劉 濤

(湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

一、問題的提出

我國《未成年人保護法》第113條對刑事犯罪未成年人秉承教育、感化、挽救的基本理念、第102條亦明確了司法機關(guān)辦理未成年人犯罪案件時應(yīng)照顧未成年人身心發(fā)展特點的基本原則。我國刑法對未成年人傾斜保護主要表現(xiàn)在以下幾個方面，其一，刑事責(zé)任年齡的入罪限制;其二，對未成年人從輕或者減輕處罰;其三，對未成年人不適用死刑;其四，對侵害未成年人的犯罪一般從重處罰。我國刑法對未成年人保護基本停留于刑罰論，挽救脫離了未成年人身心發(fā)展的特點。在未成年人與成年人共同犯罪的場合，雖然未成年人已達刑事責(zé)任年齡，但畢竟未成年人群體在“主體認知”“特殊認知”等方面存在不足，理應(yīng)區(qū)別對待。但是，傳統(tǒng)觀點當(dāng)未成年人與成年人共同歸責(zé)，不能突出二者在歸責(zé)范圍上有何差別。對未成年人的歸責(zé)范圍與成年人等同不僅難以貫徹挽救、教育、感化的刑事政策，而且對未成年人的保護具滯后性。保護的滯后性帶來的后果是，即使在刑罰層面減輕處罰，但其法益侵害結(jié)果一旦歸屬于未成年人，將導(dǎo)致未成年人面臨“前科”“犯罪分子”等終身枷鎖。這種保護的滯后性與我國對未成年人刑事政策中的“挽救”是背道而馳的。與此相對的是，形式的單一正犯體系的單獨歸責(zé)如若不能反映特殊時期、特殊對象的刑事政策，將面臨缺乏功能性價值、機械固化的批判，與刑法教義學(xué)面向刑事政策的態(tài)度截然相反。

二、未成年人共犯傳統(tǒng)歸責(zé)模式之反思

(一)整體行為共同歸責(zé)的缺陷

傳統(tǒng)的共犯理論對未成年的歸責(zé)是一種共同歸責(zé)的模式，只要兩人均達到刑事責(zé)任年齡、實施了共同的犯罪行為、共同故意，那么，作為共同犯罪行為的有機整體，就都與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，亦即應(yīng)當(dāng)將危害結(jié)果歸屬于各共犯人。[1]傳統(tǒng)的歸責(zé)模式雖然考慮到各共犯人共同故意的主觀要素，但傳統(tǒng)觀點對主觀要素與結(jié)果歸屬的關(guān)聯(lián)性認知僅僅停留在共犯成立的意義上。

持反對觀點的學(xué)者對傳統(tǒng)觀點的批判于共同歸責(zé)的基礎(chǔ)。例如：只有當(dāng)教唆行為、幫助行為與正犯結(jié)果之間具有物理的因果性時，教唆犯或者幫助犯才對正犯結(jié)果負責(zé)。[2]此種雖然站在區(qū)分制的立場上，對共同歸責(zé)的理論依據(jù)進行了細化，亦即各犯罪參與人必須與法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，才能將結(jié)果歸屬于行為人。實際上，我國傳統(tǒng)觀點并未否定因果共犯論，而是固化了共犯中的因果關(guān)系，即共同犯罪這一“整體行為”導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，每一行為都是原因發(fā)生的一部分。可見，我國傳統(tǒng)觀點將歸因到歸責(zé)的邏輯關(guān)系顛倒為先歸責(zé)后歸因、先價值判斷后事實判斷的邏輯路徑。這種共同歸責(zé)模式除了脫離主觀要素，偏向結(jié)果歸責(zé)，難以解決未成年人與成年人共同犯罪的問題，難以解決未成年人于成年人共同犯罪的結(jié)果歸屬的區(qū)別對待問題。

