王培新

(內(nèi)蒙古財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010070)

一、問題的提出

近年來，我國電子商務(wù)平臺服務(wù)發(fā)展迅速，其中網(wǎng)約車以其方便出行的優(yōu)勢贏得了出行者的青睞。但網(wǎng)約車在運行中也出現(xiàn)了一些問題。2017年乘客金某在乘坐快車發(fā)生交通事故受傷，遭受人身和財產(chǎn)損害，金某將小桔科技有限公司、司機楊某和保險公司訴諸法庭，要求三被告向原告賠償27萬元。2018年5月6日，鄭州21歲空姐李某深夜搭乘滴滴順風(fēng)車趕往鄭州火車站途中，遭遇網(wǎng)約車司機殺害，李某父母將滴滴公司、兇手父母訴諸法庭，要求承擔賠償責任。2018年8月24日乘客趙某乘坐溫州滴滴順風(fēng)車前往浙江省溫州市永嘉縣途中遇害，兇手被一審法院判處死刑 。這些案件牽動著人們脆弱和敏感的神經(jīng)，乘坐網(wǎng)約車的人身安全問題一次次成為人們熱議的話題。值得深思的是，在這些案件中，作為網(wǎng)約車平臺是否應(yīng)承擔侵權(quán)責任，如果承擔侵權(quán)責任，則具體的責任又該如何進行配置？這些問題都有進一步厘清的必要。

二、網(wǎng)約車平臺的性質(zhì)定位

在網(wǎng)約車平臺的法律主體地位上，理論界存在不同看法：有觀點認為其與消費者之間的關(guān)系為中介合同關(guān)系，網(wǎng)約車平臺提供的是網(wǎng)約車司機與乘客之間的中介服務(wù)。有觀點認為，網(wǎng)約車平臺與網(wǎng)約車司機是雇傭法律關(guān)系，網(wǎng)約車平臺是雇主，網(wǎng)約車司機是雇員，網(wǎng)約車平臺和消費者之間是運輸合同關(guān)系。網(wǎng)約車平臺實際上是處于承運人的地位。

從實踐維度進行觀察，我國網(wǎng)約車平臺通常承擔的不是雇主或承運人的角色，網(wǎng)約車平臺并不會雇傭司機從事網(wǎng)約車經(jīng)營，而是與第三方公司簽訂協(xié)議，由第三方提供駕駛員和車輛，網(wǎng)約車平臺運用科學(xué)技術(shù)提供互聯(lián)服務(wù)。

將網(wǎng)約車定位為中介的觀點也存在一定的問題?！爸薪椤币辉~的內(nèi)涵過窄，不足以概括網(wǎng)約車平臺在機動車運行中具有駕駛資格的審核、信息的對接和線路的規(guī)劃等其他業(yè)務(wù)內(nèi)容。

《電子商務(wù)法》第2條規(guī)定，在我國境內(nèi)的電子商務(wù)活動受該法的調(diào)整，但該法未對電子商務(wù)進行界定，不過立法部門在其編寫的《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》中對電子商務(wù)的內(nèi)涵與外延進行了具體的闡釋。立法部門認為， 網(wǎng)約車平臺提供的服務(wù)屬于電子商務(wù)的范疇，所發(fā)生的法律關(guān)系屬于該法的調(diào)整范疇[1]。立法部門認為，界定電子商務(wù)時，要具體三項要素，即互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)、銷售商品或提供服務(wù)和經(jīng)營活動[1]。網(wǎng)約車平臺在機動車運行中，運用互聯(lián)網(wǎng)科學(xué)技術(shù)將相關(guān)各方進行連接，從而為乘客提供運輸服務(wù)，網(wǎng)約車平臺在提供服務(wù)過程中也有營利的目的，屬于經(jīng)營活動的范疇?；诖?，本文認為，將網(wǎng)約車平臺定位為電子商務(wù)平臺是合理的，符合我國網(wǎng)約車運行的實踐狀況。

