余凌云研究團隊

一、 問題的提出

改革開放40多年來,我國的社會主義市場經(jīng)濟建設不斷完善,市場經(jīng)濟體制改革成效顯著,市場經(jīng)濟觀念深入人心,市場在資源配置中的作用不斷凸顯。2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》更是指出要讓市場“在資源配置中起決定性作用”。市場的決定性作用主要包括兩個方面:“配置資源作用”與“激勵主體作用”,二者一體兩面、不可偏廢。①參見于立、劉玉斌:《中國市場經(jīng)濟體制的二維推論:競爭政策基礎性與市場決定性》,載《改革》2017年第1期。市場的資源配置作用,即價格通過商品或服務的價值決定,并根據(jù)供求關系的變化上下波動。在這一過程中,市場作為一雙“看不見的手”,發(fā)揮著價格設定和調(diào)整的作用。市場的激勵主體作用,即市場主體在價格機制的指引下,會主動尋找投資機會和市場套利空間,并積極創(chuàng)新,提高經(jīng)營效率。理性市場主體的自覺行動不僅可以實現(xiàn)個人利益最大化,同時也是市場有效運行的重要保證。由是觀之,市場的決定性作用不僅能夠形成自發(fā)生成運作的價格機制,還能夠實現(xiàn)對市場主體的有效激勵。同時,價格機制和有效激勵二者間也互相協(xié)同,從而保障市場機制的穩(wěn)定運作。市場在資源配置中的決定性作用不禁會引發(fā)這樣的疑問,政府還需要對價格機制進行調(diào)控嗎?

答案是肯定的,《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》 明確指出,“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點,核心問題是處理好政府和市場的關系,使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。市場與政府的關系被界定為有效市場和有為政府,這要求政府在價格機制運作過程中行使規(guī)范價格行為的職能。1998年開始實施的價格法,要求政府“規(guī)范價格行為,發(fā)揮價格合理配置資源的作用,穩(wěn)定市場價格總水平,保護消費者和經(jīng)營者的合法權益,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”②參見《中華人民共和國價格法》第1條。,其立法目的也暗含了有為政府的定位,點明了政府的價格監(jiān)管職責。

政府為什么要對市場自發(fā)形成價格的機制進行干預? 一方面,市場機制本身在形成價格的過程中存在缺陷,譬如市場并不總是有效的,存在競爭不完備的特性,“價格不能反映真實的邊際費用和邊際效用”。而且市場無法解決負外部性帶來的問題,政府應當采取措施干預和糾正。此外,市場也無法提供具備非競爭性和非排他性的公共物品。③參見郭連成:《西方市場機制缺陷論及混合經(jīng)濟理論》,載《國外社會科學》1999年第5期。這些都需要政府對市場失靈進行干預,但政府對價格違法行為的監(jiān)管不能越位,在對價格違法行為的規(guī)制中,應當著力填補市場機制在形成價格中存在的缺陷。

另一方面,我國服務型政府的定位要求政府在價格調(diào)控中有效履行職能。中共中央印發(fā)的《深化黨和國家機構改革方案》明確指出,“要加強和完善政府經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務、生態(tài)環(huán)境保護職能,構建起職責明確、依法行政的政府治理體系,加快建設人民滿意的服務型政府”?！胺笨梢岳斫鉃閮?yōu)化服務,也可以是增加創(chuàng)新服務和提供服務。④參見中國行政管理學會課題組,張定安,鮑靜:《深化“放管服”改革 建設人民滿意的服務型政府》,載《中國行政管理》2019年第3期。李克強總理在考察國家市場監(jiān)督管理總局的座談會上也指出,“市場監(jiān)管總局作為直接面對億萬市場主體的部門,你們的職責是‘市場’監(jiān)管不是‘計劃’監(jiān)管,要管活不是管死,要管優(yōu)不是管亂。希望你們在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、加強市場監(jiān)管中更大激發(fā)市場活力”。因此,這些都要求價格違法行為監(jiān)管中,尤其是新產(chǎn)業(yè)業(yè)態(tài)的監(jiān)管,政府不能缺位。但監(jiān)管應當注重有限和有效,不能讓政府的“幫助之手”變成“掠奪之手”。

最后,政府出手對經(jīng)營者的價格違法行為加以懲戒,是人民群眾的現(xiàn)實需求。尤其是在突發(fā)事件期間,往往會出現(xiàn)大量價格違法行為,例如新冠肺炎疫情期間,出現(xiàn)了哄抬價格、不按明碼標價、價格欺詐以及拒絕按照規(guī)定提供監(jiān)督檢查所需資料等防疫用品和民生商品的價格違法行為。國家市場監(jiān)管總局及時出臺了《市場監(jiān)管總局關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》,各地相關的執(zhí)法部門也積極地投入案件的處理中,通過明確八種“情節(jié)較重或者情節(jié)嚴重的情形”,從重從快打擊包括哄抬價格在內(nèi)的違法行為,實現(xiàn)了行政處罰的懲罰和教育相結合、法律效果與社會效果相統(tǒng)一。

總之,政府對價格行為的干預發(fā)揮著調(diào)整市場失靈,彰顯服務型政府定位以及滿足人民群眾現(xiàn)實需求的重要功能,這是政府干預價格正當性的根源。但是,我國政府價格調(diào)控的歷史背景與西方存在差異,在國家發(fā)展道路上彰顯出中國特色模式。西方經(jīng)歷的是“市場失靈—政府干預—政府失靈”的價格干預過程,⑤參見鮑金紅、胡璇:《我國現(xiàn)階段的市場失靈及其與政府干預的關系研究》,載《學術界》2013年第7期。而這一背景在我國并不存在。

在這一背景下,政府對價格進行干預需要遵守法制的邏輯。1998年,價格法得以實施,被寄予“規(guī)范價格行為,發(fā)揮價格合理配置資源的作用,穩(wěn)定市場價格總水平,保護消費者和經(jīng)營者的合法權益,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”的厚望。為了確保價格法設定的行政處罰得以有效實施,國家發(fā)展和改革委員會隨后于1999年通過了《價格違法行為行政處罰規(guī)定》(下文又稱“585號令”)。從此,我國價格監(jiān)管邁上了法治化的軌道。隨后,一些價格違法行為通過單行規(guī)范的方式得以細化,通過了包括《關于制止低價傾銷行為的規(guī)定》(1999年)、《關于商品和服務實行明碼標價的規(guī)定》(2000年)、《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》(2002年)等。

然而,上述規(guī)范實施的過程中也出現(xiàn)了一系列的問題。首先,傳統(tǒng)價格違法行為需要切合當前市場經(jīng)濟發(fā)展實際進行修訂。作為價格監(jiān)管的“母法”,價格法自1997年制定并于1998年實施以來,其間尚未進行任何修訂。伴隨社會主義市場經(jīng)濟體制改革逐步深入,價格運行的國內(nèi)外環(huán)境日趨復雜,價格法的部分條款難以適應社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要。⑥參見劉盛剛:《〈中華人民共和國價格法〉亟待修改》,載《市場經(jīng)濟與價格》2013年第6期。在不修訂價格法的情況下,以價格法作為直接上位法依據(jù)的585號令,便承擔著順應社會經(jīng)濟發(fā)展變化、確立科學合理的價格監(jiān)管規(guī)則的重任。如何在當前時代條件下正確處理價格法所確立的價格違法行為,需要對585號令加以修訂。

其次,政府對于涉企收費的法制化約束應當逐漸深化、由弱到強。在涉企收費領域,政府不僅不能從價格調(diào)控中退場,相反還應當積極主動地清理涉企收費。政府清理涉企收費是使市場在資源配置中發(fā)揮決定性功能的最重要手段,也是保護企業(yè)家產(chǎn)權的要求。但是,當前價格監(jiān)管制度仍然存在目錄清單制度的實施效力有待增強,以及相關規(guī)范、政策文件因缺少實施細則而難以得到推行的問題。

再次,585號令應當對新業(yè)態(tài)的發(fā)展作出回應。如果說價格管制改革的歷史是一部對市場“從多到少”的監(jiān)管史,那么新業(yè)態(tài)無疑是對這一監(jiān)管模式變遷的挑戰(zhàn)。政府對于新業(yè)態(tài)的監(jiān)管呈現(xiàn)出從無到有的態(tài)勢。面對不熟悉的產(chǎn)業(yè)領域,政府在掌握信息程度、監(jiān)管能力、監(jiān)管目標設定、監(jiān)管方式選擇等方面存在政府能力和實踐需求之間的差異。因此,價格違法行為行政處罰制度需要對此妥善界定并處置,實現(xiàn)在規(guī)范中發(fā)展。