(二)因果關(guān)系共同歸責(zé)的不足

我國諸多學(xué)者秉承不法與責(zé)任的區(qū)分原理對共同歸責(zé)理論進行了部分修正。一種方案認為我國的共同犯罪采取的是正犯·共犯區(qū)分制，在共同正犯的場合，主張部分行為全部責(zé)任的共同歸責(zé)模式(相互性歸責(zé))，在幫助犯和教唆犯的場合，主張具體判斷事實因果關(guān)系的共犯從屬性歸責(zé)模式。[3]由于區(qū)分制建立在限制行為人的概念之上，因此，對共犯的處罰屬于擴張的處罰事由，共同正犯的處罰也必須有刑法條文的明文規(guī)定。近來，有學(xué)者主張我國刑法第26條是關(guān)于共同正犯的規(guī)定，并且，刑法第29條第1款既是(共謀)共同正犯的規(guī)定，又是普通教唆犯的規(guī)定。[4]這種理解雖然為區(qū)分制論者找到了我國刑法共同正犯的處罰規(guī)定，但是，考慮到共同正犯采取的是一種部分行為全部責(zé)任的歸責(zé)模式，就不能隨意轉(zhuǎn)化教唆犯、幫助犯與共同正犯的形態(tài)。因為，教唆犯與幫助犯畢竟要考察具體行為人的行為對法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系，而共同正犯則直接通過共同歸責(zé)繞過了因果關(guān)系的判斷。因此，僅通過行為人在共同犯罪中的作用來劃分共同正犯與幫助犯，在歸責(zé)層面上存在天壤之別，這種隨意劃分歸責(zé)模式，無視因果關(guān)系作為歸責(zé)基礎(chǔ)的區(qū)分制，很難說堅持了因果共犯論。

此外，共同正犯部分行為全部責(zé)任的依據(jù)何在？區(qū)分制論者的回答是，即使共同正犯者表面上只實施了部分行為，但由于共同引起了全部結(jié)果，使得其部分行為與全部結(jié)果之間具有因果性。[5]這種解釋過于牽強，首先，共同正犯包括實行共同正犯與共謀共同正犯，這意味著不管共犯人實施的是構(gòu)成要件之內(nèi)的部分行為，還是構(gòu)成要件之外的行為，均應(yīng)當(dāng)按照部分行為全部責(zé)任進行共同歸責(zé)。區(qū)分制雖然明確表示共同歸責(zé)僅適用于共同正犯，但是隨著共同正犯的無限擴張，作為共犯處罰主要依據(jù)的因果共犯論時常被置于邊緣位置。其次，在實質(zhì)共犯論看來，共同正犯的劃分標準已經(jīng)不是形式意義上的構(gòu)成要件行為，而是在共同犯罪中起到了支配作用。但是，結(jié)合部分行為全部責(zé)任的理論基礎(chǔ)，究竟是行為人在共同犯罪中起到支配作用產(chǎn)生了因果關(guān)系，還是行為與結(jié)果之間有某種因果關(guān)系，從而產(chǎn)生了支配效果？最后，如果通過因果關(guān)系存在作為共同正犯共同歸責(zé)的基礎(chǔ)，那么對于教唆犯和幫助犯同樣也適用，為何部分行為全部責(zé)任只能適用于共同正犯？如果認為共同正犯的共同歸則的依據(jù)是共同引起了法益侵害的結(jié)果，僅是一種客觀的結(jié)果歸屬，那么在共同過失犯罪、片面共犯、承繼的共犯、同時正犯的場合也應(yīng)當(dāng)堅持共同歸責(zé)。但是，我國現(xiàn)有刑法條文并不承認上述情形構(gòu)成共同犯罪，這意味著，部分行為全部責(zé)任原理難以適應(yīng)我國現(xiàn)行刑法。

