王 譯

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105；湖南勤人坡律師事務所，湖南 湘潭 411105；湘潭大學 反腐敗司法研究基地，湖南 湘潭 411105）

2018 年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）的修訂進一步強化了監(jiān)察調查與刑事訴訟程序間的協(xié)調與銜接。誠如學者所言，《刑事訴訟法》的修改與《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）法法銜接，具有至高的合憲性，其職能互補具有內在的合理性，破解難題具有極強的實踐性，在跨境追逃追贓國際合作中具有周密的戰(zhàn)略性［1］。由監(jiān)察調查程序可知，職務犯罪調查終結后經審查起訴而進入法庭審理中的監(jiān)察證據(jù)應具備相應的證據(jù)能力。在英美法系庭審規(guī)則中，為形成法官心證，法院在庭審期間，須對起訴證據(jù)作證據(jù)關聯(lián)性與可采性審查。而我國在刑事庭審階段對起訴證據(jù)作法庭調查時，當前立法尚未明確職務犯罪調查人員出庭作證的義務。監(jiān)察調查人員就取證行為合法性擔負出庭作證義務，其實質上屬于非法證據(jù)排除規(guī)則在庭審階段的體現(xiàn)。在法庭審理中，為避免監(jiān)察調查移送起訴的證據(jù)欠缺法官必要的證據(jù)調查，同時為貫徹證據(jù)調查的直接性原則與在場原則，監(jiān)察調查人員須就其在監(jiān)察調查期間所收集證據(jù)的行為合法性予以口頭說明，并應接受交叉詢問以及辯護方的質證。為表述方便，本文“職務犯罪調查人員”即“負有職務犯罪案件監(jiān)察調查職責的工作人員”。從審查起訴階段中的實質審查規(guī)則中可知，法官在法庭審理階段可運用實物鑒真法則排除非法實物證據(jù)，借鑒大陸法系“證言拒絕權”規(guī)則，不得“強迫自證己罪”在非法證據(jù)排除規(guī)則之中的內涵。為避免審查起訴與法庭審理兩個階段分由檢察機關和法院負擔證據(jù)審查義務而引發(fā)的內容重復，本文貫徹證據(jù)調查直接性原則，對職務犯罪調查人員出庭作證義務作進一步論述，其主要就調查人員出庭作證義務的應有內涵、設定的必要性以及實踐路徑等方面展開，以期為完善與刑事審判程序間的銜接提供可行建議。

一 職務犯罪調查人員出庭作證義務的應然內涵

在一般刑事案件的審理過程中，檢察機關基于公訴人的主體地位須對起訴罪名所涉證據(jù)的合法性審查承擔舉證責任。證明過程中，存在著由偵查人員出庭說明情況的義務。偵查人員作為證明主體，以“法院通知”為程序啟動前提，在審理期間當庭就取證合法性事實進行“說明情況”，其法律依據(jù)源于《刑事訴訟法》第59 條第2 款。該規(guī)定作為我國2012 年《刑事訴訟法》修正案的重要內容，是對偵查機關收集證據(jù)進行法庭調查的重大立法進步，其在對取證行為合法性進行書面“說明情況”的基礎上增加了“出庭”義務。其他涉及偵查人員取證行為合法性的規(guī)范性文件，還可從2017 年“兩高三部”《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》）中找到依據(jù)。此規(guī)定承繼了2010 年“兩高三部”《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》），從主體范圍上將“訊問人員”擴大至“偵查人員”，從內容上擴大了證明義務的范圍。自訊問筆錄、訊問過程的錄音錄像資料或者其他證據(jù)到包括訊問、勘驗、檢查、搜查、扣押、羈押等偵查過程在內，監(jiān)察機關應對調查期間收集的全部證據(jù)類型合法性予以證明。此處規(guī)范中體現(xiàn)的偵查人員出庭作證義務，是為了證明監(jiān)察調查人員在“程序性事實”中同樣可具備程序證人的身份。在《刑事訴訟法》第59 條第2 款中，立法盡管表明了偵查人員的出庭并非作為代表身份，而是須作為“程序證人”的角色，但由現(xiàn)有規(guī)范可知，當前并無規(guī)定要求偵查人員必須接受“法官”和“辯護人”的詢問。有學者提出，偵查辦案人員無論以何種證人身份出庭，均應以“問答”方式接受詢問和質證。這種缺乏實質辯論效果的出庭質證規(guī)則主要為回應出庭作證主體證人的身份屬性。當檢察機關可提請法院通知偵查人員出庭時，其也應屬于證明義務的范疇。［2］

筆者認為，從結果層面，職務犯罪調查即已具備刑事訴訟特質。且《監(jiān)察法》第33 條在證據(jù)收集層面準用刑事證據(jù)標準。鑒于職務犯罪調查人員出庭作證義務的設立仍暫付闕如，但這并非表明法官不存在對職務犯罪案件的證據(jù)調查義務。對照偵查人員出庭作證的現(xiàn)行規(guī)范與制度法理，職務犯罪調查人員出庭作證義務的內涵范疇須界定在合理的學理框架之內，從而在未來立法完善時符合應然的運行實效。具體內容包括以下三個方面。