最后,傳統(tǒng)價格違法行為的罰則應當實現(xiàn)科學化。價格欺詐和明碼標價等價格違法行為主要是對經(jīng)營者不如實告知和標示價格信息的角度進行調(diào)整。市場機制發(fā)揮作用的核心在于信息能夠有效反映到價格中,而價格欺詐和明碼標價行為阻礙了信息的流通,使得價格不能如實被反映,進而影響消費者根據(jù)信息作出決策。因此,《價格違法行為行政處罰規(guī)定》作為對價格法行政處罰措施的細化,在對行政處罰的構成要件予以明確的基礎上,應當妥善解決處罰設定方式和處罰力度的問題。

在價格行政處罰制度面臨的傳統(tǒng)價格違法行為需要修訂、涉企收費的法制化約束應當逐漸深化、政府應當對新業(yè)態(tài)的發(fā)展作出回應以及傳統(tǒng)價格違法行為的罰則應當實現(xiàn)科學化的背景下,《價格違法行為行政處罰規(guī)定》的修訂恰逢其時。近12年未修訂的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》中的部分條款相對于執(zhí)法實踐而言,出現(xiàn)了滯后性、時效性和適應性不足等問題。因此,我國有必要對當前價格違法行為行政處罰取得的經(jīng)驗、面臨的問題進行系統(tǒng)性梳理和總結,修訂并完善585號令,切實維護市場價格秩序,形成長效監(jiān)管機制。清華大學法學院受市場監(jiān)管總局委托,以余凌云教授為負責人,承接“585號令修訂研究”課題項目,以“放管服”改革作為重要的政策背景,旨在深入評估和總結585號令的實施效果,分析585號令的實踐困境,吸收信用監(jiān)管、“雙隨機、一公開”等市場監(jiān)管機制的經(jīng)驗,對585號令進行完善。

二、 對傳統(tǒng)價格違法行為的反思

（一） 傳統(tǒng)價格違法行為條款的確立緣由

價格法從起草到成文頒布,其間受到計劃經(jīng)濟體制和社會主義市場經(jīng)濟體制的雙重影響,并直接影響到價格法總體的立法精神、目的以及原則,繼而影響包括價格違法行為在內(nèi)的條文擬訂。價格法需要對價格違法行為作出禁止性規(guī)定,在實務部門和學術界較為一致地達成了共識,即“要對價格行為進行規(guī)范,建立正常的價格秩序,就應當排除不規(guī)范的價格行為,特別是必須禁止不正當?shù)膬r格行為”。⑦卞耀武主編:《中華人民共和國價格法釋義》,法律出版社1998年版,第11頁。這一共識背后有著深切的現(xiàn)實與理論考量。

一方面,價格法的制定過程涵蓋了計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變的整個階段,受到計劃經(jīng)濟體制和社會主義市場經(jīng)濟體制的雙重影響。⑧參見楊魯:《〈價格法〉體現(xiàn)了社會主義市場經(jīng)濟的特征》,載《價格理論與實踐》1997年第12期。社會主義市場經(jīng)濟雖然從體制上要求市場調(diào)節(jié)價格為主要的價格形式,但其本身并不排斥政府干預。為避免成長中的市場經(jīng)濟體制“早夭”,更需要借助國家力量減緩無序價格行為對市場正常秩序的沖擊,⑨參見袁依山:《反復論證 嚴格界定———〈價格法〉制定過程中五大焦點討論情況回顧》,載《價格理論與實踐》1998年第6期。從而可以增強價格管控能力,助力改善宏觀調(diào)控。[10]參見賈法:《關于價格法的若干思考》,載《中國物價》1997年第8期。

另一方面,社會主義市場經(jīng)濟所要求的價格配置資源,是通過單個市場主體,依據(jù)市場機制所形成的價格升降信息,分散且獨立地進行決策來實現(xiàn)的。而分散決策的摩擦、沖突會為社會帶來成本和代價。[11]參見黃達:《努力理解〈價格法〉的深刻內(nèi)涵》,載《價格理論與實踐》1997年第12期。為消除市場主體經(jīng)濟決策的負外部性,需要為其課予行為規(guī)則,制止違法的價格行為。[12]參見前引⑩,賈法文。

可以看到,價格法對價格違法行為作出禁止性規(guī)定,是對計劃經(jīng)濟體制下國家的強管理與市場經(jīng)濟下國家的弱干預進行綜合協(xié)調(diào),并結合當時社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展狀況的慎重選擇。正是遵循這樣的立法考量,立法者區(qū)別不同情況,“有些能作具體規(guī)定的則作具體規(guī)定,難以具體規(guī)定的則可以概括一些”。[13]前引⑦,卞耀武主編書,第12頁。

（二） 傳統(tǒng)價格違法行為條款的適用狀況與問題

價格違法行為行政處罰需要繼續(xù)探討的問題在于,傳統(tǒng)價格違法行為條款在價格監(jiān)管執(zhí)法中的實踐適用狀況為何,存在哪些問題? 具體而言,在社會主義市場經(jīng)濟體制逐漸完善的當下,距離價格法的制定頒布已有20余年,立法時的社會經(jīng)濟條件已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化,價格違法行為條款存在哪些適用問題,哪些行為類型仍在發(fā)揮作用,又有哪些行為類型需作適時調(diào)整? 對前述問題的回答,將為585號令的修訂指明方向。

在價格法實施初期,由于價格法所確立的價格違法行為源自實踐經(jīng)驗的總結,所以價格違法行為條款的適用具有極強的針對性。在這一階段,立法對價格違法行為條款所作出的禁止性規(guī)定得到了積極廣泛的適用,從而為肅清價格違法行為、維護健康穩(wěn)定的市場秩序,為社會主義市場經(jīng)濟體制要素的發(fā)展完善提供了重要的法治保障。[14]參見萬其剛:《價格法:規(guī)范價格行為的重要法律》,載《經(jīng)濟管理》1998年第7期。伴隨社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展完善,市場機制可以對一些價格違法行為進行自我消化與調(diào)解,無須行政監(jiān)管介入也可抑制部分價格違法行為的負面作用。具體而言,近年來在價格監(jiān)管實踐中,“哄抬價格”“價格欺詐”“變相提高或壓低價格”以及違反“明碼標價”的規(guī)定是價格監(jiān)管的重點違法行為類型。[15]參見國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查司:《2007年全國價格監(jiān)督檢查統(tǒng)計分析報告》,載《中國價格監(jiān)督檢查》2008年第3期;國家發(fā)改委價檢司綜合處:《2008年上半年價格違法案件統(tǒng)計分析報告》,載《中國價格監(jiān)督檢查》2008年第10期。而“低價傾銷”“價格歧視”“牟取暴利”在價格監(jiān)管中的側重則有所降低。但需要強調(diào)的是,適用頻率較低并不意味著該種違法行為類型不再需要法律規(guī)制,在價格監(jiān)管實踐中,價格監(jiān)管部門需要根據(jù)各種違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、危害及發(fā)生頻率合理分配行政執(zhí)法資源。

傳統(tǒng)價格違法行為條款在行政執(zhí)法實踐中還暴露出一些問題,這些問題有的指向政府與市場的關系調(diào)和,有的事關條文內(nèi)容細化、更新與補充。這些問題為修訂585號令指明了具體方向,以下詳述之。

第一,關于價格違法行為監(jiān)管與市場關系的調(diào)和問題。對價格違法行為作出禁止性規(guī)定,并設立罰則,由行政執(zhí)法機關予以實施,屬于政府對市場的直接干預。在社會主義市場經(jīng)濟體制已趨向成熟的背景下,市場在資源配置中起決定性作用的理念已得到確立踐行,如果仍然依據(jù)1997年制定的價格法對價格違法行為進行行政監(jiān)管,需要重新考量相應條款的合理性。鑒于價格法的修訂難以在短時間內(nèi)推進完成,那么如何在修訂價格違法行為條款的基礎上完成行政監(jiān)管與市場關系的有機調(diào)和,將主要由作為價格法直接下位法的585號令承擔。