(三)社科法學(xué)共同歸責(zé)的理論障礙

我國區(qū)分制論者自覺教義學(xué)體系內(nèi)的共同歸責(zé)理由難以為繼，故從社科法學(xué)、法哲學(xué)的角度解釋了共同歸責(zé)的理論基礎(chǔ)。共同犯罪人在規(guī)范上表達了共同塑造構(gòu)成要件之實現(xiàn)的意義，即各參與人任意行使自己的自由而妨害他人自由，因此，即使法益侵害的事實與某一行為人并無因果關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬與行為人，即所謂自由律對因果律超越的規(guī)范意義。[6]該觀點不僅在共同正犯領(lǐng)域強調(diào)共同的結(jié)果歸屬，而且還將共同歸責(zé)擴張到共同犯罪的全部，在結(jié)論上與傳統(tǒng)——整體是危害結(jié)果的一部分，各行為人行為都是發(fā)生原因的一部分的觀點并無不同。只是，該觀點大方的承認即使部分行為與結(jié)果沒有因果關(guān)系，只要各共犯人的行為共同充足了構(gòu)成要件，在自由律中就應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于每一個行為人，如此，作為共犯處罰根據(jù)的因果共犯論將與共犯的歸責(zé)原則漸行漸遠，區(qū)分制中的處罰依據(jù)與歸責(zé)原則將呈現(xiàn)一種二律背反的狀態(tài)。社科法學(xué)與法哲學(xué)層面的共同歸責(zé)給刑法教義學(xué)帶來的后果是，區(qū)分制引以為傲的構(gòu)成要件定型性機能得到破壞。

首當(dāng)其沖的是區(qū)分制直接-間接模式，因為區(qū)分制始終以限制行為人概念為出發(fā)點，共犯與正犯的從屬性關(guān)系的背后，是直接與間接侵害法益的方法論，而抽象層面的統(tǒng)一共同歸責(zé)必將導(dǎo)致直接-間接模式退出區(qū)分制的舞臺。其次，行為人的整體行為與構(gòu)成要件的該當(dāng)性意味著構(gòu)成要件的實現(xiàn)不再是正犯的專屬，限制行為人的概念必將倒戈于單一行為人，間接正犯、共同正犯的概念也會有意無意的消解。這無疑與單一制所主張的只要通過因果關(guān)系支配不法構(gòu)成要件實現(xiàn)的方法論如出一轍，只是結(jié)論是共同歸責(zé)。最后，在區(qū)分制內(nèi)部，社科法學(xué)、法教義學(xué)意義上的共同歸責(zé)將傾向純實質(zhì)的正犯、狹義共犯的劃分，幫助犯與教唆犯的形式區(qū)分也無必要，因為整體行為的共同歸責(zé)，已經(jīng)填補了限制行為人的概念的處罰漏洞，故幫助犯與教唆犯概念的存在猶如畫蛇添足，因此，社科法學(xué)意義上的共同歸責(zé)與區(qū)分制論者的立場之間顯得有些格格不入?？傮w來看，共同歸責(zé)的本質(zhì)強化了違法的連帶性，對未成年人“特殊認知”未能做到“特殊保護”。

三、未成年人與成年人共同犯罪區(qū)分歸責(zé)的理論根基

(一)自我答責(zé)與單獨不法

在刑法中要將某一行為歸屬于行為人的前提是，行為人侵害法益結(jié)果的行為必須是有自由意志的人自己任意決定的。自我答責(zé)必須滿足自我決定下的任意、行為與結(jié)果的統(tǒng)一性。這種統(tǒng)一性表現(xiàn)在主觀-行為-結(jié)果的因果關(guān)系的連貫性上，實際上就是認識、意志因素外化為行為，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系。自我答責(zé)的因果連貫性在共同犯罪領(lǐng)域中表明行為人不可能對他人自由意志范圍內(nèi)的任意行為負責(zé)，因此，客觀意義上的共同犯罪論——共同歸責(zé)理論——自產(chǎn)生之日起就違背了自我答責(zé)原則。我國在犯罪參與問題上采取的是單一正犯(犯罪人)體系。[7]單一正犯體系的依據(jù)是共犯人都是獨立的犯罪主體，即單一行為人。在單一正犯體系之下，行為人必須具備完全的不法才能將結(jié)果歸屬于行為人，從我國刑法體系與功能上看，共同歸責(zé)難有適用的空間。從上述共同歸責(zé)的適用范圍來看，區(qū)分制中的共同歸責(zé)的最小適用范圍在共同正犯中，然而，我國刑法中并無共同正犯的概念，共同正犯是區(qū)分制的產(chǎn)物。[8]在單一制下，可以妥善處理共同正犯的相關(guān)問題。