其一，職務犯罪調查人員出庭作證義務的實現(xiàn)須以干涉主義為基礎，作為法官進行直接證據(jù)調查的必要方式。以公權力為主導的訴訟構造，刑事訴訟在大陸法系早期的刑事訴訟法理論中將干涉主義作為理論基礎，“干涉主義”從實體上代表以國家權力為內容的公訴權特質，而從程序上又體現(xiàn)為“職權主義”的形態(tài)。刑事訴訟以不準檢事不起訴及犯人被害者私和為原則，而干涉主義強調程序啟動的主動性。因此，出庭作證更可反映公法上的義務特征［3］。在審理期間，尤以法官“通知”偵查人員出庭最為明顯。

其二，職務犯罪調查人員出庭作證的身份應為證人。對照現(xiàn)有偵查人員出庭作證的制度設計，出庭作證的偵查人員從身份上存在著“實體證人”“程序證人”與“證人否定”三種形態(tài)［4］，還有學者將其歸納為“目擊證人”“程序證人”或“辨認鑒真證人”。偵查人員出庭作證的身份一般劃分為“目擊犯罪發(fā)生的證人”“關于量刑事實的證人”以及“非法證據(jù)排除程序中的情況說明人”等幾種類型。筆者認為，此類劃分不足以概括實踐全貌，僅以“事實”或“程序”為二分法標準提出三種類型缺失“辨認鑒真”與“證人否定”的情形［5］。根據(jù)大陸法系證據(jù)法原理，出庭作證乃是以人的證據(jù)方法實現(xiàn)法官證據(jù)調查效果。證人是指依靠五官作用，就觀察所得的事實向法官或合議庭作陳述的證據(jù)方法［6］。

其三，職務犯罪調查人員出庭作證屬于訴訟義務，內容上應涵蓋出庭義務、陳述義務、證言義務與宣誓具結義務等四個方面。刑事訴訟中的證人義務的類型劃分也應參照此理，這是囿于我國當前立法中缺失證人宣誓或具結的相應規(guī)定［7］。

出庭義務即證人應到場之義務，到場屬于公法義務的應盡內容，須在法官訴訟指揮下到達庭審空間以內，在訴訟當事人之間接受詢問與質證。若違反此義務則應由法官對其進行制裁。與出庭參加言詞辯論當事人的訴訟負擔對比，證人出庭作證的訴訟義務有別于當事人缺席對該訴訟法上負擔的不履行，證人不出庭從后果上存在著法官對證據(jù)能力認定的影響。但證人缺席從程序上亦應參照當事人不出庭作證的效果予以適用［8］。陳述義務即就真實感知如實供述，此職務犯罪調查人員出庭作證主要指對調查階段證據(jù)收集行為與方法上是否合法的事實進行供述，因而對犯罪事實“目擊”以及對物證的辨認鑒真不應涵蓋在此種情形內。證言義務即職務犯罪調查人員應接受法官詢問，接受公訴方與辯護方的交叉詢問與質證。職務犯罪調查人員作為公務員在證人詢問質證程序中存在特殊情形，即職務上應遵守秘密事項的保密義務。除經由法官釋明，有礙國家利益外不得拒絕接受詢問與質證［9］。此證言義務的不履行，從程序上一般由上級機關決定。因我國刑事訴訟并無審判上的宣誓與具結義務，從理論上，宣誓義務為確保證言真實而以具結作為方法，其亦符合偽證罪的構成要件。對于立法是否應就職務犯罪調查人員出庭作證設置簽署如實作證的保證書程序的問題，這須考量偵查人員出庭作證配套立法的進展情況。宣誓具結義務在德國刑法第154 條、日本刑法第169條以及我國臺灣地區(qū)“刑法”第168 條中可作為“偽證罪”成立要件之一［10］。

二 探討設立職務犯罪調查人員出庭作證義務的必要性

當前立法對偵查機關不派員出庭或減輕其出庭義務，其立法主要考慮到偵查一線工作人員壓力巨大的實際現(xiàn)狀。當偵查人員就偵查階段取證行為合法性出庭作證時，其出庭率與出庭效果可因辦案壓力乃至作證義務內容之缺失而受到一定減損。當立法以不出庭之方式要求偵查人員可提出書面的“情況說明”時，即表明其舉證責任從立法上得以減輕或免除。此類舉證責任的實現(xiàn)一般通過提出文書的方式完成。文書提出作為證據(jù)方法，其主體上應滿足不負舉證責任的前提條件。在日本刑事訴訟法中，主要指刑事事件的訴訟文書，其內容上涉及不應公開的審理事實。顯然本文所指“書面情況說明”不屬此類，應以證人身份出庭對取證行為合法性的程序性事項承擔舉證責任［11］。這導致非法證據(jù)排除的真實性受到影響。實踐中，立法對偵查人員出庭作證的規(guī)定僅停留于“代表身份”，而非賦予其與辯護人進行對質的訴訟權利。誠如學者所言，在單純的“合法性說明”中充斥著帶有“虛偽表示”的出庭作證形式，這可導致偵查人員不僅自證其罪存在客觀不能，而且有悖于直接言詞原則。從形式上，此類“虛偽表示”若從“書面”轉換到“言詞”，也并不能將偵查人員出庭作證的要求反映在刑事庭審過程之中［12］。也有學者表示，立法對偵查人員出庭作證的規(guī)定，屬于對其高負荷工作的有限關照。同時，此種處理契合了自由證明當中的證據(jù)調查方式。此因立法疏漏產生的司法責任，可導致偵查機關辦案積極性降低。由此，立法要求偵查人員出庭說明情況的義務，有別于“傳統(tǒng)證人”的接受交叉詢問與質證義務［13］。當前，偵查人員盡管須承擔“書面說明情況”的義務，但作為偵查機關的代表，不論從身份還是從訴訟義務履行方式上，均有別于普通刑事審理程序中的“一般證人”。