三、網(wǎng)約車平臺侵權(quán)責任規(guī)范的縷析

(一)《電子商務(wù)法》頒布之前

2016年7月，交通部、工信部等七部委聯(lián)合頒布《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)。

在《暫行辦法》頒布之前，乘客在機動車運行中遭受人身損害后，要求網(wǎng)約車平臺承擔賠償?shù)囊罁?jù)不夠明確，具體理由如下：《侵權(quán)責任法》雖然專章規(guī)定“道路交通事故責任”，但大部分學(xué)者認為，在道路交通事故賠償責任中，受害人指的是非機動車駕駛?cè)撕托腥?，不包括機動車上的人[2]?！肚謾?quán)責任法》第6條雖然規(guī)定了可以作為獨立請求權(quán)的一般條款，即法律沒有規(guī)定適用無過錯責任，也沒有設(shè)專章規(guī)定過錯責任情形下適用的條款，但由于該條款具有高度的概括性和不確定性，因此運用該條款解決網(wǎng)約車平臺是否承擔侵權(quán)責任的問題上具有一定的困境。

《暫行辦法》頒布之后，該法第16條將網(wǎng)約車平臺定位為承運人，并為其配置相應(yīng)的法定義務(wù)，但由于將網(wǎng)約車平臺定位為承運人的規(guī)定受到部分學(xué)者和司法實務(wù)部門的質(zhì)疑，更主要的是這種立法與網(wǎng)約車實際運行模式也有一定的偏差，因此該法在落實網(wǎng)約車平臺侵權(quán)責任方面并未發(fā)揮出較好的效果。

(二)《電子商務(wù)法》頒布之后

近些年來，電子商務(wù)為我國經(jīng)濟發(fā)展注入強勁動力的同時，也存在野蠻生長和失范行為頻現(xiàn)的情況?；诖龠M電子商務(wù)有序發(fā)展、減少交易中的矛盾和糾紛、維護電子商務(wù)主體在活動中的合法權(quán)益的價值理念，立法部門在《電子商務(wù)法》第38條中對電子商務(wù)平臺的民事責任做出規(guī)定。電子商務(wù)進行立法時，立法部門始終秉持利益平衡的價值理念，既不能過度保護消費者的人身權(quán)益，而給電子商務(wù)活動的正常開展造成阻礙，也不能過度推動電子商務(wù)活動的開展，而置消費者的人身權(quán)益受到侵害的現(xiàn)狀于不顧。

《電子商務(wù)法》第38條中的民事責任應(yīng)解釋為侵權(quán)責任，而不是違約責任。具體理由如下：第一，電子商務(wù)平臺與消費者之間并不具有合同關(guān)系，電子商務(wù)平臺無法對消費者承擔違約責任。第二，違約責任的歸責原則是通常是無過錯責任原則，然而，第38條中的兩款都是基于從過錯至責任的邏輯進行規(guī)范配置的。

民法典制定時，立法部門曾經(jīng)在草案中對網(wǎng)約車運營中的侵權(quán)責任問題做出規(guī)定，但考慮到網(wǎng)約車運營造成人身損害的情況較為復(fù)雜，因此，最終沒有在《民法典》中做出規(guī)定。

與《電子商務(wù)法》頒布之前相比，這段時期，網(wǎng)約車平臺侵權(quán)責任的承擔的規(guī)定要明確一些，不過，從立法質(zhì)量而言，《電子商務(wù)法》第38條的立法質(zhì)量并不高，其內(nèi)容令人費解，學(xué)界和商務(wù)部門對該條的認識存在分歧[3]，有待進一步通過法解釋方法解釋的必要。