例如：甲乙二人共同持刀殺害丙，造成丙的死亡，但不能查清楚誰的行為導(dǎo)致丙的死亡。對于類似案例，在區(qū)分制中，必須肯定共同正犯，通過部分行為全部責(zé)任彌補共犯對正犯從屬性的處罰漏洞。在單一制中，甲乙二人主觀上有共同的故意，雖然物理上因果關(guān)系難以查清，但至少二人的行為對彼此產(chǎn)生了心理上的加功，丙的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于甲乙二人。無論是誰的行為物理上致人死亡，單一制的單獨歸責(zé)也可以認定此二人的行為應(yīng)當(dāng)為丙的死亡負責(zé)。蓋言之，只要能肯定假如沒有所有參與者的行為，危害結(jié)果就不會發(fā)生，那就足以認定他們的行為于危害結(jié)果之間有因果關(guān)系，均要對結(jié)果負責(zé)。[15]129可見，我國刑法規(guī)定的形式單一正犯體系，對犯罪參與中的各行為人的歸責(zé)方式是把每一個人作為刑法分則構(gòu)成要件的主體，在構(gòu)成要件的意義上，各行為人的行為共同該當(dāng)了構(gòu)成要件，符合罪刑法定原則的要求。其次，各行為人的行為雖在整體上符合構(gòu)成要件，但基于自我答責(zé)的要求，行為對法益侵害的結(jié)果是否可以評價具有違法性，則應(yīng)單獨判斷，法益侵害的結(jié)果是否歸屬于每一行為人，也應(yīng)當(dāng)單獨歸責(zé)。

我國的犯罪參與理論是一種形式的單一正犯體系，這種體系在共同犯罪是單一行為人，單獨的違法性判斷?；诖耍闯赡耆伺c成年人的共同犯罪的歸責(zé)原則也應(yīng)當(dāng)是單獨判斷的，故為本文所稱的未成年人與成年人共同犯罪的區(qū)分歸責(zé)提供了基本的理論遵循與可能。

(二)單獨歸責(zé)

基于單一不法、單獨歸責(zé)的理解思路，單一制與規(guī)范意義上的歸責(zé)并不存在隔閡。擺脫這一危機的出路，在于將歸責(zé)理論運用到共同犯罪問題的研究中來。[9]行為人究竟是否創(chuàng)造了法所不允許的風(fēng)險，取決于行為人對法益侵害結(jié)果發(fā)生的條件之認識能力與控制能力。如果行為人對導(dǎo)向結(jié)果發(fā)生的各種條件認識越為充分、全面，控制各種因素的能力越強，則制造風(fēng)險的能力與可能性越大。根據(jù)行為人自身的特殊情況和與特殊認知，客觀歸責(zé)理論實際上就是考慮了“人格與個別的可歸責(zé)性”。如果行為人對發(fā)生結(jié)果的條件認知能力高，則法所不允許的風(fēng)險也隨之降至。例如行為人認識到森林有殺手在等待被害人、明知某具體飛機存在重大安全故障，仍然勸說他人乘坐，明知公交車上有縱火犯等等?？梢姡ㄒ媲趾Φ慕Y(jié)果是否歸屬于行為人的首要依據(jù)是每個人基于自身的認知能力與認知資料。

