陳小彪 劉 鋒

[提要]刑事司法中，行政犯的成立與否高度依賴于行政認(rèn)定已成通例。面對(duì)司法實(shí)踐中的認(rèn)定亂象，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依規(guī)范價(jià)值判斷對(duì)結(jié)論性意見形成所起的作用大小，嚴(yán)格區(qū)分行政鑒定與行政認(rèn)定。在認(rèn)定涉案物品性質(zhì)時(shí)，司法機(jī)關(guān)須擺脫對(duì)行政認(rèn)定的過分依賴，認(rèn)識(shí)到行政認(rèn)定的本質(zhì)是對(duì)涉案物品具有何種行政法意義的回答，能否將其直接用于說(shuō)明物品的刑法意義尚需規(guī)范與價(jià)值判斷。無(wú)論行政認(rèn)定意見適用與否，司法機(jī)關(guān)均須在裁判文書中作出必要的實(shí)質(zhì)性說(shuō)明。同時(shí)，實(shí)踐中大量行政認(rèn)定作出的直接依據(jù)是行政規(guī)范性文件，且行政認(rèn)定的正確性可能較易受到多種人為因素的影響，因此，在適用前，司法機(jī)關(guān)必須對(duì)其進(jìn)行形式與實(shí)質(zhì)的全面審查。

刑法中存在著大量的行政犯，其中諸多犯罪的成立要求行為指向特定物品。物品性質(zhì)的認(rèn)定對(duì)犯罪成立與否等問題具有決定性影響。如在走私犯罪中，立法者根據(jù)走私物品種類的不同設(shè)定了不同罪名與法定刑，司法解釋亦據(jù)此確定了不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)?？梢姡瑢?duì)走私物品性質(zhì)的認(rèn)定，即走私的是普通物品還是特殊物品，直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪以及輕罪重罪的問題。遺憾的是，當(dāng)前司法實(shí)踐在行政犯特殊物品的認(rèn)定上存在著諸多亂象，致使刑法適用呈現(xiàn)一定偏差。因此，有必要對(duì)行政犯中特殊物品的司法認(rèn)定問題加以討論。

一、特殊物品認(rèn)定的司法亂象

(一)“鑒定”與“認(rèn)定”的混同

由于部分特殊物品的認(rèn)定極具科學(xué)性、專業(yè)性，需要具備特定的知識(shí)才能予以分析判斷，因此，在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)通常是借助專業(yè)的鑒定意見來(lái)認(rèn)定物品性質(zhì)。例如，在走私的物品系普通物品還是廢物的認(rèn)定上，司法機(jī)關(guān)通常是將鑒定機(jī)構(gòu)所作的鑒定意見作為判斷的依據(jù)。然而就當(dāng)前司法實(shí)踐而言，在許多偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)(以下簡(jiǎn)稱“內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)”)所做出的鑒定意見中，混雜著大量不屬于刑事司法意義上鑒定意見的文書，即大量非鑒定意見的文書被冠以鑒定意見的名稱并出現(xiàn)于刑事司法中。