四、網(wǎng)約車平臺承擔連帶責任的體系構(gòu)成

連帶責任是我國《民法典》規(guī)定的一種民事責任的類型。根據(jù)《電子商務(wù)法》第38條第1款，當電子商務(wù)平臺以第三方身份參與到商品買賣關(guān)系或提供與接受服務(wù)關(guān)系中時，承擔保障人身、財產(chǎn)安全是其應(yīng)當承擔的法定義務(wù)，當他們不履行法定義務(wù)時就應(yīng)承擔一定的侵權(quán)責任。盡管侵權(quán)行為的實施者并非是平臺，而是作為平臺內(nèi)經(jīng)營者的商品銷售者或服務(wù)提供者。該款規(guī)定的連帶責任是指電子商務(wù)平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者共同對消費者遭受的損害承擔連帶責任，消費者可以請求其中一方承擔全部責任，也可以請求雙方都承擔全部責任。具體就網(wǎng)約車而言，當符合《電子商務(wù)法》第38條第1款規(guī)定的情形時，乘客及其近親屬有權(quán)要求網(wǎng)約車平臺與司機(公司)承擔連帶責任。

根據(jù)該規(guī)定，網(wǎng)約車平臺承擔連帶責任應(yīng)具備如下要件。

(一)具備損害事實

損害事實是相關(guān)主體承擔侵權(quán)賠償責任的構(gòu)成要件之一。盡管《電子商務(wù)法》第38條第1款中并沒有出現(xiàn)“損害賠償”的字樣，但損害事實仍應(yīng)該是此種情況下承擔連帶責任的構(gòu)成要件之一，具體理由如下：第一，我國《民法典》規(guī)定連帶責任的意義在于加強對受害人的保護，確保受害人獲得賠償[4]，這說明承擔連帶責任的前提是有損害事實的發(fā)生。第二，承擔連帶責任的前提是未對侵害消費者權(quán)益的行為采取必要措施，從邏輯的角度看，損害后果是必須要具備的條件。

(二)網(wǎng)約車司機具有侵害消費者權(quán)益的行為

侵害消費者合法權(quán)益的行為外延很廣，既包括侵害消費者人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行為，也包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外的其他合法權(quán)益的行為。當然，前一種情形更為常見。

(三)平臺知道或應(yīng)當知道網(wǎng)約車司機有侵害消費者權(quán)益的行為

由于自己責任是現(xiàn)代民法的基本理念，網(wǎng)約車司機具有侵害消費者的合法權(quán)益的行為還不足以成為網(wǎng)約車平臺承擔連帶責任的理由，如果令平臺承擔連帶責任，須有平臺“知道”或“應(yīng)當知道”網(wǎng)約車司機有侵害消費者合法權(quán)益的行為。

“知道”作為一種確定的事實，它的證明責任在消費者一方。消費者既可以舉證平臺主動審核過程中發(fā)現(xiàn)這些行為，也可以舉證平臺接到舉報后經(jīng)查證發(fā)現(xiàn)平臺內(nèi)經(jīng)營者存在侵害消費者合法權(quán)益的行為。當網(wǎng)約車平臺知道網(wǎng)約車司機(公司)實施侵害消費者權(quán)益的行為，而不采取任何措施進行制止，就等于默認網(wǎng)約車司機(公司)從事違法行為，這種行為具有明顯的主觀惡性，令其承擔連帶責任并不為過。