第二,關于條文內(nèi)容的細化、更新與補充。首先,585號令以價格法為直接且唯一的上位法依據(jù),其對價格法中價格違法行為相關條款進行了一一細化規(guī)定。但585號令在法律體系中的效力位階畢竟是行政法規(guī),其僅對價格法的相關條款進行了有限的細化規(guī)定,導致價格法抽象的立法用語依然內(nèi)涵外延不清晰,在價格監(jiān)管執(zhí)法實踐中產(chǎn)生適用難題。[16]如針對低價傾銷的判定標準,一是主觀上是否具有排擠競爭對手的目的;二是客觀上是否采取了低于成本的價格。參見董成惠:《低價競爭的反思》,載《南華大學學報》(社會科學版)2020年第4期;王曉曄:《低價傾銷行為的幾點法律思考》,載《價格理論與實踐》2004年第6期。在實際執(zhí)法中,經(jīng)營者的主觀意圖一般無法通過收集證據(jù)直接加以證明,因此證明工作具有一定的難度。參見王曉曄:《低價傾銷行為的幾點法律思考》,載《價格理論與實踐》2004年第6期。而且,排擠競爭對手的界定,很容易與正常價格競爭所導致的劣勢企業(yè)的退出相混淆。 參見張桂文:《關于制止低價傾銷的幾點思考》,載《價格理論與實踐》2001年第9期。其次,585號令對價格法所規(guī)定的價格違法行為的表現(xiàn)情形進行了細化列舉,但隨著社會經(jīng)濟情勢的發(fā)展變化,其中一些表現(xiàn)情形不再必要,同時需要適時補充新的違法情形。[17]如在新冠肺炎疫情期間,哄抬價格行為出現(xiàn)一些類型化的表現(xiàn)形式,如通過采取大幅度提高配送費、收取額外費用等形式提高價格;通過強制搭售其他商品,變相提高商品價格,達到哄抬物價,謀求不正當利益。參見孫其華:《論疫情防控期間哄抬物價行為的識別與規(guī)制》,載《中國物價》2020年第6期。

（三） 傳統(tǒng)價格違法行為條款的修訂方向

結合傳統(tǒng)價格違法行為條款的適用狀況和在實踐中出現(xiàn)的問題,在對其進行修訂時我們需要著重解決以下問題。

第一,正確處理價格違法行為監(jiān)管與市場的關系。在市場在資源配置中起決定性作用的政府—市場關系的新階段,政府干預價格違法行為的時機、程度需要被重新審視,但整體方向是弱化政府干預的強度,提高政府干預的門檻,從而為市場機制預留出最大的作用空間。具體可從以下方面著手:其一,弱化罰則適用的剛性。在罰款、吊銷證照等較為嚴格的行政處罰種類之外,納入警告等侵益性較弱的處罰種類,構建梯度化的罰則適用機制;落實新行政處罰法的精神,規(guī)定免于處罰的適用情形,如針對經(jīng)營者違反明碼標價規(guī)定的行為,在不影響消費者或其他經(jīng)營者知情權并及時改正的情形下,可以不予行政處罰。其二,調(diào)整價格違法行為的構成要件,抬高罰則適用門檻。如將“市場供應緊張、價格發(fā)生異常波動”新增為哄抬價格的構成要件,作為政府干預的必要前提。

第二,結合實踐經(jīng)驗對條文內(nèi)容進行細化、更新與補充。價格法對價格違法行為的規(guī)定主要取決于對實踐經(jīng)驗的總結,其具有極強的問題導向性與針對性。而585號令作為細化價格法的下位法規(guī)范,需要及時總結價格監(jiān)管實踐經(jīng)驗,對條文內(nèi)容進行適時調(diào)整。更為重要的是,執(zhí)法經(jīng)驗已經(jīng)過執(zhí)法實踐的反復檢驗,并在執(zhí)法實踐中為執(zhí)法人員提供切實的規(guī)則指引,具備上升為立法的成熟度,有必要將之納入立法規(guī)定。如對價格違法行為的表現(xiàn)形式補充細化,前已提及,可將“通過采取大幅度提高配送費、收取額外費用等形式提高價格;通過強制搭售其他商品,變相提高商品價格,達到哄抬物價,謀求不正當利益”補充進哄抬價格行為的表現(xiàn)情形。此外,尚應結合相關立法,如行政處罰法的修訂完善,對585號令的立法用語進行調(diào)整更新。

三、 新業(yè)態(tài)的價格違法行為

以網(wǎng)絡購物、移動支付、線上與線下相融合等新業(yè)態(tài)、新模式為特征的新型消費(以下簡稱“新業(yè)態(tài)”)迅速發(fā)展。[18]參見《國務院辦公廳關于以新業(yè)態(tài)新模式引領新型消費加快發(fā)展的意見》(國辦發(fā)〔2020〕32號)。隨著新業(yè)態(tài)的發(fā)展,諸多風險逐漸衍生,并為國家與社會高度關注。價格是市場的“晴雨表”和“風向標”,新業(yè)態(tài)中的價格風險在電子商務領域尤為突出?！秶鴦赵恨k公廳關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》(國辦發(fā)〔2019〕38號)指出,“維護市場價格秩序,針對互聯(lián)網(wǎng)領域價格違法行為特點制定監(jiān)管措施,規(guī)范平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者價格標示、價格促銷等行為,引導企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營”。對新業(yè)態(tài),尤其是電子商務中的價格違法行為進行規(guī)制勢在必行。

（一） 對新業(yè)態(tài)價格違法行為予以干預的必要

新業(yè)態(tài)中的價格違法行為頻發(fā)。第一,低價傾銷等傳統(tǒng)低頻價格違法行為日益凸顯。例如,社區(qū)團購平臺在推廣業(yè)務之初往往通過“燒錢”模式對入駐商家或者消費者進行大幅補貼以拉低商品價格,導致線下經(jīng)銷商價格體系紊亂,甚至影響關乎基礎民生的農(nóng)業(yè)和實體經(jīng)濟。[19]又如,在行業(yè)協(xié)會座談會上,水產(chǎn)協(xié)會提到京東、天貓等平臺企業(yè)為拉低商品價格,要求入駐的水產(chǎn)企業(yè)承諾“最低價”,致使水產(chǎn)業(yè)面臨“融入數(shù)字經(jīng)濟”還是“行業(yè)生存與發(fā)展”的兩難。2021年7月13日,在中國價格協(xié)會舉辦的《價格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見稿 )》立法調(diào)研座談會上,水產(chǎn)協(xié)會代表提及此問題。第二,大數(shù)據(jù)“殺熟”等新型價格違法行為引發(fā)熱議。平臺企業(yè)利用大數(shù)據(jù)、人工智能等技術對消費者個人數(shù)據(jù)進行收集、檢索、分析與挖掘,在此基礎上就同一商品或服務在同等交易條件下針對不同消費者設置不同價格,侵犯消費者的知情權和公平交易權。[20]參見鄒開亮、劉佳明:《大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路——僅從〈消費者權益保護法〉的角度考量》,載《價格理論與實踐》2018年第8期。第三,不合理收費等平臺經(jīng)濟中結構性價格行為爭議顯著。在《價格違法行為行政處罰規(guī)定》的修改調(diào)研過程中,來自陜西省隴南市電子商務發(fā)展局的同志多次提出,當前平臺收取費用的比例日益提高,花樣翻新,不斷蠶食中小微企業(yè)的利潤空間等。[21]2021年7月5日,在清華大學法學院舉辦的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》修訂研究企業(yè)座談會上,陜西省隴南市電子商務發(fā)展局負責人對平臺收費問題進行了發(fā)言;2021年7月15日,該局負責人再次針對平臺收費提供了紙面建議。

新業(yè)態(tài)中的價格違法行為,或可歸入現(xiàn)有規(guī)范,或與現(xiàn)有規(guī)范存在齟齬。一方面,價格法第14條第2項及原585號令第4條第2項無法囊括新業(yè)態(tài)中的部分平臺低價傾銷行為。與傳統(tǒng)低價傾銷不同的是,電子商務平臺經(jīng)營者的低價傾銷除了針對自營商品或服務,還可能通過補貼等形式促使平臺內(nèi)經(jīng)營者將商品或服務以低于成本的價格傾銷。另一方面,價格法第14條第5項、原585號令第4條第2項無法包含新業(yè)態(tài)中的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為,電子商務法第18條的針對性亦不足。價格歧視的行為對象是“其他經(jīng)營者”,而不包含消費者。電子商務法第18條第1款被視為“大數(shù)據(jù)‘殺熟’”條款,用以形容該規(guī)范“基于用戶畫像的商業(yè)模式”中“潛在的缺點與可能被濫用的風險”。[22]參見宋燕妮主編:《〈中華人民共和國電子商務法〉精釋與適用》,中國民主法制出版社2018年版,第69頁。然而,基于用戶畫像對消費者實施區(qū)別定價實則“大數(shù)據(jù)‘殺熟’”的極端體現(xiàn),相較于其他基于用戶畫像提供搜索結果的行為,區(qū)別定價的社會危害性要大得多。顯然,電子商務法第18條無法體現(xiàn)基于用戶畫像區(qū)別定價的特殊性。[23]也有學者持相反態(tài)度,認為價格是市場配置的產(chǎn)物,應當具有自主性,不應受規(guī)范,故電子商務法第35條所規(guī)定的“搜索結果”不應包含價格。參見王潺:《“大數(shù)據(jù)殺熟”該如何規(guī)制? ——以新制度經(jīng)濟學和博弈論為視角的分析》,載《暨南學報》(哲學社會科學版)2021年第6期。