共同歸責(zé)的刑法評價是共同不法，而單獨歸責(zé)的后果是單一不法，只有在認定行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系的前提下，并通過客觀歸責(zé)理論將結(jié)果歸屬于行為人，才能表明行為人符合構(gòu)成要件的行為具有不法內(nèi)涵。在不法的判斷上，區(qū)分制一般主張違法連帶說，違法連帶說經(jīng)歷了責(zé)任共犯說、不法共犯說、純粹惹起說(獨立性志向惹起說)、修正惹起說(從屬性志向惹起說)、混合惹起說五個階段。近來，我國有區(qū)分制學(xué)者提出以行為共同說、最小從屬性說為基礎(chǔ)的“新混合引起說”?！靶禄旌弦鹫f”認為共犯的處罰根據(jù)在于：引起了對共犯本身而言能夠被謂為符合構(gòu)成要件且違法的結(jié)果，并且，對正犯而言，該結(jié)果也屬于構(gòu)成要件的結(jié)果(正犯行為屬于實行行為)。[10]區(qū)分制論者所謂“新混合引起說”不再堅持違法的連帶性，反而全面主張違法相對性，這意味著即使正犯行為存在違法阻卻事由，但只要正犯行為屬于實行行為，共犯仍可能具有違法性?？梢姡`法性的判斷在區(qū)分制那里也逐漸脫離了連帶性與從屬性，轉(zhuǎn)向了單一不法。不法性在共同犯罪中的單獨判斷也為未成年人與成年人共同犯罪的區(qū)分歸責(zé)提供了契機。未成年人與成年人共同犯罪的區(qū)分歸責(zé)在我國形式單一正犯體系下，不存在理論上的障礙。

四、未成年人單獨歸責(zé)限縮模式的提出與展開

本文所謂的單獨歸責(zé)限縮模式是指：將我國對未成年人犯罪的特殊刑事政策貫徹到共同犯罪的歸責(zé)領(lǐng)域中，較之傳統(tǒng)刑罰論對未成年的保護提前到犯罪論，以觀念意義上、指導(dǎo)意義上的刑事政策目的，通過刑法教義學(xué)方法構(gòu)造一種比成年人共同犯罪歸責(zé)范圍更小的單獨歸責(zé)模式。

(一)未成年人單獨歸責(zé)限縮模式為何限縮

本文首先要回答的問題是，未成年人的單獨歸責(zé)模式為何要“限縮”。我國對未成年人的刑事政策是教育、感化、挽救。從犯罪學(xué)角度而言，犯罪學(xué)研究應(yīng)當(dāng)深刻闡釋未成年人特殊刑事政策的科學(xué)依據(jù)。我國學(xué)者對未成年人犯罪的發(fā)生原因的實證研究表明，未成年人犯罪的主要原因是未能形成正確的人生觀和價值觀，容易沖動，易受他人誘導(dǎo)，進而可能實施犯罪活動[11]其中“一時沖動”和“法律意識淡薄，不知道所實施的行為是犯罪行為”所占比例最大，分別為37.30%和21.44%?！耙粫r沖動”主要是由于未成年人心智不成熟，尚未形成正確的人生觀和價值觀，是非判斷能力有待提升，再加上他人煽動，可能實施犯罪行為。[12]雖然未成年人犯罪對法益侵害的程度并不比成年人犯罪低，但是，未成年人即犯罪者，又是整個社會的被害者。我國刑事政策對未成年人犯罪的挽救、教育、感化的方針非常貼切的表明了未成年人犯罪的可恕性，這一刑事政策也理所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在犯罪論上，故在未成年人共同犯罪中，對未成年人的歸責(zé)模式相比于成年人，應(yīng)當(dāng)在歸責(zé)上有所限縮，亦為未成年人歸責(zé)模式為何限縮的主要原因。