從功能上比較，立法對“書面”到“口頭”的出庭方式變革，絕非希望僅為此類表示增加所謂的言詞形式，而更應從證據(jù)調查之實施層面注重出庭義務的實質內容。因此，職務犯罪調查人員出庭義務的設定，須從證據(jù)調查的直接性、以真實發(fā)現(xiàn)為目的的庭審實質化以及優(yōu)化“調查—審判”關系等三個維度分別展開。

（一）為貫徹證據(jù)調查直接性原則

證據(jù)調查為法院從證據(jù)方法中獲取證據(jù)原因的訴訟行為，法官或合議庭在證據(jù)調查的結果中可形成裁判事實的基礎。法官基于言詞審理的直接性與在場性原則進行證據(jù)調查，可依照直接體驗獲取一手判決資料，有助于實現(xiàn)證據(jù)價值與證據(jù)調查結果的最優(yōu)評價，同時便于真實發(fā)現(xiàn)［14］。職務犯罪調查人員出庭作證，其目的在于為將取證行為合法性予以自證，從而在法官的直接親歷感知中形成心證。倘若僅由書面的文書進行審理，無異于從事實認定上比照刑事二審程序采取書面審理，同樣有悖于言詞原則。從刑事訴訟構造中的兩造對立可知，言詞辯論原則亦為證據(jù)調查直接性原則的直觀反映。職務犯罪調查階段因排斥適用刑事訴訟法，其調查過程之單向、封閉與秘密程度均高于刑事偵查，易導致證據(jù)收集的合法性在書面的單方自證中難以自圓其說。在刑事審判過程中，非法證據(jù)的排除可經由言詞辯論對取證行為合法性進行探知，以補足刑事審查起訴階段證據(jù)篩查功能。較之書面的材料審查或偵查人員出庭以言詞方式簡要作出的“情況說明”，法官對職務犯罪調查人員出庭作證其目的并非將既有的“筆錄材料”交由法庭上重新宣讀，而為借助五官作用在詢問與質證中形成心證，從而避免出庭證人的虛偽供述對判決結果造成的不當影響。由此，證據(jù)調查的直接性更須以詢問與質證方式得以實現(xiàn)。誠如學者所言，有別于事實部分的嚴格證明標準，取證合法性系證據(jù)能力的判斷，乃屬調查證據(jù)程序的事實證明，經自由證明即為已足［15］。