（二） 新業(yè)態(tài)價格違法的特殊性之辨

平臺具有雙邊市場、交叉網(wǎng)絡效應和高科技性等特點。[24]參見張江莉:《互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭與反壟斷規(guī)制:以3Q反壟斷訴訟為視角》,載《中外法學》2015年第1期。以平臺為代表的新業(yè)態(tài)中的價格違法行為也因平臺所具有的特點而存在特殊性。

第一,交叉網(wǎng)絡效應和雙邊市場導致現(xiàn)有低價傾銷規(guī)則不完全適用于新業(yè)態(tài)中的平臺低價傾銷行為。平臺屬于典型的雙邊市場,即平臺向兩個相互區(qū)別且相互聯(lián)系的客戶群提供服務。[25]參見梁正、曾雄:《“大數(shù)據(jù)殺熟”的政策應對:行為定性、監(jiān)管困境與治理出路》,載《科技與法律》2021年第2期。雙邊市場具有直接或間接的網(wǎng)絡效應,即“平臺經(jīng)營者在一邊市場的用戶越多,越能夠便利一邊市場用戶‘搜尋’到適宜的交易對象,促成交易的達成,并能進一步吸引另一邊市場用戶的加入”。[26]葉衛(wèi)平:《平臺經(jīng)營者超高定價的反壟斷法規(guī)制》,載《法律科學》2014年第3期。為吸引更多的雙邊市場用戶在平臺上完成交易,實現(xiàn)平臺的交叉網(wǎng)絡效應,平臺往往通過傾斜性定價,在一邊市場采取低價或免費的策略,并在另一邊市場制定高價格。[27]參見前引[26],葉衛(wèi)平文?；谑袌鲆?guī)律和企業(yè)逐利性的本質(zhì),傾斜性定價主要發(fā)生在廣告支持型平臺模式和混合型商業(yè)模式中。[28]平臺商業(yè)模式可分為商品交易型模式、廣告支持型模式、混合型商業(yè)模式三種。參見陳兵、林思宇:《互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷治理機制——基于平臺雙輪壟斷發(fā)生機理的考察》,載《中國流通經(jīng)濟》2021年第6期。新業(yè)態(tài)中的低價傾銷更為頻繁,波及范圍更廣,對民生的影響更大。[29]之所以更為頻繁,是因為新業(yè)態(tài)往往以資本為主要擴張動力,以用戶數(shù)量作為盈利的前提;低價傾銷是利用資本迅速增加用戶數(shù)量最為常見且有效的方式,有助于達成“贏者通吃”的局面。之所以波及范圍更廣,是因為平臺具有超強的集聚效應,可以短時間內(nèi)聚集資源、調(diào)配商品或服務,通過對自營商品和平臺內(nèi)經(jīng)營者的高額補貼可以在可負擔的范圍內(nèi)促使大范圍商品及服務的低價傾銷,促進交易量,從而形成“雪球效應”。之所以對民生影響大,主要體現(xiàn)在近年盛行的社區(qū)團購,由于其中聚集的商品或服務往往涉及基本民生,短時間的低價傾銷將基本生活物資的需求者聚攏到平臺,使得線下商戶,尤其是小商戶的利益受損甚至破產(chǎn),關系社會的穩(wěn)定。這一商業(yè)模式的更新無法為現(xiàn)有低價傾銷規(guī)則所囊括。

第二,人工智能、大數(shù)據(jù)等新興技術在電子商務領域的運用使大數(shù)據(jù)“殺熟”得以“可能”,卻為現(xiàn)有規(guī)則所不及。電子商務平臺在運行中可搜集海量的用戶數(shù)據(jù),分析出消費者的購買欲望和心理價格。通過購買欲望和心理價格的分析,符合消費者偏好和支付習慣的支付意愿——用戶畫像即可被識別。在了解消費者支付意愿的基礎上,經(jīng)營者運用算法可對商品及價格進行分類,鎖定最具購買潛力的消費者,進行個別化商品的推薦、推送和銷售。[30]參見喻玲:《算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明》,載《法學》2 02 0年第9期;前引[2 5],梁正、曾雄文。通過“千人千價”,電子商務平臺經(jīng)營者可以最大限度上實現(xiàn)牟利的目的。然而,技術上的可能性并不必然帶來法律倫理上的正當性。大數(shù)據(jù)“殺熟”本身存在著損害消費者知情權和公平交易權的風險。[31]參見周圍:《人工智能時代個性化定價算法的反壟斷法規(guī)制》,載《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2021年第1期。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為具有較為廣泛的侵害對象,且被“殺熟”對象由于技術條件的限制往往難以舉證。[32]參見“劉某、北京三快科技有限公司侵權責任糾紛案”,湖南省長沙市中級人民法院(2019)湘01民終9501號民事判決書;“鄭育高與上海攜程商務有限公司侵權責任糾紛案”,上海市長寧區(qū)人民法院(2020)滬0105民初9010號民事判決書。僅通過市場方法或民事訴訟救濟渠道無法有效地維護消費者利益,政府具有介入的必要。

第三,新業(yè)態(tài)中的價格違法行為蘊于新業(yè)態(tài)的創(chuàng)新發(fā)展過程之中。新業(yè)態(tài)的發(fā)展由技術手段和商業(yè)模式的共同創(chuàng)新所推動。新業(yè)態(tài)中的若干價格違法行為是推動創(chuàng)新所進行的“大膽”嘗試。例如,平臺低價傾銷行為即是隨著社區(qū)團購模式的創(chuàng)新對新模式進行推廣而衍生的;大數(shù)據(jù)“殺熟”則因算法和大數(shù)據(jù)技術在電子商務領域的應用得以成為現(xiàn)實。為了鼓勵新業(yè)態(tài)的發(fā)展,對于創(chuàng)新性商業(yè)模式和技術運用過程中產(chǎn)生的價格違法行為應當予以一定程度的包容審慎,“緩解監(jiān)管過程中合法性與合理性的緊張關系”。[33]張效羽:《行政法視野下互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)包容審慎監(jiān)管原則研究》,載《電子政務》2020年第8期。

（三）585號令對新業(yè)態(tài)條款的設定方案

為了營造公平競爭的市場環(huán)境,促進新業(yè)態(tài)規(guī)范健康的發(fā)展,本次585號令修改中擬設定新業(yè)態(tài)條款,專門對新業(yè)態(tài)中爭議較大的問題——大數(shù)據(jù)“殺熟”和平臺低價傾銷予以規(guī)范。

大數(shù)據(jù)“殺熟”的構成應當包括行為要件和豁免要件。就行為要件而言,第一,通過“技術”和“數(shù)據(jù)”描述“用戶畫像”?！坝脩舢嬒瘛笔情_展大數(shù)據(jù)“殺熟”的前提要件,“用戶畫像”的描述可通過“技術”和“數(shù)據(jù)”共同識別?！凹夹g”主要是指大數(shù)據(jù)、算法等?！皵?shù)據(jù)”既包括消費者數(shù)據(jù),也包括其他經(jīng)營者數(shù)據(jù)。為防止掛一漏萬,可參照電子商務法第18條第1款的規(guī)定,將“用戶畫像”概括描述為“利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術手段,根據(jù)消費者或其他經(jīng)營者的偏好、交易習慣等特征”。第二,概括規(guī)定“同等交易條件”為行為場景。參照價格歧視,將大數(shù)據(jù)“殺熟”的適用場景限定在“相同商品或服務”和“同等交易條件”是必要的,以免對數(shù)字經(jīng)濟的正常經(jīng)營形成“誤傷”。[34]但考慮到大數(shù)據(jù)“殺熟”條款僅僅是《修訂征求意見稿》數(shù)字經(jīng)濟專項條款中的一個款項,不宜效仿《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第69條第2款對“同等交易條件”進行解釋或者列舉,可在之后針對585號令的細化性規(guī)章中進行明確。第三,以“設置不同價格”為行為方式。相較于“設置不同價格變相漲價”“設置顯失公平的價格”,“設置不同價格”的客觀性較強,更便于降低執(zhí)法成本和執(zhí)法難度。因此,以“設置不同價格”作為識別大數(shù)據(jù)“殺熟”的要件較為合理。第四,不以具備結果為必要。應受行政處罰行為原則上是行為犯。大數(shù)據(jù)“殺熟”中的結果要件難以認定,若規(guī)定結果要件,將大幅度提高執(zhí)法難度和執(zhí)法成本。