“應(yīng)當知道”是一種事實推定，是一種不確定用語。為了保持法律規(guī)范的安定性，在適用包含不確定用語的法律規(guī)范時，應(yīng)通過一定的方法使之相對確定。常用的方法有兩種：一種方法是通過下定義來明確其內(nèi)涵。另一種方法是綜合考慮多項考量因素來使之確定。在此處，由于下定義來明確內(nèi)涵的路徑行不通[5]，所以須通過設(shè)置考量因素進行確定“應(yīng)當知道”。具體在判斷時可以考量如下因素：平臺內(nèi)經(jīng)營者所從事的行為的性質(zhì)、平臺內(nèi)經(jīng)營者所從事的行為的危險的程度、平臺阻止平臺內(nèi)經(jīng)營者實施侵害他人合法權(quán)益所負擔的成本。具體言之，由于對人身法益的保護優(yōu)于財產(chǎn)法益，所以與財產(chǎn)權(quán)相比，面對人身權(quán)時，網(wǎng)約車平臺被推定應(yīng)當知道存在侵害消費者合法權(quán)益的行為的可能性更大。就危險程度而言，越是較大的危險，網(wǎng)約車平臺越要負有更多的注意義務(wù)，越是未采取這些注意義務(wù)，就越容易被推定為應(yīng)當知道侵害合法權(quán)益的行為。就成本而言，平臺付出的成本越低，就越有可能被認為是網(wǎng)約車平臺應(yīng)當采取的措施，如果未采取這些措施，則越有可能被推定為應(yīng)當知道侵害消費者合法權(quán)益的行為。從證據(jù)法層面看，“應(yīng)當知道”的證明只能通過滿足相當大的蓋然性來進行判定。從責任的形態(tài)看，由于網(wǎng)約車平臺是應(yīng)當知道司機(公司)有侵害消費者權(quán)益而未采取措施，導(dǎo)致消費者權(quán)益受到侵犯，因此它應(yīng)對消費者的損害承擔責任。這一點，我國《民法典》有這樣的立法例，根據(jù)《民法典》第1997條的規(guī)定，當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害別人的民事權(quán)益而未采取措施時，與網(wǎng)絡(luò)用戶共同承擔連帶責任?！峨娮由虅?wù)法》第38條第1款規(guī)定連帶責任的價值在于如下兩方面：第一，保持了法律體系的融貫性?！峨娮由虅?wù)法》是下位法，《民法典》是上位法，下位法在頒布時，理應(yīng)在設(shè)計法律規(guī)范時與上位法保持一致。雖然《電子商務(wù)法》較《民法典》頒布更早，但由于《民法典》第1997條是繼受《侵權(quán)責任法》第36條而來，因此兩者保持了法律體系的融貫性。第二，要求網(wǎng)約車平臺承擔連帶責任并不嚴苛。畢竟正是由于網(wǎng)約車平臺的不作為導(dǎo)致全部損害結(jié)果的發(fā)生。

(四)未采取必要的措施

平臺內(nèi)經(jīng)營者從事了侵害消費者合法權(quán)益的行為時，如果令網(wǎng)約車平臺承擔連帶責任，則須對此平臺采取必要措施。至于何謂“必要措施”，則需要結(jié)合受侵害的對象、被侵害的程度和網(wǎng)約車平臺付出的成本等因素進行考量。通常而言，被侵害的程度越高，越需要網(wǎng)約車平臺及時采取較重的措施，這種情況下，較重的措施就屬于應(yīng)采取的必要的措施。反之亦然[6]。就權(quán)益類型而言，由于人身權(quán)益不同于財產(chǎn)法益，所以，對侵害這兩種法益所采取的必要措施是不一樣的?！睹穹ǖ洹冯m然沒有規(guī)定判定財產(chǎn)權(quán)益是否受侵害的考量因素，但卻規(guī)定了判定人身權(quán)益受侵害時的考量因素。根據(jù)《民法典》第998條的規(guī)定，由于生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)在價值位階上處于非常高的地位，所以當消費者的這些權(quán)利受到侵害時，網(wǎng)約車平臺所能采取的必要措施會非常寬泛，受到限制的程度非常低。當消費者名譽權(quán)、隱私權(quán)等其他人身權(quán)利受到侵害時，網(wǎng)約車平臺在采取必要措施時，則要兼顧到行為人實施侵害這些行為時的目的、方式和后果等。對于侵害消費者人身利益的行為，由于人身利益的非法定性和模糊性，因此網(wǎng)約車平臺所能采取的必要措施會受到一定的限制。對于侵害消費者財產(chǎn)法益的行為，網(wǎng)約車平臺所能采取的必要措施的限制會受到較多的限制。當然，這種情況也需要考量網(wǎng)約車平臺付出的成本，不能置網(wǎng)約車平臺付出的成本于不顧，這不符合《電子商務(wù)法》的價值取向，具體言之，成本越高，則越不會被認定為網(wǎng)約車平臺所應(yīng)當采取的必要措施，成本越低，越會被認定為網(wǎng)約車平臺所應(yīng)當采取的必要措施。