（二）為實現(xiàn)真實探知的目的

有學者指出，以證人身份直接出庭參與庭審，乃是依照法定證據(jù)調查方法對負有證明義務主體行為予以限定，其目的在于訴訟推進與真實發(fā)現(xiàn)。刑事訴訟除嚴格證明情形外，對于一般刑事案件的審理采自由心證主義，因而言詞辯論的重要性相較于文書材料，更能直觀體現(xiàn)法官在證據(jù)調查中基于五官作用呈現(xiàn)的判斷價值。此以人證為法定的證據(jù)方法，作為調查特定事實的客觀要求所在。本文中所指的“職務犯罪調查人員”，包括既有規(guī)范中偵查人員在內，“取證行為合法性”作為“程序性事實”即應貫徹此原則［16］?！耙詫徟袨橹行摹?，控、辯、審三方均須圍繞事實認定、法律適用的標準與要求展開，關鍵在于實現(xiàn)庭審實質化［17］。盡管證人不得強迫自證其罪，但職務犯罪調查人員就取證行為合法性的“程序性事實”出庭并接受質證，不僅可回應調查期間證據(jù)收集秘密性質疑，更可為包括法官在內的庭審參加主體充分發(fā)掘取證細節(jié)，反映實質性的庭審效果［18］。在傳統(tǒng)證據(jù)法理論中，證據(jù)收集合法性事實的認定被排除在證明對象范疇之外。證據(jù)收集合法性事實既非實體性事實亦非程序性事實。倘若將取證行為合法性事實作為證明對象，須滿足一方當事人運用證據(jù)加以證明的條件。因而，對于證據(jù)收集行為合法性的事實再提出相應的證明理由，則存在循環(huán)證明之嫌。由此，借助法官通過對證據(jù)材料的審查判斷輔以印證證明規(guī)則，證據(jù)收集合法性事實在程序性爭點的自由證明標準中可予明辨之。在實體性爭點適用的嚴格證明標準之下，自由證明標準適用于程序性爭點乃為大陸法系證明標準理論的應有之義。對于證據(jù)收集合法性事實，其既可突破嚴格證明關于法定證據(jù)方法的限制，還可由法庭對不具備證據(jù)能力的證據(jù)資料依照自由心證進行裁量。裁量范圍涵蓋證據(jù)出示方式以及法官對證據(jù)調查方式的選擇等［19］。倘若將此類事實排除，則存在職務犯罪調查證據(jù)合法性事實免于證明或直接形成自證，有悖于證據(jù)調查的基本邏輯。當嚴格證明與自由證明存在證明負擔的分野時，須明確前者是為了適用于實體犯罪事實的證明；而作為自由證明范疇的程序爭點，并不受法定證據(jù)方法與證據(jù)程序的限制，其可超出自由心證法定限制以評價系爭證據(jù)的證明力。自由評價系爭證據(jù)的證明力，指的是能夠證明系爭是否屬于“合法告訴”條件的相關證據(jù)［20］。因而，證據(jù)收集行為的合法性事實若排除在證明對象外，則無法官自由評價的可能，從而無法確證該類事實的證據(jù)能力。筆者認為，為實現(xiàn)真實探知目的，證據(jù)收集合法性事實應屬于證明對象。即便存在重復證明的情形，亦不得否認證據(jù)事實的本質。近些年來，我國在逐步完善非法證據(jù)排除規(guī)則。對于監(jiān)察機關收集證據(jù)的合法性問題，當前雖未形成獨立的非法監(jiān)察證據(jù)排除程序，但至少從證明對象范疇視角，相較于傳統(tǒng)證據(jù)法學體現(xiàn)了較為明顯的進步。

（三）為平衡“調—訴—審”三方的權利義務關系

當前，監(jiān)察機關擁有的調查與處置職能實然地覆蓋了整個刑事司法機關。作為監(jiān)察覆蓋對象范疇的法院，地位上雖與監(jiān)察機關同屬“一府一委兩院”的政治權力體系，但實踐中法院往往難以對監(jiān)察機關移送的證據(jù)在庭審中再行證據(jù)資格的審查職責。

而排斥適用刑事訴訟法的職務犯罪調查實踐現(xiàn)狀，在調查過程中除內部的上下級監(jiān)督僅能以銜接至刑事訴訟程序后的司法審查作為對監(jiān)察調查程序的外部監(jiān)督方式。作為“必要原則”與“最后手段”，檢察機關遭遇舉證困境時職務犯罪調查人員出庭作證可防范證據(jù)能力不足的證據(jù)材料成為刑事判決作出的依據(jù)，又可避免冤假錯案形成由法官主導的第二道證據(jù)審查程序。因我國法官的直接證據(jù)調查在庭審實質化當中須理順調查與審判之間的關系，其勢必在刑事一審中就實質的書面“情況說明”的情形予以有效應對。當缺失必要出庭質證的證據(jù)資料時，即便從形式上具備合法性要件仍有淪為傳聞證據(jù)的可能。理論上除“程序證人”身份外，當調查人員出庭以“辨認鑒真證人”身份時已然類似于鑒定人出庭的義務。此時，有效質證的實現(xiàn)須以可出庭接受詢問為前提。在英美法當中，出庭證人的到場宣誓義務的履行可對事實認定的效力產生重要影響。尤其在以“目擊證人”身份出庭作證時，通常由目擊證人提供關于侵害事實的直接證據(jù)，宣誓并接受詢問可使得旁證事實具備更優(yōu)越的證據(jù)可采性［21］。因而，基于傳聞證據(jù)排除規(guī)則適用的強制性與可操作性，為避免不真實、未經宣誓具結以及有效質證缺失對法官裁量產生的不當影響，有效質證目的在于限制調查人員以“辨認鑒真證人”的身份提出書面鑒定意見對原有證據(jù)再予審查［22］。

此外，基于證據(jù)調查對法官心證產生的直接影響，取證行為合法性事實作為間接證據(jù)，在缺失必要的證人出庭時，應作為傳聞證據(jù)而排除合法性。事實上卻存在著可變通的實踐做法，即在職務犯罪調查中對于取證合法性部分往往通過出具調查和羈押文書以及書面的“情況說明”替代出庭作證，以規(guī)避與辯護人、被告人之間的交叉詢問和對質。“交叉詢問”在比較立法中又稱之“交互詰問”，基于交互詰問的反詰問作為“對質權”的內容被美國證據(jù)法學者John Wigmore 認定為“為發(fā)現(xiàn)真實之有效利器”。當有效質證無法得到保障時，防范冤假錯案儼然是刑事司法制度的“空中樓閣”［23］。從職務犯罪調查到刑事審判，程序銜接從本質上反映了基于同種性質訴訟標的所蘊含的“調查—訴訟”階段之間的適用依據(jù)差異?！罢{查—審判”銜接程序的正當性在于排除審前預斷，這是指正式庭審開始之前，法官對職務犯罪調查移送審查起訴的相應證據(jù)材料已經形成了先入為主的內心確信。在正當司法的程序控制與相互協(xié)作的前提下，“調—審”銜接制度的運行更應側重強調對調查證據(jù)的司法審查，確保調查人員出庭作證以及接受包括律師在內主體詢問的有效質證［24］。