就豁免要件而言,可概括設定“正當理由”作為免罰事由,將基于成本和正當營銷策略排除出去,以避免阻礙平臺經(jīng)濟的發(fā)展?？紤]到大數(shù)據(jù)“殺熟”系數(shù)字經(jīng)濟專條中的一個款項,概括設置豁免要件比較適宜,可在后期部門規(guī)章或指南中參照《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第17條第3款和《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第69條第1款的規(guī)定詳細羅列豁免事由。

“平臺低價傾銷”的構成也包括行為要價和豁免要件。就行為要件而言,以現(xiàn)有低價傾銷規(guī)則為基礎進行改造。價格法第14條第2項與原585號令第4條第2項規(guī)定的低價傾銷規(guī)則是一致的,均包含行為目的要件、行為方式要件和行為結果要件。方式要件“以低于成本的價格傾銷”體現(xiàn)了低價傾銷的本質(zhì)特征。而目的要件“為了排擠競爭對手或者獨占市場”和結果要件“擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序,損害國家利益或者其他經(jīng)營者的合法權益”突出了價格干預的謹慎性。以上要件大體可以適用于平臺低價傾銷。只是與傳統(tǒng)低價傾銷不同的是,電子商務平臺經(jīng)營者的低價傾銷除了針對自營商品或服務,還可能通過補貼等形式促使平臺經(jīng)營者將商品或服務以低于成本的價格傾銷。后一行為模式與前一行為模式的目的、結果乃至社會危害性是相同或者類似的。為將后一行為模式也納入數(shù)字經(jīng)濟平臺低價傾銷款項的適用范疇,可將行為方式要件修正為“通過補貼等形式促使商品或服務以低于成本的價格傾銷”。

就豁免要件而言,可進行概括設定。與大數(shù)據(jù)“殺熟”條款設置豁免要件的理由類似,設置豁免條款,有助于在促使平臺健康規(guī)范發(fā)展的同時維持平臺經(jīng)濟的活力。當然由于平臺低價傾銷款項僅為數(shù)字經(jīng)濟中不正當價格行為的一種形態(tài),無須在該款項中對豁免要件詳細列舉,僅作概括規(guī)定即可。后期通過部門規(guī)章或指南進行明確。

四、 違規(guī)的涉企收費

規(guī)范違規(guī)涉企收費是落實減稅降費、減輕企業(yè)負擔、優(yōu)化營商環(huán)境的關鍵環(huán)節(jié),也是推進供給側結構性改革、深化服務型政府建設的題中之意,更是發(fā)展實體經(jīng)濟、建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的重要舉措。

（一）“三亂”問題逐步解決，涉企違規(guī)收費仍有發(fā)生

當前,“涉企違規(guī)收費”在我國法律制度框架中尚未有統(tǒng)一的準確定義。20世紀80年代末期,行政機關“亂攤派、亂收費、亂罰款”的“三亂”現(xiàn)象極為突出,引發(fā)了社會各界的廣泛關注。1990年9月出臺的《中共中央、國務院關于堅決制止亂收費、亂罰款和各種攤派的決定》(中發(fā)〔1990〕16號),初步建立起了治理違規(guī)收費的制度規(guī)范,旨在減輕企業(yè)負擔、提高收費監(jiān)管透明度,并在20世紀末至21世紀初先后開展了多次清理整頓“三亂”工作。由于涉企亂收費的行為牽涉范圍廣、覆蓋領域多,亂收費情況仍然屢屢發(fā)生。綜合來看,伴隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的深化,“涉企違規(guī)收費”的具體內(nèi)容龐雜繁多。為了因地制宜、精準有效地開展整治工作,本文課題組認為可以結合國市監(jiān)競爭〔2020〕90號的要求,將“涉企違規(guī)收費”的范圍限定為以下重點收費領域與環(huán)節(jié)。

第一,中介機構借由行政審批中介服務違規(guī)收費。一是行政審批部門所屬事業(yè)單位、主管的社會組織及其舉辦的企業(yè),開展與本部門行政審批相關的中介服務,將現(xiàn)有或已取消的行政審批事項轉為中介服務進行收費。二是中介服務機構違規(guī)設立行政審批前置條件,通過分解收費項目、重復收取費用、擴大收費范圍、減少服務內(nèi)容等變相提高收費標準,嚴禁相互串通、操縱中介服務市場價格。三是部分軟件公司、電子政務服務公司等運營電子政務平臺的中介服務機構,要求行政管理對象繳納政府部門應當支付的平臺運營維護費用,以技術維護費、服務費等名義收取費用。四是中介機構具有不執(zhí)行政府定價或者政府指導價、明碼標價不規(guī)范、價格串通、哄抬價格、價格欺詐等不正當價格行為。五是行政機關破壞公平競爭的市場環(huán)境,通過規(guī)范性文件、會議紀要、業(yè)務推薦等方式指定或者推薦中介服務機構,要求企業(yè)到指定的中介機構進行檢測、鑒定等。

第二,行業(yè)協(xié)會商會違法違規(guī)收費。一是行業(yè)協(xié)會商會利用法定職責或利用行政機關委托事項或授權事項自行設立收費項目。二是未與行政機關脫鉤的行業(yè)協(xié)會商會,繼續(xù)實施或變相實施已經(jīng)取消的行政許可。三是行業(yè)協(xié)會商會借由與行政機關聯(lián)合發(fā)文的方式,如政府部門的要求、會議紀要等引導或者強制企業(yè)參加培訓、考試、認定、評比、表彰等活動并收費。四是政府部門通過設置門檻,強制企業(yè)到行業(yè)協(xié)會參加培訓、會議、技術咨詢等有償服務。五是行業(yè)協(xié)會商會強制或變相強制市場主體入會并收取會費、阻礙會員退會、擅自設立收費項目或提高收費標準。六是行業(yè)協(xié)會商會通過下屬的服務中心、學會、協(xié)會等渠道搭車收取服務費、咨詢費、會員費等。

第三,政府部門將應由自身承擔的費用違規(guī)轉嫁給企業(yè)承擔。一是行政機關通過中介機構向企業(yè)轉嫁價格評估、勘測定界、專家咨詢等技術性服務費用。二是行政機關將應由本單位支付的電子信息系統(tǒng)或網(wǎng)上政務平臺運營維護費用轉嫁給企業(yè)承擔。三是行政管理在依法收取相關考試、培訓費用后未支付給第三方,但要求企業(yè)向第三方支付費用。

第四,經(jīng)營者自主定價領域的不正當價格行為。一是部分自然資源特許經(jīng)營部門依托行政權力或壟斷性地位,利用公共資源,將重要公用事業(yè)和公益性服務項目設立為收費項目,或者對實行政府定價管理的壟斷性、公益性服務擅自設立高收費標準。二是在鐵路貨運與機場領域,存在利用運輸強勢地位、超出標準收取雜費,在代運營、代維護中重復收費,只收費不服務、多收費少服務,執(zhí)行政府定價、政府指導價不到位,不按規(guī)定明碼標價和公示價格,對應該提供或者其他收費項目已經(jīng)包含的服務進行收費等問題。三是在口岸領域違規(guī)收取政府定價或政府指導價項目,以及不按規(guī)定明碼標價的行為。

（二） 涉企違規(guī)收費的可能成因及對策

從調(diào)研情況看,當前涉企違規(guī)收費有多方面成因。

第一,中介服務機構與政府部門存在利益關聯(lián)。中介服務機構一般是政府部門下屬事業(yè)單位或與政府部門關聯(lián)緊密,且政府部門工作人員在中介服務機構兼職(任職)的情況屢見不鮮,即所謂的 “紅頂中介”。這類中介機構依附背后的行政權力高收費、亂收費,可能會引起不公平競爭或導致壟斷地位偏高的收費標準等問題。第二,行業(yè)協(xié)會商會利用行政權力或行業(yè)影響力牟利。行業(yè)協(xié)會商會常作為企業(yè)與政府間的橋梁,在產(chǎn)業(yè)結構轉型升級中一定程度上發(fā)揮著“市場支持”和“市場補充”的作用,并在“一業(yè)一會”制度下壟斷著該行業(yè)的服務和管理。這類行業(yè)協(xié)會商會往往在當?shù)仄髽I(yè)中擁有較強的行業(yè)影響力,在代行政府職能的同時,也極易利用行政權力牟利。第三,現(xiàn)有的規(guī)范性文件缺少具體實施細則。現(xiàn)有的涉企收費的資質(zhì)資格、收費標準仍然不明確,各地市場監(jiān)管部門缺少有效的實施細則,導致涉企收費目錄清單制度實施效力欠佳。