五、網(wǎng)約車平臺承擔相應(yīng)的責任的體系構(gòu)成

《電子商務(wù)法》第38條第2款規(guī)定了電子商務(wù)平臺承擔相應(yīng)的責任的情形，結(jié)合網(wǎng)約車的情況對該款進行解釋，應(yīng)從如下三個層面進行。

(一)構(gòu)成要件

1.生命權(quán)和健康權(quán)遭受損害

《電子商務(wù)法》第2款中并沒有“生命健康遭受損害”的字樣，但由于該款適用的前提是關(guān)系到生命健康的商品或服務(wù)，該款對侵權(quán)后果的要求是患者遭受損害，因此可以解釋為要構(gòu)成相應(yīng)的責任，須具備消費者的生命權(quán)和健康權(quán)遭受損害的要件。

2.未盡到對資質(zhì)資格的審核義務(wù)和安全保障的義務(wù)

根據(jù)《電子商務(wù)法》第38條第2款的規(guī)定，相應(yīng)的責任在適用時要求，平臺未盡到對資質(zhì)資格的審核義務(wù)和安全保障的義務(wù)。其中安全保障的義務(wù)是一個寬泛的概念，包含著平臺要履行的與安全有關(guān)的諸多的注意義務(wù)，具有兜底的作用。資質(zhì)資格的審核義務(wù)和安全保障義務(wù)之間具有密切的聯(lián)系，具體體現(xiàn)在如下兩方面：第一，一般而言，資格資質(zhì)不符合要求的，就很難達到安全保障的要求，但兩者并不具有必然的聯(lián)系，這種關(guān)系并不絕對，并不是說資格資質(zhì)不符合要求的，就必然會導(dǎo)致安全保障義務(wù)不到位。該款將這兩種情形并列規(guī)定是合理的，避免出現(xiàn)法律漏洞的狀況。第二，資質(zhì)資格的審核義務(wù)發(fā)生在事前審查的時期，而安全保障的義務(wù)則發(fā)生在事前審查和事中審查的時期。

(二)《電子商務(wù)法》第38條中第1款和第2款之間的關(guān)系

《電子商務(wù)法》第38條中第1款和第2款有一定的聯(lián)系，它們是對電子商務(wù)平臺民事責任的體系性規(guī)定。這兩款主要有如下四點區(qū)別：第一，《電子商務(wù)法》第38條第1款是偏向于針對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者保障人身財產(chǎn)安全的事后責任的一般性條款，第2款是偏向于針對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者保障人身安全中生命健康的事前責任條款。第二，該條第1款針對的是電子商務(wù)平臺知道或應(yīng)知平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營行為存在損害消費者人身和財產(chǎn)權(quán)益的情形，第2款則針對的是電子商務(wù)平臺事先不知道或不應(yīng)當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營行為有損害消費者人身和財產(chǎn)權(quán)益的情形，但由于未盡到資格審核義務(wù)或安全保障義務(wù)而造成消費者人身權(quán)益受到損害，從而應(yīng)當承擔責任的情形。第三，該條第1款中連帶責任的構(gòu)成要求具備平臺未采取必要的措施的要件，而適用第2款相應(yīng)的責任時，則沒有這種要件的要求，因為在相應(yīng)的責任中，平臺事先并不知道平臺內(nèi)經(jīng)營者有侵害消費者合法權(quán)益的行為。第四，從規(guī)范的技術(shù)層面看，第38條第1款是完全性條款，可以成為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，但第38條第2款則有所不同，不屬于完全性條款，不能成為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。