因此，即便現(xiàn)今偵查人員出庭作證制度往往在實踐中易流于形式，成為“情況說明”的宣讀程序，身份上的證人屬性仍須在立法中得以明確；即便“書證”轉換為“人證”，對取證合法性的“書面說明”改換為“口頭說明”，從拒絕與辯護人的質證實然形態(tài)上并非呈現(xiàn)了證人的屬性［25］。出庭義務的確立可在確保有效質證前提下，最大限度防范冤假錯案對司法公信造成的負面影響，同時還可確保監(jiān)察機關監(jiān)督效能在正當司法程序中得以彰顯。

三 職務犯罪調查人員出庭作證義務的可能限度

對職務犯罪調查人員出庭義務作具體化構建，實則為追求司法的正當程序價值，避免監(jiān)察調查取證行為的不合法，從程序上應避免剝奪犯罪嫌疑人、被告人在法庭審理中的辯論權與質證權。有學者提出，法庭認為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明監(jiān)察調查人員取證行為的合法性時，辯護人存在申請調查人員出庭作證的需要。即法官以出庭證人作為證據(jù)調查方法時，通過當庭質證可發(fā)現(xiàn)違法取證的細節(jié)，同時借助直接言詞原則實現(xiàn)自由心證目的［26］?，F(xiàn)有的《監(jiān)察法》與《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》未明確對此類證據(jù)的調查方式，且偵查人員出庭作證義務亦因“偵查機關代表”身份存在虛置之嫌。立法應立足于《監(jiān)察法》文本規(guī)范，參考《刑事訴訟法》中關于偵查人員出庭作證的概括規(guī)則，對其出庭義務予以具體化。尤其是辯護人享有申請職務犯罪調查人員出庭作證的程序啟動權，此為法官證據(jù)調查的應有之義。職務犯罪調查人員出庭作證義務的具體構建，主要反映在刑事審理過程之中。當控辯雙方窮盡其他證明手段和證據(jù)方法，不足以排除法官對監(jiān)察調查人員取證行為合法性的合理懷疑時，調查人員履行出庭作證義務可在庭審質證環(huán)節(jié)補足缺失的或未移送的筆錄證據(jù)。且《刑事訴訟法》第192 條第1 款規(guī)定，該類證人證言對案件定罪量刑存在重大影響的，應由本人親自出庭接受詢問與質證。由此，出庭作證義務的具體規(guī)制應從出庭作證的主體范圍、程序證人的身份屬性、出庭作證的批準程序以及作證義務違反的不利后果等方面進行考量，以確保職務犯罪調查人員收集證據(jù)的證據(jù)能力可通過庭審質證辯論環(huán)節(jié)從而取得證據(jù)的實質效力。

（一）出庭作證的主體范圍

出庭作證的證人主體范圍應涵蓋負有職務犯罪調查職責的監(jiān)察機關工作人員。此處所指“監(jiān)察機關工作人員”從目的解釋層面為行使“職務犯罪調查職責”的“工作人員”或“監(jiān)察官”，但不應限于二者，尤其在需要專家證人出庭時，監(jiān)察輔助人員也應承擔出庭作證義務?！侗O(jiān)察法》第14 條對“監(jiān)察官制度”作概括性規(guī)定。當《中華人民共和國監(jiān)察官法》實施后，出庭作證義務主體應為以承辦職務犯罪案件的監(jiān)察官為主體，體現(xiàn)主辦監(jiān)察官的權責對等。而在涉及專業(yè)知識需要專家輔助人出庭協(xié)助作證時，也可作為出庭作證的主體對待［27］。對于職務犯罪調查期間，協(xié)助辦理犯罪案件的借調辦案工作人員，包括公安機關進行技術調查協(xié)助的工作人員，應對其調查收集證據(jù)行為的合法性擔負出庭作證義務。但出庭作證耗時費力，往往奮戰(zhàn)在一線的職務犯罪辦案人員身兼“數(shù)責”，其中部分職務犯罪案件雖已進入刑事審判階段，但其本人或存在辦理其他案件可能以至于無法抽身出庭。尤其在以簡化庭審環(huán)節(jié)，提升訴訟效率為目標的訴訟改革背景下，對出庭作證的人員范圍的界定，須滿足“與本案取證行為存在直接關聯(lián)”的前提。出庭作證人員主體范圍不應無限擴大，否則有違訴訟效率。因此，立法可由法官或合議庭就當事人提出調查人員出庭作證的申請予以權衡和判斷。監(jiān)察機關從內部亦須對出庭作證的人員范圍限定于“職務犯罪調查部門”，承擔“職務違法調查”職責的工作人員不在此列。同時，作為職務犯罪被告人近親屬的調查人員，其強制出庭作證義務亦并非當然免除，而須考量其作證效果對案件的直接影響，此屬參照《刑事訴訟法》第193 條例外規(guī)定予以考量的特殊情形。在立法技術層面，作為但書條款的“目的性限縮”在特殊案件中應根據(jù)證據(jù)調查的需要實現(xiàn)強制近親屬出庭作證的目的［28］。