因此,涉企違規(guī)收費的解決思路及下一步工作主要包括以下幾個環(huán)節(jié)。

首先,與“放管服”改革緊密結合,形成涉企違規(guī)收費長效治理機制。一是結合“放管服”改革,及時調(diào)整和完善全國范圍的行政審批中介服務事項目錄清單、政策法規(guī)中要求企業(yè)接受第三方服務事項清單,全面公布確有依據(jù)要求企業(yè)接受第三方服務的事項、政府部門行政委托事項、下屬單位收費事項、行政審批中介服務事項等,真正實現(xiàn)清單之外無違規(guī)收費。二是建立涉企收費備案、公示情況與部門行評、評先樹優(yōu)聯(lián)動機制,以提高各地市場監(jiān)管部門的監(jiān)管意識和執(zhí)行力。三是加快推進國家機關收費監(jiān)管法規(guī)出臺,實現(xiàn)收費項目法定、收費標準動態(tài)調(diào)整,提升涉企收費目錄清單的法律層級,對清單之外設立收費項目制定罰則。

其次,明確中介服務機構的行為準則。一是全面清理行政審批涉及的中介服務事項。除法律、行政法規(guī)、國務院決定和部門規(guī)章按照行政許可法有關行政許可條件要求規(guī)定的中介服務事項外,進一步簡化或取消審批前置中介技術服務事項,全面清理和整合規(guī)范各類認證、評估、檢查、檢測等中介服務,有效解決評審評估事項多、耗時長、費用高等問題。二是嚴禁將一項中介服務拆分為多個環(huán)節(jié),現(xiàn)有或已取消的行政審批事項,一律不得轉為中介服務,不得增加或變相增加申請人的義務。三是健全中介機構的資格資質(zhì)評判機制,清理、整頓、規(guī)范和取消一批不符合條件的中介服務機構,指導監(jiān)督本行業(yè)中介服務機構建立服務承諾、限時辦結、執(zhí)業(yè)公示、一次性告知、執(zhí)業(yè)記錄等制度,細化服務項目、優(yōu)化服務流程、提高服務質(zhì)量。四是引入行政審批中介機構競爭機制,審批部門在審批過程中委托開展的技術性服務活動,必須通過競爭方式選擇服務機構,打破行業(yè)壟斷,促進中介服務市場的有序競爭,推進中介機構服務標準化,服務費用一律由審批部門支付并納入部門預算。

最后,明確行業(yè)協(xié)會商會的收費標準。一是研究出臺行業(yè)協(xié)會商會行為規(guī)范,引導其合法運行,嚴格依法登記。二是加快行業(yè)協(xié)會商會、事業(yè)單位與行業(yè)主管部門脫鉤,發(fā)揮行業(yè)協(xié)會商會在服務企業(yè)發(fā)展、規(guī)范市場秩序、創(chuàng)新社會治理、開展行業(yè)自律、制定團體標準、維護會員權益、調(diào)解貿(mào)易糾紛等方面的積極作用,維護市場主體的平等地位,讓企業(yè)自主經(jīng)營、公平競爭,讓消費者自由選擇、自主消費。三是加大對行業(yè)協(xié)會商會的收費監(jiān)管力度,重點對具有法定職責、承擔行政部門委托或授權職能、與政府部門尚未脫鉤的行業(yè)協(xié)會商會進行抽查,嚴厲查處利用行政資源強制服務、收費等行為。四是市場監(jiān)管部門責令行業(yè)協(xié)會商會整改規(guī)范利用行政權力強制收費的不正當價格行為,包括嚴禁強制入會和強制收費;嚴禁利用法定職責和行政機關委托、授權事項違規(guī)收費;嚴禁通過評比達標表彰活動收費;嚴禁通過職業(yè)資格認定違規(guī)收費等。五是進一步明確行業(yè)協(xié)會商會的行為規(guī)范與法律責任,持續(xù)規(guī)范會費收取標準和程序,嚴禁行業(yè)協(xié)會商會從事具有明顯的排除、限制競爭效果的價格行為,包括組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成價格壟斷協(xié)議;組織交換會員之間的價格信息,將價格信息在會員或者行業(yè)內(nèi)其他經(jīng)營者之間相互通報;通過統(tǒng)一優(yōu)惠條件或者期限的方式組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成價格壟斷協(xié)議;制定具有排除、限制價格競爭的規(guī)則、決定、通知、標準等;通過行業(yè)內(nèi)懲戒機制保證或者促進經(jīng)營者實施價格壟斷協(xié)議等。

五、 價格違法行為罰則的科學化

現(xiàn)行的行政處罰法主要關注行政罰款的設定權限和程序,而價格法也僅對價格違法行為的罰款設定進行了原則性規(guī)定,這導致價格違法行為行政罰款設定缺乏實體性的規(guī)范指引,不太能夠適應執(zhí)法實踐的發(fā)展與變化。因此,我們有必要在《價格違法行為行政處罰規(guī)定》修訂之際,對價格違法行為行政罰款設定進行整體檢視,找出存在的不足,充分吸取其他領域的新近立法經(jīng)驗,完善價格違法行為行政罰款設定。

（一） 當前價格違法行為行政罰款設定的不足

本文課題組通過對當前價格違法行為行政罰款的設定及執(zhí)法實踐展開廣泛調(diào)研,發(fā)現(xiàn)在價格違法行為行政處罰中,行政罰款在設定方式、數(shù)額標準、罰款裁量等方面存在不足,已經(jīng)制約了行政處罰目的的實現(xiàn)。

第一,罰款設定方式不合理,存在“過罰不相當”問題?，F(xiàn)行價格違法行為行政罰款設定方式主要是由價格法和《價格違法行為行政處罰規(guī)定》共同確立的。價格法中對價格違法行為“有違法所得的”罰款方式主要是“比例罰”,即明確規(guī)定“可以并處違法所得5倍以下的罰款”;對于“沒有違法所得的”情形,價格法只是原則性地規(guī)定“可以并處罰款”,并未對具體的罰款設定予以明確?！秲r格違法行為行政處罰規(guī)定》以價格法為基礎,照搬了“有違法所得的”罰款設定方式,對于“沒有違法所得的”罰款設定方式則采用了“定額罰”,即規(guī)定“可以并處X萬元以上Y萬元以下的罰款”。

在價格執(zhí)法實踐中,現(xiàn)有的罰款設定方式容易導致“過罰不相當”問題,主要體現(xiàn)在兩個方面:一方面,單一的“定額罰”或者“比例罰”容易導致“畸重畸輕”問題。對于單純的“比例罰”而言,當罰款基數(shù)極低時,如果未能阻斷罰款基數(shù)與罰款數(shù)值的單調(diào)遞增函數(shù)關系,則可能發(fā)生處罰畸輕的情形,導致對一些持續(xù)時間長、影響范圍廣的價格違法行為出現(xiàn)罰款幾十元或者幾百元的現(xiàn)象,難以實現(xiàn)處罰目的。[35]在“江蘇某家居用品公司價格欺詐行政處罰案”中,江蘇某家居用品公司自2020年8月到2021年3月間一直在網(wǎng)絡銷售中存在價格欺詐行為,由于查明的違法所得僅為155元,市場監(jiān)管部門最終作出罰款465元的決定。參見泰州市高港區(qū)市場監(jiān)督管理局泰高市監(jiān)處字〔2021〕113號行政處罰決定書。對于單純的“定額罰”而言,由于其已經(jīng)對罰款的上下限作出了明確限定,導致其難以靈活應對不同的違法情節(jié),可能出現(xiàn)畸重或者畸輕的情況。[36]以執(zhí)法實踐中最為常見的價格欺詐的處罰為例,按照現(xiàn)有的規(guī)定,對于“沒有違法所得的”的情形,最低可以處罰5萬元,最高可以處罰50萬元。“5萬元”對于一些個體戶、小商小販而言,明顯過重,而“50萬元”對于一些大型的科技公司而言,則明顯過輕。2020年“雙十一”期間,京東、天貓、唯品會存在先提價后打折、虛假促銷、誘導交易等行為,侵害消費者的合法權益,2020年12月30日,國家市場監(jiān)管總局對上述三家企業(yè)分別頂格處罰50萬元。處罰決定書公開以后,部分網(wǎng)友表示50萬元的處罰額度對這些大企業(yè)的警告效果有限。另一方面,“比例罰”與“定額罰”之間銜接不合理,容易導致“罰款倒掛”問題。在價格違法行政處罰中,從理論上看,經(jīng)營者因為價格違法行為獲得非法利益的違法情節(jié)顯然比僅僅實施價格違法行為而未獲得非法利益的情節(jié)較重,因此應當處以較重的罰款。[37]參見張紅:《行政罰款設定方式研究》,載《中國法學》2020年第5期。按照現(xiàn)有的罰款模式,“有違法所得的”價格違法行為一律“處違法所得5倍以下的罰款”,“沒有違法所得的”則處“X萬元以上Y萬元以下的罰款”,這可能導致的結果是“有違法所得的”僅處罰幾百元甚至幾十元,而“沒有違法所得的”反而被處以幾萬元,[38]以價格欺詐為例,前文提到的“江蘇某家居用品公司價格欺詐行政處罰案”中,經(jīng)營者有違法所得155元,最終被處以465元的罰款,而在“北京某電影城價格欺詐行政處罰案”中,所涉價格欺詐的商品是否銷售難以確定,執(zhí)法部門最終按照“沒有違法所得的”進行處罰,罰款5萬元。參見北京市延慶區(qū)市場監(jiān)督管理局京延市監(jiān)罰字〔2021〕155號行政處罰決定書。顯然不符合過罰相當原則。