(二)未成年人單獨歸責(zé)限縮模式如何限縮

本文進一步要回答的問題是，共同犯罪中，未成年人單獨歸責(zé)模式是如何限縮的，刑法教義學(xué)是當(dāng)下刑法學(xué)研究的主流范式。通俗的理解是，刑法教義學(xué)既包括基本立場與一般方法，基本立場是，對刑法學(xué)問題的研究應(yīng)在現(xiàn)行法秩序框架內(nèi)進行，在尊重現(xiàn)行刑法條文的前提下，假設(shè)現(xiàn)行刑法整體秩序是合理的，故批判刑法就不是刑法教義學(xué)所希冀的，而解釋刑法才是刑法教義學(xué)的基本態(tài)度。其一般方法是，以法律概念的邏輯分析為前提，以演繹推理為主要方法，構(gòu)建刑法秩序的體系性。站在刑法教義學(xué)立場上，對未成年人歸責(zé)模式的解釋應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)行刑法與法秩序，故對未成年人單獨歸責(zé)模式進行限縮首先要解決的問題是，我國未成年人的特殊刑事政策如何貫徹到犯罪論中。對這一問題的回答，必須建立在目的理性的刑法體系上，換言之，要在合目的性的意義上運用刑事政策。因此，刑事政策只能通過目的的管道進入刑法體系，意味著在形塑刑法條文的解釋時，刑事政策必須通過作用于規(guī)范的保護目的來實現(xiàn)。[13]在未成年人共同犯罪的單獨歸責(zé)中，如果偏離刑法對未成年人規(guī)范保護之目的，不僅會使得歸責(zé)理論陷入盲目，而且也會導(dǎo)致刑法教義學(xué)過于強調(diào)自身的體系與邏輯，陷入僵化，難以貫徹教育、感化、挽救的刑事政策。在一個機能性的體系里確定其中某個要素的地位時,不取決于該要素的自然屬性,而應(yīng)該由該要素承載的刑事政策上的任務(wù)決定。單獨歸責(zé)的限縮模式的基本方法是通過功能主義的解釋方法將刑事政策滲透到目的解釋中。

(三)未成年人單獨歸責(zé)限縮模式在共同犯罪中的運用

第一，在未成年人與成年人“共同實行”犯罪的場合，區(qū)分制的共同歸責(zé)模式認為：各正犯者相互利用、補充他人的行為，故所有人均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)正犯的責(zé)任。例如，未成年人甲與成年人乙槍殺丙，只是乙的一發(fā)子彈打中了丙，致丙死亡，也應(yīng)當(dāng)將丙的死亡結(jié)果歸屬與未成年人甲。形式單一正犯體系認為：只要能夠確定假如沒有所有參與者的行為，危害結(jié)果就不會發(fā)生，那就足以認定他們的行為與危害結(jié)果之間有因果關(guān)系，均要對結(jié)果負責(zé)。[15]129但是，這樣理解的問題在于，既然我國形式單一正犯體系是單獨歸責(zé)模式，那么對甲乙二人應(yīng)當(dāng)單獨考察因果關(guān)系，再從價值層面進行結(jié)果歸屬，而不能在因果關(guān)系存疑的情況下按照“條件說”倒推結(jié)果歸屬。未成年人單獨歸責(zé)的限縮模式的處理方式是，未成年人與成年人共同實施某一實行行為，行為與結(jié)果存疑時，必須貫徹存疑時有利于行為人原則，認定未成年人未遂。因為我國對未成年人犯罪的首要態(tài)度是以教育和挽救為主，并非以懲罰、報應(yīng)和預(yù)防作為主要任務(wù)，對未成年人犯罪的結(jié)果歸屬也持寬容態(tài)度。