（二）程序證人的身份界定

職務犯罪調查人員出庭作證的身份應界定為“一般的程序證人”。此項要求可反映為保障被告人的質證權，從而體現(xiàn)了出庭作證義務具體化的基礎性要求。當前司法實踐中，對于偵查人員出庭作證存在的三類身份性質，立法應肯定偵查人員的“程序證人”身份屬性。監(jiān)察調查人員取證行為的合法性，在現(xiàn)代證據(jù)理論中作為程序性事實其實并無異議，這主要應同以實體性事實為證明對象的“目擊證人”身份相區(qū)別。后者就目擊犯罪情況出庭作證，存在主觀判斷上的隨機性和任意性。辯護方對此種類型的證據(jù)難以提出合法性質疑，故立法須限縮出庭作證的身份類型。從出庭作證的內容看，既然實體性事實排除在舉證事實范疇外，那么對涉及罪名判斷與刑罰裁量的事實，亦不應由職務犯罪調查人員以“程序證人”的身份出庭?！氨嬲J鑒真證人”身份能否適用于職務犯罪調查人員出庭作證的情形之中，筆者對此表示贊同?！氨嬲J鑒真”往往通過物證鑒定技術，將書面的鑒定意見呈現(xiàn)于法庭審理過程之中。法官對其真實性認定，仍須從質證辯論、交叉詢問等環(huán)節(jié)中感知。

當監(jiān)察調查人員缺少“辨認鑒真證人”身份時，法院將“鑒定意見”作為直接證據(jù)采信則已經體現(xiàn)了傳聞證據(jù)的部分特質。在一般情形下，法官若要求雙方對“取證行為合法性”進行質證，這實際上暗含“鑒定意見”可作為取證結果的內在邏輯。甚至，當監(jiān)察調查人員自身已經具備對該部分證據(jù)的判斷能力時，同時還可扮演“專家輔助人”幫助法官強化心證。因此，將“辨認鑒真”的意見排除在“取證行為合法性事實”之外，這并非“程序證人”的應有范疇。

對此，為避免程序性事實作為影響法官判斷的傳聞證據(jù)，立法須強調職務犯罪調查期間辨認鑒真行為合法性的審查，并完善傳聞證據(jù)排除規(guī)則。從內容上包括控辯審三方的動議規(guī)則、辯論與質證程序以及法官審查程序。而非法排除動議的規(guī)則源自英美法，其乃指經由調查或扣押獲得的不可接受證據(jù)，此時，法官應依照《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第41 條（e）向受害方提供關于排除非法證據(jù)的動議要求。除非無機會或辯護人存在未提出該動議的理由，否則證據(jù)排除動議應在審判或聆訊前提出，但法院可酌情在審判或聆訊中受理該動議［29］。若無辯護人的幫助，被告人在庭審過程中極難發(fā)現(xiàn)控方提出的哪些有罪證據(jù)存在傳聞屬性。因此，確立非法的辨認證據(jù)排除規(guī)則，可賦予被告人或辯護人相應的程序救濟權利。職務犯罪調查期間，倘若辨認程序存在違法事由，調查人員則應在法官通知下出庭接受辨認程序的合法性質證［30］。同時，法官應向被告人闡明某一證據(jù)的潛在傳聞屬性。此種義務的履行，僅在該程序尚不足以證明取證合法性時，方可由法官詢問辯護人或被告人是否申請排除［31］。

（三）出庭作證的程序控制

職務犯罪調查人員出庭作證義務的履行，應當注重法官“通知”與“提請+批準”的審查程序。法院“通知”應視為對出庭的“批準”，這屬于法官審判指揮權或自由裁量權范疇。檢察機關或辯護人提請、申請或建議法官通知偵查人員出庭作證則屬訴訟權利，也反映了法官在證據(jù)調查方式上的不同路徑選擇［32］。

首先，不論以“通知”方式進行訴訟指揮還是以“提請”方式賦予某一類訴訟參加主體訴訟權利，這均未改變法官對職務犯罪調查人員以出庭方式履行作證義務的客觀要求。程序啟動主體上的多元性可確保任意一方在怠于履行“提請”或“申請”義務時，其他方均可申請監(jiān)察調查人員出庭作證。鑒于控辯雙方主體地位不對等以及攻擊防御方法上的信息不對稱，辯護人或被告人還可享有對不予批準決定的上訴權。例如，當辯護人、被告人申請法官通知職務犯罪調查人員出庭作證后被駁回時，其可對不予批準出庭作證的裁定或者決定提出上訴。