鑒定意見是指：“鑒定人對(duì)專門性問題從科學(xué)、技術(shù)的角度提出的分析判斷意見?！盵1](P.195)據(jù)此，鑒定意見應(yīng)當(dāng)是依照技術(shù)性規(guī)則，對(duì)專門性問題進(jìn)行科學(xué)分析后的事實(shí)性判斷。在刑事司法中，大量“鑒定意見”并非以專門知識(shí)為基礎(chǔ)的事實(shí)性判斷，而是在事實(shí)基礎(chǔ)上就違法性等規(guī)范問題所作出的認(rèn)定。例如，幾乎所有走私淫穢物品案件的證據(jù)中都會(huì)有公安、海關(guān)等部門針對(duì)涉案物品是否具有淫穢性的淫穢物品鑒定書。①但是，對(duì)于物品是否具有淫穢性的判斷似乎并非以科學(xué)技術(shù)作為依據(jù)。當(dāng)一部作品中既有淫穢性描寫，又具有科學(xué)與藝術(shù)價(jià)值時(shí)，應(yīng)如何對(duì)待？對(duì)此，外國(guó)刑法理論莫衷一是。[2](P.1539)不過可以肯定，這樣的判斷似乎不以科學(xué)技術(shù)作為依據(jù)，更多的是一種價(jià)值判斷。因此，淫穢物品鑒定書僅僅只是在名稱上使用了“鑒定”二字，其實(shí)質(zhì)是行政主體就案件事實(shí)與法律適用的規(guī)范認(rèn)定，即行政認(rèn)定。再如，走私武器犯罪中的槍支鑒定。從內(nèi)容上看，其是以“動(dòng)能是否大于等于1.8焦耳/平方厘米”的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為鑒定依據(jù)，但如此標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是公安機(jī)關(guān)對(duì)槍支管理法第46條的解釋②，本質(zhì)上仍屬于行政主體適用法律的結(jié)果。在實(shí)踐中，正是有著大量行政認(rèn)定套用“鑒定意見”的名稱，并且被司法機(jī)關(guān)當(dāng)作是“鑒定意見”予以使用。然而，鑒定與行政認(rèn)定有著完全不同的屬性與作用。前者是通過運(yùn)用自然科學(xué)技術(shù)對(duì)專業(yè)事實(shí)問題發(fā)表意見；后者是對(duì)法律適用的結(jié)果。將兩者予以混同的結(jié)果是將本屬于規(guī)范評(píng)價(jià)的內(nèi)容不當(dāng)劃入科學(xué)技術(shù)問題中，致使司法權(quán)受到行政權(quán)的侵蝕。

(二)物品性質(zhì)的判斷過分依賴于行政認(rèn)定

在大量行政認(rèn)定套用“鑒定意見”名稱的情況下，司法機(jī)關(guān)似乎也把行政認(rèn)定所包含的價(jià)值判斷歸入到科學(xué)技術(shù)問題之中。由此，物品性質(zhì)的判斷依賴于行政認(rèn)定。如在涉及非法出版物的案件中，對(duì)非法出版物的認(rèn)定有賴于行政主體作出的審查鑒定書；在涉及淫穢物品的案件中，對(duì)淫穢物品的認(rèn)定則有賴于淫穢物品鑒定書。甚至于行政認(rèn)定的意見成為了物品性質(zhì)判斷的唯一根據(jù)，決定著最終的司法裁判。例如，在一起走私淫穢物品的案件中，針對(duì)涉案物品是否屬于淫穢物品，即性藥外包裝上部分圖片是否屬于淫穢物品的問題，一、二審法院給出了截然相反的答案，而造成不同答案的原因則是鑒定意見的結(jié)論發(fā)生了根本性的變化。在該案中，一審法院認(rèn)定淫穢物品的依據(jù)是市公安局作出的淫穢物品審查鑒定書，該鑒定認(rèn)為前述圖片屬于淫穢物品。在二審時(shí)，省公安廳出具了新的淫穢物品審查鑒定書，該鑒定則認(rèn)為前述圖片屬于對(duì)產(chǎn)品功能的輔助性介紹，而非淫穢物品。二審法院則隨之改判。③面對(duì)性藥外包裝上部分圖片是否屬于淫穢物品這樣的價(jià)值判斷問題，一、二審法院似乎都放棄了獨(dú)立判斷，將目光聚焦于公安機(jī)關(guān)作出的淫穢物品審查鑒定書，顯然是過于依賴行政認(rèn)定。并且，如此做法絕非個(gè)例，而是司法實(shí)踐中極為普遍的現(xiàn)象。從更為宏觀的視角來(lái)看，在涉及淫穢物品的案件中，對(duì)于涉案物品是否具有淫穢性這一重要問題的說(shuō)理，幾乎所有的司法機(jī)關(guān)都只是簡(jiǎn)單地用一句“經(jīng)某行政部門鑒定，該物品屬于或不屬于淫穢物品”等類似表述作為認(rèn)定理由，并不會(huì)在裁判文書中作出一定的裁判說(shuō)理。以G省為例，在裁判文書網(wǎng)中，檢索到G省近10年涉及淫穢物品犯罪的刑事裁判文書96份，證據(jù)中列有穢物品審查鑒定書或類似文書的有93份，在認(rèn)定涉案物品是否屬于淫穢物品時(shí)均使用“經(jīng)某行政部門鑒定，物品屬于淫穢物品”或通過類似表述將相關(guān)“鑒定”作為物品性質(zhì)認(rèn)定的依據(jù)。部分行政認(rèn)定雖未套用鑒定意見的名稱，但亦發(fā)揮著前述作用。如在涉及宣揚(yáng)恐怖主義物品的案件中，辯護(hù)人對(duì)涉案物品是否屬于宣揚(yáng)恐怖主義物品提出疑問，司法機(jī)關(guān)的回應(yīng)則是“相關(guān)部門通過審讀認(rèn)定，上述多份音視頻資料和文檔等分別系宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義主義性質(zhì)的物品及非法宣傳物。故此節(jié)指控證據(jù)確鑿充分，相關(guān)辯護(hù)意見不能成立”。④該回應(yīng)透露的邏輯是相關(guān)部門既然已經(jīng)認(rèn)定，那物品的性質(zhì)便已確定。顯然，司法機(jī)關(guān)是將行政認(rèn)定作為了物品性質(zhì)判斷的唯一根據(jù)與途徑。當(dāng)然，這并不是對(duì)該行政認(rèn)定正確性的否定，只是認(rèn)為案件既然已經(jīng)進(jìn)入審判階段，便說(shuō)明了偵查機(jī)關(guān)對(duì)物品的態(tài)度，辯護(hù)人提出質(zhì)疑也是對(duì)偵查機(jī)關(guān)態(tài)度的不認(rèn)可，從而希望司法機(jī)關(guān)能夠再次審查認(rèn)定，所期望得到的回應(yīng)自然也不是如此。遺憾的是，司法機(jī)關(guān)并未真正作出回應(yīng)。且按照該做法，倘若行政認(rèn)定真存在問題，則無(wú)疑會(huì)損害被告人的合法正當(dāng)權(quán)益。