第二，在未成年人沒有參與犯罪的實行行為但參加了共謀的場合，區(qū)分制的共同歸責(zé)模式認為：只要具有共謀的行為，就可以認定共同正犯的成立，這是構(gòu)成要件實質(zhì)化的結(jié)果。[14]換言之，即使未成年人“謀而未行”，也應(yīng)當(dāng)按照共同歸責(zé)的方式將結(jié)果歸屬于“單純共謀者”的未成年人。但是，如果未成年的“單純共謀者”基于本身犯意的搖擺不定，故謀而未行，也進行共同歸責(zé)，難說合理。形式單一正犯體系認為：由于共同犯罪人的處罰輕重，是由其在共同犯罪中所起作用的大小來決定，其參與行為的形式(即實施的是實行行為還是教唆或幫助行為)并不決定處罰的輕重。[15]雖然形式單一正犯體系贊成單獨歸責(zé)，但是，上述理解充分暴露了我國形式單一正犯體系只注重處罰而不注重單獨歸責(zé)的范圍。實際上，問題在于，在未成年人與成年人共同犯罪中，“謀而行者”的行為結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)歸屬于“單純共謀”的未成年人？單獨歸責(zé)的限縮模式認為，只有在“謀而未行”的未成年人行為與結(jié)果之間具有物理上的因果關(guān)系時，或者具有心理上的因果關(guān)系且對“謀而行者”起到了心理的強制時，才能將結(jié)果歸屬于“謀而未行”之未成年人。這種限縮的理由在于，未成年人群體規(guī)范意識本身一般存在缺陷，即使“單純共謀”的未成年人尚有挽救之余地，既然“謀而未行”，則表明仍有教化、挽救之可能，故不能一律從普通心理上的加功將結(jié)果歸屬于未成年人。

第三，“未遂的教唆”是檢驗共犯處罰根據(jù)的試金石，在教唆者故意教唆他人實施不能既遂犯罪行為時，如何對其中的未成年人犯罪進行限縮歸責(zé)。區(qū)分制中“可罰說”基本認為教唆行為不是基本構(gòu)成要件的實行行為，教唆的故意沒有必要涵括基本構(gòu)成要件的全部內(nèi)容?！安豢闪P說”則認為，未遂的教唆由于欠缺對結(jié)果發(fā)生的認識而不滿足教唆的故意，故不可罰。[4]355“可罰說”與“不可罰說”的根本對立在于教唆犯的行為是否應(yīng)當(dāng)與正犯的行為具有從屬性。如果從體系上徹底貫徹區(qū)分制的從屬性原理，則區(qū)分制只能主張“可罰說”，但是，“可罰說”對所謂“偵查陷阱”行為也認定為犯罪未遂，難以處理我國毒品犯罪的問題。形式的單一正犯體系在單一不法的立場上，主張故意的認識內(nèi)容與單獨犯相同，因為教唆犯的著手永遠是以教唆犯本人的行為著手為著手，故陷阱教唆不構(gòu)成教唆犯罪，[14]548具有一定的合理性。問題在于，對未成年人實施教唆，但最終因為某種原因，對未成年人管制失控，造成既遂甚至更嚴重后果的，能否將該法益侵害結(jié)果歸屬于未成年人？如果未成年人對他人實施“未遂的教唆”，但最終失去控制，造成法益侵害結(jié)果的，能否將結(jié)果歸屬于未成年人？單獨歸責(zé)的限縮模式認為，此二種情況均不應(yīng)將結(jié)果歸屬于未成年人。對于第一種情況而言，教唆未成年人參與犯罪，使得本無犯意的未成年人被卷入刑事違法中來，基于對未成年人的特殊保護，失去控制的部分不應(yīng)讓未成年人承擔(dān)責(zé)任。第二種情況，因為未成年人在規(guī)范意義上的認知水平有限，對“未遂教唆”的法益侵害結(jié)果是否一定現(xiàn)實化存在認知障礙，在自我決定上存在缺陷，故“未遂教唆”外的法益現(xiàn)實化風(fēng)險不能讓未成年人答責(zé)。