其次，對于口頭作證方式的限定，立法應明確詢問方式可包括直接詢問與交叉詢問。且在詢問與質證過程中，重點應當突出與“取證行為合法性有關”的特定事實。對于此類特定主體出庭作證的情形，辯護人在交叉詢問中使用“誘導式發(fā)問”能否被法官允許，這可側面反映職務犯罪案件審理過程中的“庭審實質化”要求?！罢T導式發(fā)問”的目的并非是違反直接言詞原則和辯論原則。在不被立法允許的情形下，此種情形往往考慮的是接受詢問的對象是否屬于真實意思的表達。而對于直接詢問的情形，則應避免辯護人以“是—非”形式的問答過程［33］。

再次，對于職務犯罪調查人員出庭宣誓與具結義務的程序設計，日本刑事訴訟法要求以證人身份出庭作證時，應當經歷法定的宣誓程序?！俺鲱^宣誓及供述之義務，但訴訟法分別情形，或唯令負擔宣誓及供述之義務，而免出頭之義務；或令出頭宣誓而免供述，或令出頭供述，而免宣誓”，對“無故拒絕宣誓，或既為宣誓而拒絕證言，裁判所聽取檢事意見之后得用決定之方式科以一定財產的制裁”［34］。我國刑事訴訟法并未規(guī)定證人的宣誓程序，由此考慮要求監(jiān)察調查人員出庭作證時，可對作證內容的真實性予以書面具結，以避免不真實的證言有礙法官公正裁量。

（四）作證義務的違反后果

職務犯罪案件中，監(jiān)察調查人員出庭作證應明確作證義務違反或者不履行的不利后果。以偵查人員出庭作證的訴訟程序規(guī)制為例，監(jiān)察調查人員出庭作證能否享有德國公法上的拒絕證言權？拒絕證言為回避制度涵攝，非基于親屬關系的拒絕證言可從出庭義務的違反后果中得以考證。因監(jiān)察機關在調查階段具備證據(jù)收集的天然優(yōu)勢，從定罪與量刑的預先判斷層面，可與被調查人對象之間形成不對等關系。因而，作為適用于一般出庭證人的訴訟權利，拒絕證言權可因未履行作證的告知義務而歸于無效。然而，監(jiān)察調查人員的出庭作證不宜適用“拒絕證言權”。其原因在于，調查人員的作證義務是由調查職責產生，這屬于職責上的訴訟負擔，有別于當事人對訴訟義務的自由處斷。拒絕證言權主要反映為《德國刑事訴訟法》第54 條之立法精神。其立法設置的初衷是為了避免陳述對證人親屬的被告人產生不利后果。我國雖對此情形通過回避制度解決，但本文提到的監(jiān)察調查人員出庭作證中的拒絕證言情形還可理解為，對公職人員出庭義務違反的不作為是否存在應予規(guī)制的必要［35］。由此，違反出庭作證義務表現(xiàn)在不出庭作證和出庭作證不合法兩類情形，對該義務違反的程序規(guī)制也體現(xiàn)在如下兩個層面：其一，不履行出庭作證義務將導致取證行為的合法性事實缺乏證據(jù)能力。倘若窮盡其他方式仍無法證明取證行為合法性的，在以程序性事實為證明對象的情形中，職務犯罪調查人員出庭義務的不履行仍可由法官依照推定的事實認定方法予以解決。作為取證行為的基礎事實，需要在質證中得以印證。然而，出庭義務的不履行將導致“基礎事實”與“合法性結論”之間不存在邏輯上的因果聯(lián)系。事實存疑時，法官應作出對被告人有利的解釋，此時應推定取證行為不合法［36-37］。其二，當職務犯罪調查人員不履行出庭作證義務或出庭作證違法時，獨任法官或合議庭可對其科以司法處罰。依照各國立法例，對強制出庭作證義務違反的證人，一般可科以秩序罰款或秩序拘留。參照我國《刑事訴訟法》第193 條第2 款規(guī)定，對出庭作證義務違反的情形，允許科以的司法處罰包括訓誡和司法拘留。此時立法面臨的問題是，是否有必要將財產罰作為監(jiān)察調查人員出庭作證義務違反的制裁類型？筆者認為，這要考慮出庭作證義務違反的主體，是否從證人屬性上代表了監(jiān)察機關的職務犯罪調查部門。《法國刑事訴訟法典》第110條規(guī)定，法官可對未到庭的證人科以“五級違警罪”的罰款。但在我國，因偵查人員乃至職務犯罪調查人員出庭作證乃為履行公職。倘若單位作出不出庭決定而違反了作證義務，此時以司法罰款作為處罰方式不僅存在間接性的追責困難，更有悖此種訴訟義務設定的基本法理［38］。職務犯罪調查人員作為履行公職的主體，由個人作出的職務行為具備了公權力屬性，因而原則上不應納入財產罰的規(guī)制范疇。職務犯罪調查人員在辦理職務犯罪案件過程中，出庭作證義務的履行應當代表的是“監(jiān)察機關”而非個人。但是，代表單位出庭作證又體現(xiàn)為實質上的證人義務。