第二,罰款數(shù)額標準滯后,難以適應經(jīng)濟社會的發(fā)展。以執(zhí)法實踐中最為常見的明碼標價為例,價格法和《價格違法行為行政處罰規(guī)定》均規(guī)定“可以并處5000元以下的罰款”,無論違法主體是中小企業(yè)還是大型企業(yè),均不做區(qū)別地一體適用。在調(diào)研過程中,一些基層執(zhí)法人員反映,明碼標價的違法對象并非只有小攤小販或者個體工商戶,一些規(guī)模龐大、影響較廣的大型連鎖企業(yè)(如連鎖超市)也經(jīng)常出現(xiàn)違反明碼標價的規(guī)定,對這些經(jīng)營者而言,“5000元以下的罰款”明顯太低,難以實現(xiàn)威懾效果,導致出現(xiàn)“屢查屢犯”的現(xiàn)象,既增加了基層執(zhí)法的負擔,也不利于維護良好的價格秩序。

第三,罰款裁量空間較大,導致法律適用不統(tǒng)一。從理論上看,行政罰款的區(qū)間幅度越大,就越能適應執(zhí)法實踐的復雜性和多樣性,但同時也意味著授予執(zhí)法機關的自由裁量權也就越大。本文課題組的調(diào)研發(fā)現(xiàn),同樣是“沒有違法所得的”、違法情節(jié)相似的價格欺詐行為,各地執(zhí)法部門最終的罰款數(shù)額從幾千元到幾十萬元不等,跨越幅度較大,執(zhí)法部門的裁量權也相對較大,“同案不同罰”的現(xiàn)象較為明顯,難以給行政相對人形成穩(wěn)定的合法預期。

（二） 行政罰款設定的理論與實踐

針對價格違法行為行政罰款設定存在的不足,我們有必要對行政罰款設定的一般原理從理論與實踐兩個層面進行分析,以此來挖掘引發(fā)價格違法行為罰款設定困境的原因,為進一步完善價格違法行為行政罰款設定提供理論支撐和立法參考。

在理論上,學界對行政罰款設定的功能、考量因素、基本模式、優(yōu)化路徑等進行了研究。關于行政罰款的功能,有學者認為,“制裁”并非行政處罰的根本目的,應當將積極威懾作為行政罰款的制度邏輯,并從一般威懾、特別威懾和威懾補充三個維度建構預防體系。[39]參見譚冰霖:《行政罰款設定的威懾邏輯及其體系化》,載《環(huán)球法律評論》2021年第2期。關于行政罰款設定的基本模式及考量因素,有學者認為,行政罰款設定的基本模式大致可以歸納為概括式、數(shù)值式和倍率式三種類型。選擇不同的罰款設定模式需要考慮以下因素:一是違法行為的預期收益;二是違法行為造成的損害;三是執(zhí)法概率;四是邊際威懾;五是裁量權的規(guī)范。[40]參見前引[37],張紅文。關于行政罰款設定的優(yōu)化路徑,有學者通過對地方立法中行政罰款的基本模式進行類型化并作出評估后,認為不同的罰款設定方式具有不同的特點,適用于不同的場景,因此需要準確評估數(shù)值和倍率兩大類方法的優(yōu)劣,注重不同領域罰款方式的恰當選擇。此外應該適當放寬罰款設定方式的組合,避免過度依賴單一的罰款設定方式。[41]參見徐向華、郭清梅:《行政處罰中罰款數(shù)額的設定方式——以上海市地方性法規(guī)為例》,載《法學研究》2006年第6期。

為了充分了解行政罰款設定的實踐樣態(tài),本文課題組選取了100部現(xiàn)行有效的法規(guī)范作為分析樣本,對行政罰款設定方式的立法現(xiàn)狀進行了總結。研究發(fā)現(xiàn),有38部法律(占比38%)在“法律責任”部分僅使用了“定額罰”,即以具體貨幣金額的形式規(guī)定應處罰款的取值。[42]表述方式大致可以分為三類:“處X(萬)元以下的罰款”“處X(萬)元以上Y(萬)元以下的罰款”“處Y(萬)元以上罰款”和“處Z(萬)元罰款”。有5部法律(占比5%)在“法律責任”部分僅使用了“比例罰”,即將行政罰款設定為某一特定罰款基數(shù)的倍率。[43]常見表述方式為“處違法所得X倍以下的罰款”或者“處違法所得X倍以上Y倍以下的罰款”。有57部法律(占比57%)在“法律責任”部分采用了“雙罰制”,即同時規(guī)定了“比例罰”和“定額罰”。[44]常見的表述方式是“處違法所得W 倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得低于X(萬)元的,處Y萬元以上Z萬元以下的罰款”。

我們認為,價格違法行為行政罰款設定的核心原則是貫徹落實“過罰相當”原則,避免出現(xiàn)過罰不當、畸重畸輕問題。一般認為,行政處罰法第5條第2款是對過罰相當原則的具體表述。[45]《中華人民共和國行政處罰法》第5條第2款規(guī)定:“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。”從理論淵源來看,過罰相當原則是刑法理論在行政處罰中的應用,其精神實質(zhì)與刑罰中的罪刑相當原則是一致的,[46]參見張春生主編:《中華人民共和國行政處罰法釋解》,中國社會出版社1996年版,第7頁。也是行政法上的“比例原則”“行政合理性原則”在行政處罰中的具體體現(xiàn)。[47]參見江必新、夏道虎主編:《中華人民共和國行政處罰法條文解讀與法律適用》,中國法制出版社2021年版,第13頁。

過罰相當原則不僅是實施行政處罰應當遵循的原則,而且是設定行政處罰應當遵循的原則。具體到價格違法行為行政處罰,貫徹落實“過罰相當”原則,行政罰款設定時需要充分考慮以下因素。

第一,價格違法行為的預期收益。按照理性選擇理論,對于行為人而言,其是否從事某一行為取決于該行為的預期收益與預期成本,只有當預期成本超過預期收益時,才能阻止人們從事不可欲的行為。[48]參見張偉強:《法律制度的信息費用問題》,知識產(chǎn)權出版社2018年版,第43頁。在《價格違法行為行政處罰規(guī)定》修訂過程中,有觀點主張將“低價傾銷”中“沒有違法所得的”的罰款設定為:“可以并處違法行為發(fā)生期間銷售額1%以上10%以下的罰款?！边@顯然沒有考慮價格違法行為的預期收益,達不到威懾的目的。

第二,價格違法行為造成的損害。對違法行為進行行政處罰,并不僅僅是因為違法行為給違法者帶來了收益,而是違法行為對社會公益或者他人利益造成了損害。在價格違法行為行政處罰中,價格違法行為不僅可能對消費者的合法權益造成直接損害,而且可能對社會公益產(chǎn)生不利影響。