(三)行政認(rèn)定缺乏全面有效的審查

1.證據(jù)資格審查問題

盡管刑事訴訟法沒有規(guī)定行政認(rèn)定這種證據(jù)種類，但按照刑事訴訟法對(duì)證據(jù)的定義，即可以用于證明案件事實(shí)的材料都是證據(jù)，將其認(rèn)定為證據(jù)是不存在疑問的。[3]作為刑事訴訟中的證據(jù)，自然應(yīng)當(dāng)接受證據(jù)資格審查。即使是具有自然科學(xué)屬性、有別于傳統(tǒng)證據(jù)的鑒定意見，作為訴訟中的一種證明方式，亦不具有天然的證據(jù)能力和證明力。同樣要通過訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則等來(lái)保障鑒定結(jié)果的可靠。[4]然而，從司法實(shí)踐來(lái)看，證據(jù)資格審查的狀況并不樂觀。首先，對(duì)行政認(rèn)定證據(jù)資格的審查面臨著無(wú)章可循的局面。幾乎所有的行政認(rèn)定都在使用“鑒定”的名稱，但卻難以嚴(yán)格按照相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則加以審查。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)通常也未按照鑒定意見的證據(jù)規(guī)則來(lái)審查行政認(rèn)定。例如，對(duì)某出版物審查鑒定書，辯護(hù)人提出鑒定主體缺乏鑒定資質(zhì)、鑒定書沒有鑒定人署名等質(zhì)證意見，但其仍成為了定案證據(jù)。⑤與此同時(shí)，部分法院將行政認(rèn)定歸于書證，如將證監(jiān)會(huì)等出具的認(rèn)定函視為書證、將新聞出版局出具的出版物審查鑒定書視為書證等。⑥但行政認(rèn)定與實(shí)物證據(jù)的生成機(jī)制不符，它具有一定的主觀性，對(duì)其質(zhì)證、審查難以適用最佳證據(jù)規(guī)則，也不存在來(lái)源是否合法、收集保管過程是否受損等問題。其次，司法機(jī)關(guān)對(duì)審查工作較為模糊。在部分案件中，即使辯方提出明確的質(zhì)證意見，司法機(jī)關(guān)亦只是作出象征性的回復(fù)或是回避問題核心。例如，在一起走私淫穢物案中，辯護(hù)人對(duì)緝私局是否具有鑒定資格質(zhì)疑，緝私局以公安部批復(fù)文件證明自己具備鑒定資格，司法機(jī)關(guān)最終則以“偵查機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論系有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)正當(dāng)程序合法作出”回應(yīng)辯護(hù)意見。⑦針對(duì)緝私局是否具有鑒定資質(zhì)或者說(shuō)公安部的批復(fù)文件能否成為緝私局鑒定資格的依據(jù)這樣直接關(guān)乎鑒定主體是否正當(dāng)?shù)膯栴}，司法機(jī)關(guān)的如此回復(fù)似乎不太合適。值得注意的是，緝私局作出鑒定意見的依據(jù)是國(guó)家新聞出版署所制定《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》，而該規(guī)定又并未將緝私局納入鑒定主體范圍。⑧對(duì)此沖突，司法機(jī)關(guān)亦未作出有效的回應(yīng)。司法實(shí)踐對(duì)行政認(rèn)定證據(jù)資格的審查狀況正如有的學(xué)者所言，大量的行政認(rèn)定被司法機(jī)關(guān)推定為具有證據(jù)能力，并幾乎全部將其成為定案的根據(jù)。[3]

