦須預先設定可能被適用的法律規(guī)范，而將事實加以確定。其中反復尋覓，不論是視線之往返、目光之來回穿梭，乃至腦力之思考，均有其必要，而非僅以應適用之法律規(guī)范為大前提，具體事實為小前提，即可導出結(jié)論之單純想法而已?！币布错毻ㄟ^事實所反映的民事法律關(guān)系尋找可適用的請求權(quán)規(guī)范，又根據(jù)可適用的請求權(quán)規(guī)范確定要件事實。

在合同糾紛中，三段論推理的大前提是合同約定還是合同法律的規(guī)定存有爭議，筆者認為，盡管如按照《法國民法典》第一千一百三十四條的規(guī)定：依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人之間有相當于法律的效力。但作為大前提的主要是合同法律的規(guī)定，在合同當事人對合同任意性規(guī)范另行約定的情況下，該等另行約定也只能作為補充性規(guī)定，與我國原《合同法》的基本規(guī)定共同構(gòu)成大前提。

我國是大陸法系國家，民事訴訟證明責任分配規(guī)則采納德國法學家萊奧· 羅森貝克的規(guī)范說，即“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的規(guī)范（即法律效果對自己有利的規(guī)范）的條件”，［8］對此，《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民事訴訟法》）第六十七條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”因此，在涵攝過程中，原告對請求權(quán)規(guī)范要件事實即“權(quán)利產(chǎn)生（創(chuàng)設）規(guī)范”的前提條件負證明責任，如果原告對該要件事實舉證不能或舉證不充分，致要件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，其就要承擔敗訴的法律后果。

律師無論是代理請求者還是代理抗辯者，在制作證據(jù)清單時，均應將請求或抗辯文書中敘述的各個要件事實摘要反映在相關(guān)的證明內(nèi)容（對象）中，并與各組證據(jù)一一對應。

二、抗辯分析法

抗辯一般是指對抗、否定、抵銷、阻礙請求者權(quán)利主張的防御方法，作為請求者也可以利用抗辯的方法對抗抗辯者的抗辯。本文所論證的抗辯分析法是專門適用于抗辯者的分析方法。律師代理抗辯者不能為抗辯而抗辯，更不能望文生義，而應該圍繞案件所涉的民事法律關(guān)系尋求對抗請求者權(quán)利主張的抗辯權(quán)規(guī)范，并主張和證明相應的要件事實。因此，抗辯分析法分為三步：第一步為民事法律關(guān)系分析，第二步為抗辯權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件相符性判斷，第三步為請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件的非相符性證成，即抗辯分析三步法。

（一）民事法律關(guān)系分析

作為抗辯者的代理律師，首先應根據(jù)請求人請求文書所載明的請求和事實理由以及法院、仲裁機構(gòu)所確定的案由，界定案件所涉及的民事法律關(guān)系，并具體分析所涉民事法律關(guān)系的個數(shù)、性質(zhì)、構(gòu)成要素、民事法律事實，以及請求者所提出的請求權(quán)規(guī)范和要件事實主張。在此基礎上，尋找對抗請求者的抗辯權(quán)規(guī)范。

（二）抗辯權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件相符性判斷

與請求權(quán)規(guī)范相對，抗辯權(quán)規(guī)范是指對抗請求權(quán)、其法律效果有利于抗辯者的法律規(guī)范，包括權(quán)利（請求權(quán)）妨礙（阻卻）規(guī)范（如合同無效規(guī)范）、權(quán)利（請求權(quán)）消滅規(guī)范（如借貸請求權(quán)因清償、免除、提存、代物清償?shù)榷麥绲囊?guī)范）、權(quán)利排除規(guī)范或權(quán)利障礙規(guī)范（如合同抗辯權(quán)規(guī)范、時效抗辯權(quán)規(guī)范、撤銷權(quán)規(guī)范、解除權(quán)規(guī)范和抵銷權(quán)規(guī)范），［8］這些抗辯權(quán)規(guī)范也由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。如果抗辯者的代理律師能夠提出對抗請求權(quán)的抗辯權(quán)規(guī)范，并證明抗辯權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件的法律事實，即抗辯權(quán)要件事實，就能以涵攝的方法證成對其有利的法律效果，從而對抗、否定、抵銷、妨礙請求者的權(quán)利主張。

必須說明的是，依據(jù)德國法學家萊奧· 羅森貝克的規(guī)范說，“請求權(quán)人的對方當事人承擔權(quán)利妨礙要件、權(quán)利消滅要件和權(quán)利阻礙要件的證明責任”，［9］結(jié)合我國《民事訴訟法》關(guān)于舉證證明責任的規(guī)定，抗辯人應對抗辯權(quán)規(guī)范的要件事實承擔證明責任，如果其對抗辯權(quán)規(guī)范的要件事實舉證不能或舉證不充分，致要件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，就要承擔敗訴的法律后果。

（三）請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件的非相符性論證

除了以抗辯權(quán)規(guī)范要件事實對抗請求權(quán)外，對請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成要件的非相符性進行論證，也是一種抗辯手段。具體方法如下：一是證明請求權(quán)規(guī)范對案件不適用，如有關(guān)請求權(quán)規(guī)范與案件所涉民事法律關(guān)系不相關(guān)；二是證明請求權(quán)規(guī)范的構(gòu)成要件在事實上不具備。

三、結(jié)語

“對于法律工作者和作為法律適用對象的公民而言，司法實踐中使用的各種方法成為了主要疑難問題”。［7］代理律師分析民事案件，既涉及結(jié)合具體案件對民事請求權(quán)或抗辯權(quán)規(guī)范的解釋，又涉及將具體的案件事實納入某一民事請求權(quán)或抗辯權(quán)規(guī)范的涵攝，具有高度的專業(yè)性和實踐性，筆者上文對民事案件分析方法的總結(jié)和探討乃一孔之見，期待能成為引玉之磚，集眾人之智，深化對民事法學方法論的研究。