第三,價格違法經(jīng)營者的經(jīng)濟承受能力。價格法和《價格違法行為行政處罰規(guī)定》的適用對象主要是經(jīng)營者的價格行為,由于不同規(guī)模的經(jīng)營者在整個經(jīng)濟交往活動中所處的地位、產(chǎn)生的影響存在較大的差異,這種異質(zhì)性導致不同規(guī)模的經(jīng)營者對待價格違法行為的態(tài)度也會有所差別,相應的處罰措施所產(chǎn)生的效果也會存在差異。因此,立法在設定價格違法行為行政罰款時需要適當考量價格違法經(jīng)營者的經(jīng)濟承受能力,否則可能導致執(zhí)法部門在實施行政處罰時無法貫徹落實過罰相當原則,導致相應的處罰決定難以執(zhí)行,無法實現(xiàn)預期的處罰目的。[49]在“深圳市某實業(yè)發(fā)展有限公司訴深圳市市場監(jiān)督管理局福田監(jiān)管局行政處罰案”中,深圳市中級人民法院認為,行政機關行使行政處罰裁量權,應當綜合權衡違法情節(jié)及當事人具體情況,該案中的經(jīng)營者本身系從事網(wǎng)店銷售的小微企業(yè),企業(yè)規(guī)模小,又是身處競爭極為激烈的電商行業(yè),10萬元罰款相對于上訴人的經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)濟承受能力而言明顯過重。尤其是考慮到2020年以來的疫情影響因素,這種處罰過重帶來的不利后果將被進一步放大,甚至可能會造成上訴人陷入難以為繼的困境。這種不考慮相對人經(jīng)濟承受能力的罰款處罰,已背離了行政處罰法關于實施行政處罰應當堅持處罰與教育相結合的規(guī)定。參見廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03行終18號行政判決書。

第四,價格執(zhí)法部門的裁量權。行政罰款設定應當有效地平衡預防目標與裁量權控制。具體到價格違法行為行政處罰中,由于裁量權與罰款區(qū)間之間呈正相關關系,這意味著立法在設定行政罰款時應當通過罰款區(qū)間的調(diào)整來對裁量權進行規(guī)范,罰款區(qū)間越大意味著裁量權越大。按照學者的總結,從對裁量權的規(guī)范效果來看,定額罰最強,區(qū)間倍率罰次之,概括式罰款最弱。[50]參見前引[37],張紅文。在其他條件相同的情況下,我們應當盡量選擇對裁量權控制較強的罰款設定方式。

（三） 價格違法行為行政罰款設定的完善路徑

在持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的政策背景下,為了貫徹落實“過罰相當”原則,立法在設定價格違法行為行政罰款時應當充分考慮價格違法行為的收益與損害、價格違法經(jīng)營者的支付能力以及價格執(zhí)法部門的裁量權等因素。在《價格違法行為行政處罰規(guī)定》的修訂過程中,我們認為,需要結合價格違法行為的不同特點,合理選擇行政罰款的設定方式,科學確定行政罰款的數(shù)額標準。

(1) 合理選擇價格違法行為行政罰款的設定方式。在行政罰款設定方式的選擇上,有學者認為,在未來的立法中,只要涉及行政罰款,應當優(yōu)先考慮“區(qū)間倍率式”,即本文所稱的“比例罰”,因為這種罰款設定方式能夠更好地實現(xiàn)行政罰款的預防目的,并強化行政裁量權的規(guī)范效果。[51]參見前引[37],張紅文。我們認為,相較于“定額罰”,“比例罰”在理論上確實存在諸多優(yōu)勢,能夠彌補定額罰的不足,但是并非所有領域的行政罰款均適合采用“比例罰”,同一領域內(nèi)也并非所有違法行為均適合采用“比例罰”。根據(jù)價格違法行為的特點,我們認為,價格違法行為行政罰款的設定方式宜采取“復合型”罰款方式。

第一,對于低價傾銷、價格串通、哄抬物價等不太常見但社會危害性較大的價格違法行為,宜采取“比例罰+定額罰”相結合的“雙罰制”。一方面,采用“比例罰”,更能將價格違法行為的收益與損害、價格違法經(jīng)營者的支付能力以及價格執(zhí)法部門的裁量權等因素納入考量,最大限度地實現(xiàn)過罰相當;另一方面,采用“定額罰”作為補充,可以有效阻斷比例罰存在的“畸輕”情形。不過,在對同一價格違法行為采取“雙罰制”時,要注意“比例罰”和“定額罰”之間的合理銜接,不能機械呆板地將二者組合在一起。結合其他領域的新近立法經(jīng)驗,我們認為,“雙罰制”可以采取如下兩種思路:第一種思路是“一定數(shù)額違法所得的比例罰+一定數(shù)額違法所得的定額罰+無違法所得的定額罰”。以低價傾銷為例,按照這種思路,其罰款可以設定為“沒收違法所得,可以并處違法所得5倍以下的罰款;沒有違法所得的或者違法所得低于10萬元的,處10萬元以上50萬元以下的罰款”。第二種思路是“不區(qū)分有無違法所得+一定數(shù)額銷售額的比例罰+一定數(shù)額銷售額的定額罰”。以低價傾銷為例,按照這種思路,其罰款可以設定為“沒收違法所得,可以并處涉案商品或者服務銷售額5倍以上10倍以下的罰款;涉案商品或者服務銷售額無法計算或者低于10萬元的,可以并處10萬元以上50萬元以下的罰款”。

第二,對于價格欺詐、明碼標價等比較常見但社會危害性較小的價格違法行為,宜采取定額罰。一方面,實施這些違法行為的經(jīng)營者大多屬于小微企業(yè)或者個體工商戶,很多經(jīng)營者并未建立完善的臺賬管理制度,若采用比例罰,可能導致罰款基數(shù)難以計算,最終無法進行處罰。另一方面,長期以來,這兩類價格違法行為是各個地方市場監(jiān)督管理部門主要的執(zhí)法內(nèi)容,已經(jīng)形成了較為穩(wěn)定的執(zhí)法經(jīng)驗,若改用比例罰,反而會給基層執(zhí)法人員增加執(zhí)法負擔,不利于價格執(zhí)法工作的開展。

(2) 科學確定價格違法行為行政罰款的數(shù)額標準。如前所述,除了要合理選擇適當?shù)牧P款方式外,罰款數(shù)額標準的設定是否科學合理,也直接關系行政罰款的處罰目的能否實現(xiàn)。在理論研究中,學者們通常借助經(jīng)濟學、數(shù)學、社會學等其他學科領域的方法來確定某一領域某一違法行為的罰款數(shù)額。例如,有學者借鑒美國侵權法中的漢德公式提出了一種確定行政罰款數(shù)額的思路,即通過B(預防有關損害發(fā)生所需的費用)、P(有關損害發(fā)生的概率)、L(有關損害)三個變量及其相互關系作出認定,在此基礎上確定罰款的具體數(shù)額。[52]參見許傳璽:《行政罰款的確定標準:尋求一種新的思路》,載《中國法學》2003年第4期。有學者以環(huán)境罰款數(shù)額設定為例,提出應當將守法成本、概率化的危害后果、違法收益、行政成本作為罰款數(shù)額確定的四個參考變量,通過應然性的定量分析合理確定罰款數(shù)額。[53]參見程雨燕:《環(huán)境罰款數(shù)額設定的立法研究》,載《法商研究》2008年第1期。還有學者提出,可以將“利益衡量”作為方法論,通過搭建由獲得的利益a、因違法而獲得的平均收益bx、違法程度x、因違法而被政府發(fā)現(xiàn)的概率p、處罰金額y組成的平均收益函數(shù),以此來確定行政罰款數(shù)額。[54]參見朱世海、胡長英:《行政罰款數(shù)額確定方法研究》,載《河北法學》2018年第9期。就價格違法行為行政處罰而言,我們認為,立法在確定行政罰款數(shù)額標準時應當注意以下兩方面內(nèi)容:一方面,應當充分借鑒已有的測算方法,選擇合適的處罰樣本,搭建合理的測算模型,對罰款倍率、罰款數(shù)額進行科學測算;另一方面,在對罰款數(shù)額標準進行測算時,應當將價格違法行為的收益、價格違法行為的損害、價格違法經(jīng)營者的經(jīng)濟承受能力、價格執(zhí)法部門的裁量權等作為參考變量。

六、 結 語

《價格違法行為行政處罰規(guī)定》的修訂,應當在價格法保持不變的情況下,回應價格違法行為監(jiān)管的實踐需求。我們應當將傳統(tǒng)價格違法行為進行有效細化,并將其放在新型政府—市場關系中進行檢視。新業(yè)態(tài)領域面臨著平臺經(jīng)濟帶來的新挑戰(zhàn),應當對大數(shù)據(jù)“殺熟”和平臺低價傾銷予以規(guī)范。涉企收費一直是治理的重心,因此不能忽視涉企收費的功能。針對這些價格違法行為,我們應當優(yōu)化行政處罰的罰款設定方式,將比例罰與定額法相銜接,有效實現(xiàn)懲罰和預防的功能。