2.證據(jù)內(nèi)容審查問題

雖然大量行政認(rèn)定被用于刑事司法，但鮮有司法機(jī)關(guān)會(huì)對(duì)行政認(rèn)定所作出的規(guī)范評(píng)價(jià)內(nèi)容進(jìn)行全面審查、對(duì)其能否符合刑法適用需要進(jìn)行判斷。特別是當(dāng)辯方對(duì)行政認(rèn)定的結(jié)論性意見能否成為物品性質(zhì)判斷的依據(jù)提出質(zhì)疑時(shí)，多數(shù)司法機(jī)關(guān)只會(huì)以“鑒定主體”具有作出認(rèn)定的權(quán)力進(jìn)行回應(yīng)。例如，在涉槍案件中，面對(duì)辯方的質(zhì)疑，司法機(jī)關(guān)通常都是以公安機(jī)關(guān)為槍支管理主管部門有權(quán)作出認(rèn)定加以回應(yīng)。但是，類似的回應(yīng)僅是在回答相關(guān)行政主體是否有權(quán)作出認(rèn)定的問題，此舉顯然是將主體是否有權(quán)與認(rèn)定是否合理劃上了等號(hào)，似乎有權(quán)主體作出的認(rèn)定就一定合理。這樣的邏輯既令人難以接受，也說(shuō)明行政認(rèn)定的內(nèi)容缺乏有效審查。事實(shí)上，在物品性質(zhì)的判斷過分依賴于行政認(rèn)定的狀況下，行政認(rèn)定的內(nèi)容難以接受全面有效的審查。

二、準(zhǔn)確界分鑒定意見與行政認(rèn)定

誠(chéng)然，對(duì)于鑒定意見與行政認(rèn)同混同的亂象，主管行政部門負(fù)有不可推卸的責(zé)任?；跈?quán)力天然的擴(kuò)張欲望，行政機(jī)關(guān)試圖通過“鑒定”的形式壟斷法律，從而擺脫司法機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督。[5]也正因如此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)居中裁判。然而，對(duì)于鑒定與認(rèn)定混同的亂象，司法機(jī)關(guān)并未能妥善的擔(dān)負(fù)起其本應(yīng)承當(dāng)?shù)呢?zé)任，從而致使前述亂象有愈演愈烈之趨勢(shì)。因此，司法機(jī)關(guān)須通過一定的方法將兩者予以區(qū)分。