由此，調查人員出庭作證仍應接受法官的訴訟指揮、詢問以及質證，而不可超越證人身份立場以監(jiān)察機關代表的身份免除訴訟負擔。此處可對比我國當前公益訴訟制度中檢察機關“公益訴訟起訴人”的身份定位，其在法定訴訟擔當情形下作為公益訴訟的代表，其本質上仍應以“原告”身份履行訴訟當事人義務而不得居于超然地位，享有超出應有訴訟權利以外的公權力屬性。例如，在取證手段上應與普通原告具有相同權利。職務犯罪調查人員出庭亦同此理，其身份屬性影響作證義務的履行效果，違反時應準用一般證人的規(guī)定。而與此相反的是，調查人員僅可在出現(xiàn)不可歸責的事由而不能出庭作證時，方能免除作證義務違反而產生的不利益。此時，免除不利益處分能否涉及對單位主體的作出？筆者認為，當監(jiān)察機關對調查人員出庭義務履行確有錯誤的，不應納入財產罰，而應追究相關人員的領導責任與直接責任。

因此，職務犯罪調查人員出庭作證不是單純地參與庭審“說明情況”，而應表現(xiàn)為對作證義務履行效果的“具體化”。出庭證人既然以言詞方式承擔作證義務，其與公訴方對起訴證據(jù)進行具體陳述存在原理近似。主張的具體化在不區(qū)分訴訟性質的前提下，均要求當事人作出具體的陳述而非作純?yōu)轫б獾摹⑸鋫喪降年愂觯?9］。這類似于公訴方對起訴書內容的具體化，主要表現(xiàn)其參與作證的方式一般應通過“交叉詢問”完成，并非基于公訴方預先設定的“直接詢問”而僅達到一方預期效果。交叉詢問作為保障證言真實性的有效措施，其體現(xiàn)在以問答的形式充分展開的案件細節(jié)，刻意隱藏或掩飾則極易在交叉詢問中得以探知。因而，我國當前刑事審判中對公職人員出庭作證的制度設計上存在方式上的限定，回避交叉詢問的程序規(guī)則實質上是否定了出庭證人對證明對象的親歷性。結合《監(jiān)察官法》依照《刑事訴訟法》第59 條第2 款、第193 條第2 款內容，職務犯罪調查人員出庭作證規(guī)則完善為：負有職務犯罪調查職責的監(jiān)察機關工作人員（監(jiān)察官）根據(jù)法院通知，對職務犯罪調查活動中提取、制作和保管實物證據(jù)的過程和情況，以及對談話、詢問或訊問、采取留置等監(jiān)察調查措施的過程和情況應當出庭作證，并接受被告人及其辯護人的質證。

在職務犯罪案件的監(jiān)察調查過程中，現(xiàn)實中仍存在用行政執(zhí)法替代刑事偵查取證的現(xiàn)象。這可導致執(zhí)法證據(jù)銜接刑事訴訟中，難以通過要求辦案主體出庭作證以貫徹直接言詞原則。完善職務犯罪案件的非法證據(jù)排除規(guī)則，應從刑事訴訟證據(jù)規(guī)則作進一步規(guī)制與完善。在調查程序啟動上，監(jiān)察機關可基于調查原因的二元分類，對職務違法和職務犯罪證據(jù)使用同等的證明標準，易混淆“入罪”和“出罪”的法定門檻。類似行政證據(jù)的監(jiān)察違法調查證據(jù)應當區(qū)別于刑事證據(jù)標準，從而適用差異化的證據(jù)規(guī)則。在監(jiān)察調查終結后移送審查起訴時，作為庭前證據(jù)審查的第一道關口，檢察機關對該部分證據(jù)的審查應建立在起訴標準之上。對照行政證據(jù)銜接刑事訴訟的證據(jù)審查認定過程，行政證據(jù)可直接作為刑事證據(jù)使用突破了適格取證主體的硬性要求，這關涉行政證據(jù)評價的合法性。但是，《刑事訴訟法》第54 條第2 款使得法院采信行政證據(jù)時，可不受刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的約束。因此，監(jiān)察移送審查起訴的證據(jù)，法官對其審查判斷不應過多地受《刑事訴訟法》第54 條第2款的影響。并且，應避免行政執(zhí)法形成的證據(jù)資料可作為起訴證據(jù)直接使用。在法庭審理期間，法院應當就非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，對進入庭審的全部證據(jù)予以調查，這是法院與檢察機關在不同的刑事訴訟階段適用非法證據(jù)排除規(guī)則的內在要求［40］。在規(guī)避傳聞證據(jù)的立法探討層面，確立職務犯罪調查人員出庭作證制度，是為了避免將傳聞證據(jù)作為職務犯罪案件事實認定的主要依據(jù)來源。這為立法完善明確了兩種情形：一是針對言詞證據(jù)的絕對排除，區(qū)分明確言詞證據(jù)取得嚴重違法與瑕疵補正之間的區(qū)別；二是就實物證據(jù)的絕對排除與相對排除以鑒真法則為基礎，這是完成法庭審理對鑒定意見的質證環(huán)節(jié)，并將其作為“鑒定”合法的前提依據(jù)。