(三)《電子商務(wù)法》第38條第2款中“相應(yīng)的責任”的具體闡釋

理想的狀態(tài)下，為了保持法律體系的融貫性，法律文本中的同一用語的內(nèi)涵應(yīng)保持同一性，但審視我國的立法現(xiàn)狀，這種狀況是難以實現(xiàn)的，因此對“相應(yīng)的責任”的解釋應(yīng)在具體語境中進行。

1.特別法有規(guī)定的情形下對“相應(yīng)的責任”的解釋

電子商務(wù)涵蓋的范圍非常廣泛，《電子商務(wù)法》是一部綜合性的法律，也是電商領(lǐng)域的“基本法”。在電子商務(wù)的立法層面，我國在部分領(lǐng)域還進行了專門的立法，如《食品安全法》。本文認為，如果這些特別法對平臺的侵權(quán)責任做出具體規(guī)定，則相應(yīng)的責任應(yīng)按照具體規(guī)定進行解釋。盡管《電子商務(wù)法》第38條第2款的立法會出現(xiàn)用語模糊致使適用困難的狀況，但這樣立法具有一定的合理性，因為電子商務(wù)活動外延寬泛，每個具體的領(lǐng)域又千差萬別，作為綜合性法律的《電子商務(wù)法》難以做出非常準確的規(guī)定，只能進行宏觀的規(guī)定，留待具體法律進行細化和補充。

目前在網(wǎng)約車層面，我國還沒有進行專門立法，如果未來我國針對網(wǎng)約車運行進行專門立法，并且為網(wǎng)約車平臺配置了侵權(quán)責任，則《電子商務(wù)法》第38條第2款中“相應(yīng)的責任”應(yīng)根據(jù)特別法的規(guī)定進行責任的確定。

2.特別法沒有規(guī)定的情形下對“相應(yīng)的責任”的解釋

在特別法沒有規(guī)定的情形下，“相應(yīng)的責任”也需要進一步進行解釋。本文認為存在如下三種解釋方案：第一種解釋方案是補充責任，即平臺內(nèi)的經(jīng)營者承擔第一位的全部侵權(quán)責任，不足以承擔的部分，由網(wǎng)約車平臺依照補充責任，不過這種補充責任并非一定全部責任，而是與其過錯相適應(yīng)。“相應(yīng)的責任”主要是指這種情形。這種補充責任適用于網(wǎng)約車平臺未盡到安全保障義務(wù)的情形。第二種解釋方案網(wǎng)約車平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔共同侵權(quán)責任。學(xué)界和實務(wù)界對共同侵權(quán)認識不一，第一種觀點認為，共同侵權(quán)要求主觀是故意的，且相互之間具有意思聯(lián)絡(luò)。第二種觀點則認為，共同侵權(quán)不要求必須是主觀故意，共同故意、共同過失、故意與過失的結(jié)合均可。立法部門采納了第二種觀點[7]。如果按照第二種觀點進行分析，則在網(wǎng)約車平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者都具有共同過失，即平臺與網(wǎng)約車司機(公司)具有行為的共同性，并且相互具有意思聯(lián)絡(luò)和網(wǎng)約車平臺具有過失，而網(wǎng)約車司機(所屬公司)具有故意的情形下會構(gòu)成共同侵權(quán)，進而各方主體承擔連帶責任。由于共同過失的構(gòu)成要件較為嚴苛[8]，網(wǎng)約車司機故意從事侵害消費者生命健康權(quán)益的情形頗為少見，因此這種情況在實踐中發(fā)生幾率是很低的。第三種解釋方案是網(wǎng)約車平臺承擔全部責任，網(wǎng)約車司機(所屬公司)承擔全部責任，但這兩者并非是連帶責任，而是對各自的行為承擔的責任，屬于單獨責任的范疇。這種情形主要針對的是網(wǎng)約車平臺未盡到審核義務(wù)的情形。