(一)準(zhǔn)確界分鑒定意見與行政認(rèn)定之必要性

首先，將鑒定意見與行政認(rèn)定予以區(qū)分有助于避免誤將法律適用問題當(dāng)作專業(yè)技術(shù)問題，錯(cuò)誤地將價(jià)值判斷籠統(tǒng)歸入事實(shí)判斷中。鑒定意見是就案件中的事實(shí)問題提供意見，旨在解決案件中憑借普通知識(shí)無(wú)法判明的專門性問題。它僅限于解決案件所涉及的科學(xué)技術(shù)問題，而不是法律問題。[6](P.181)既然如此，無(wú)論是何種鑒定主體作出的鑒定意見，所指向的都應(yīng)當(dāng)只是事實(shí)層面的專業(yè)性問題，而非法律適用層面問題，所依據(jù)的也應(yīng)是自然科學(xué)技術(shù)。如果將主要指向于法律適用問題的行政認(rèn)定當(dāng)成一種專業(yè)技術(shù)鑒定，這不僅是對(duì)司法機(jī)關(guān)職能與審判獨(dú)立的否定，更容易造成行政主體代替司法機(jī)關(guān)作出價(jià)值判斷導(dǎo)致犯罪認(rèn)定出現(xiàn)嚴(yán)重的“行政化”的局面。例如，如果將淫穢物品審查鑒定當(dāng)成是鑒定意見，那么實(shí)際上就是承認(rèn)淫穢物品的認(rèn)定屬于一種專業(yè)技術(shù)鑒定。然而，淫穢物品的認(rèn)定更多的是價(jià)值與規(guī)范判斷。在刑事司法中，這樣的判斷理應(yīng)由司法機(jī)關(guān)立足于刑法之目的與價(jià)值進(jìn)行。一旦司法機(jī)關(guān)將淫穢物品審查鑒定當(dāng)成是鑒定意見，則極容易造成刑事司法裁判權(quán)變相地交由行政主體行使的情況。當(dāng)然，這也并非一概否定司法機(jī)關(guān)以外的主體就法律適用問題作出的意見對(duì)司法裁判的參考意義，而是強(qiáng)調(diào)不能將此類主要針對(duì)法律適用問題所作出的意見當(dāng)成是一種專業(yè)技術(shù)問題，避免因法律適用問題與專業(yè)技術(shù)問題的混同造成專屬于司法機(jī)關(guān)的刑事司法權(quán)被行政權(quán)變相侵蝕。

其次，將鑒定意見與行政認(rèn)定予以區(qū)分有助于充分發(fā)揮內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見在專業(yè)事實(shí)問題認(rèn)定上的作用。在特殊物品性質(zhì)的認(rèn)定上，有部分物品的認(rèn)定具有極強(qiáng)的專業(yè)性，必須依靠于一定的科學(xué)技術(shù)知識(shí)。例如某些看似彈頭、彈殼的物品實(shí)則可能屬于報(bào)廢或者無(wú)法組裝并使用的廢物，對(duì)于此類物品性質(zhì)認(rèn)定自然需要經(jīng)由一定的技術(shù)鑒定才能完成，這樣的專業(yè)技術(shù)知識(shí)顯然是司法人員不具備的，而要求司法人員能夠掌握與案件相關(guān)的所有科學(xué)技術(shù)知識(shí)進(jìn)而完全獨(dú)立地進(jìn)行判斷也是不現(xiàn)實(shí)的。也正因如此，才允許司法人員在刑事司法中，借助鑒定意見來(lái)認(rèn)定案件中的專業(yè)事實(shí)問題。盡管內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)與行政主體之間存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，但其也有權(quán)作出相應(yīng)的鑒定意見。只要鑒定意見是嚴(yán)格按照有關(guān)要求作出的，就不能因鑒定機(jī)構(gòu)所具有的行政屬性而輕易否認(rèn)該意見的作用與價(jià)值。因此，將具有行政色彩的鑒定與認(rèn)定予以區(qū)分，有助于充分發(fā)揮內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定意見在刑事司法中的作用，避免因行政認(rèn)定的“冒名”而陷入爭(zhēng)議漩渦，進(jìn)而引發(fā)對(duì)其合理作用的質(zhì)疑與否定，影響此類鑒定意見的公信力。

(二)鑒定意見與行政認(rèn)定的界分方法

如何區(qū)分行政主體作出的文書是鑒定意見還是行政認(rèn)定是一個(gè)司法難題，畢竟僅依靠文書的表現(xiàn)形式難以區(qū)分二者。誠(chéng)然，嚴(yán)格按照刑事訴訟法中有關(guān)鑒定意見的定義，抓住是否逾越事實(shí)問題而進(jìn)入法律問題領(lǐng)域這一紅線，便能準(zhǔn)確界分行政主體所作出的意見文書究竟是鑒定意見還是行政認(rèn)定。但是，事實(shí)問題與法律問題的界限卻并不總是十分明確，對(duì)于二者的區(qū)分，可以說(shuō)是一個(gè)絕難的題目。[7]