第四，在共犯認識錯誤中，應(yīng)當(dāng)限縮未成年人的歸責(zé)范圍。在共犯認識錯誤的場合，是否成立作為各參與者之責(zé)任基礎(chǔ)的故意，應(yīng)根據(jù)與單獨犯相同的錯誤理論來決定。[32]348就未成年人與成年人共同犯罪認識錯誤而言，宜采取“具體符合說”。區(qū)分制對共犯認識錯誤的處理方式往往不是分別判斷結(jié)果的歸屬，而是按照從屬性原則將正犯的對象錯誤、打擊錯誤作為共犯的對象錯誤和打擊錯誤處理，這是共同歸責(zé)模式邏輯上的當(dāng)然結(jié)果。單獨歸責(zé)限縮模式認為，在未成年人甲教唆成年人乙殺害丙的場合，如果成年人乙誤將丁當(dāng)作丙予以殺害，應(yīng)在“具體符合說”的基礎(chǔ)上單獨判斷結(jié)果的歸屬。基于未成年人群體的規(guī)范意識與認知水平較低的現(xiàn)狀，故在刑法上應(yīng)當(dāng)受到特殊的保護。未成年人甲的教唆行為對乙的具體教唆效果與實際法益侵害不一致，因果流程被乙故意范圍內(nèi)的對象錯誤所切斷，故不應(yīng)在同一構(gòu)成要件的規(guī)范意義上將丁死亡結(jié)果歸屬于未成年人甲的教唆行為。從特殊預(yù)防來看，也沒有理由要求未成年人甲對介入成年人認識錯誤的行為與結(jié)果承擔(dān)不利后果，因此，不能將丁的死亡結(jié)果歸屬于甲。

第五，在共犯脫離的問題上，同樣應(yīng)在單獨歸責(zé)中為未成年人“改邪歸正”“浪子回頭”架設(shè)“后退的黃金橋”。例如，未成年人甲與成年人乙、丙共同實施盜竊行為，未成年人甲在1樓“放風(fēng)”，乙與丙進入二樓盜竊，在乙與丙實行期間，甲悄悄的逃走，而乙與丙繼續(xù)實施盜竊行為，共盜竊10萬元?，F(xiàn)在的問題是，能否將這10萬元的盜竊數(shù)額歸屬于未成年人甲。如果僅從單獨歸責(zé)模式來看，盜竊數(shù)額10萬元也應(yīng)當(dāng)歸屬于甲，因為甲的“放風(fēng)”行為對乙和丙產(chǎn)生的心理強化作用即“安心感”并未消失，且一直持續(xù)到既遂的狀態(tài)。但是，正如前述所說，未成年人這一特殊群體實施犯罪往往是未能形成正確的人生觀和價值觀，容易沖動，易受他人誘導(dǎo)等原因，而本案中，未成年人甲能及時停止自己的行為、離開犯罪現(xiàn)場，就應(yīng)當(dāng)從法秩序規(guī)范內(nèi)予以肯定，不能將10萬元的贓款歸屬于甲的行為。在歸責(zé)的立場上，與成年人共犯脫離標準相比，對未成年人的共犯脫離，應(yīng)將共犯脫離的條件從主觀上表達了脫離的意思并為其他共犯所了解、客觀上停止了自己的行為并離開現(xiàn)場、功能上分化了共犯組織，這三個條件降低為客觀上停止了自己的行為并離開現(xiàn)場即可。

結(jié)語

在未成年人與成年人共同犯罪中，應(yīng)當(dāng)對未成年人進行區(qū)別對待，傳統(tǒng)理論僅從刑罰論視角構(gòu)建的從輕處罰、不予處罰的體系雖考慮到未成年人可罰性因素，但未將未成年人的身心狀況與歸責(zé)體系進行結(jié)合，無疑是一大缺陷。形式單一正犯體系雖然強調(diào)共同犯罪的單獨歸責(zé)，注重歸責(zé)中的“特殊認知”等主觀因素，但在歸責(zé)范圍的問題上，構(gòu)建的卻是成年人與未成年人不加區(qū)分的歸責(zé)標準，導(dǎo)致未成年人犯罪的歸責(zé)范圍與成年人犯罪的歸責(zé)范圍基本等同，難以發(fā)展出類型化的歸責(zé)理論。立足于“特殊個體”

而忽視“特殊群體”的歸責(zé)理論也難以貫徹我國特殊的刑事政策，在功能主義的層面難以應(yīng)對刑法教義學(xué)與刑事政策融合的現(xiàn)實需要。