對(duì)此，有學(xué)者主張可以借助于刑法中的規(guī)范性構(gòu)成要件要素和記述性構(gòu)成要件要素對(duì)事實(shí)問題與法律問題進(jìn)行區(qū)分，進(jìn)而對(duì)行政認(rèn)定與鑒定意見加以區(qū)分。[5]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，如果文書所指向的對(duì)象明確為記述性構(gòu)成要件要素，即僅根據(jù)單純事實(shí)之認(rèn)識(shí)便能確定的構(gòu)成要件要素[8](P.109)，那么其當(dāng)然是在對(duì)事實(shí)問題發(fā)表意見。例如，在走私核材料罪中，核材料是記述性構(gòu)成要件要素，那么對(duì)于涉案物品是否屬于核材料的判斷當(dāng)然屬于事實(shí)問題。如果文書所指向的對(duì)象明確為規(guī)范性構(gòu)成要件要素，即需要基于法之價(jià)值、文化價(jià)值之尺度等才能加以判斷的構(gòu)成要件要素[8](P.109)，那么文書不可能不涉及規(guī)范判斷。

但是，正如司法實(shí)踐中事實(shí)問題與法律問題容易出現(xiàn)模糊地帶。一般，記述性構(gòu)成要件要素和規(guī)范性構(gòu)成要件要素的界限也僅是在刑法概念中才是明確的。無(wú)論是在理論還是實(shí)踐，許多構(gòu)成要件要素的歸屬仍存在巨大的爭(zhēng)議。正如張明楷教授所言，記述性構(gòu)成要件要素和規(guī)范性構(gòu)成要件要素的界限并不明確，區(qū)分具有相對(duì)性；同時(shí)，兩者之間具有相互轉(zhuǎn)化的可能。[9](P.194)在面對(duì)歸屬并不明確的構(gòu)成要件要素時(shí)，該種方法實(shí)際上等于又重新回到了事實(shí)問題與法律問題如何區(qū)分這一原點(diǎn)。故該觀點(diǎn)雖為司法實(shí)踐提供了一種基于實(shí)體法視角的具有可操作性的區(qū)分方法，但仍存在一定的局限性。

筆者主張，在采取前述方法判斷的同時(shí)，可以通過規(guī)范價(jià)值判斷在最終結(jié)論性意見的形成中所起的作用大小來(lái)區(qū)分行政認(rèn)定與鑒定意見。當(dāng)規(guī)范價(jià)值判斷對(duì)于結(jié)論性意見的形成不起或者僅起到極小的作用時(shí)，則屬于在事實(shí)范圍內(nèi)發(fā)表意見，在符合鑒定意見其他要求的情況下，該文書屬于鑒定意見。例如，針對(duì)走私的彈殼是否屬于不能組裝的廢物的結(jié)論性意見，規(guī)范價(jià)值判斷對(duì)最終結(jié)論性意見的形成顯然是不起或者說(shuō)僅起到極小的作用。當(dāng)規(guī)范價(jià)值判斷對(duì)于結(jié)論性意見的形成起到主要作用，甚至于是決定性作用時(shí)，則屬于突破事實(shí)認(rèn)定問題對(duì)法律適用問題發(fā)表意見。例如，對(duì)于文物的判斷，物品的形成時(shí)間固然是極為重要的因素，但最終還是需要在形成時(shí)間的基礎(chǔ)之上作出是否具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的判斷。因此，在文物的判斷中，可以說(shuō)規(guī)范價(jià)值判斷對(duì)最終結(jié)論性意見的形成起到了主要作用。需要注意的是，某些結(jié)論性意見的形成似乎是由特定的科學(xué)技術(shù)知識(shí)決定，但實(shí)際上則是由行政主體所制定的規(guī)范性文件而決定，規(guī)范價(jià)值判斷對(duì)于結(jié)論性意見的形成仍起著主要或是決定性的作用。例如，前文所述的槍支鑒定，涉案槍形物是否屬于槍支的結(jié)論性意見似乎是由槍口動(dòng)能這樣的科學(xué)技術(shù)知識(shí)決定，但本質(zhì)上則是由公安部門所制定的規(guī)范性文件來(lái)決定的。因此，不可輕易地將此類文書劃入鑒定意見的范圍。

三、科學(xué)探究行政認(rèn)定之作用

針對(duì)司法機(jī)關(guān)過于依賴行政認(rèn)定來(lái)進(jìn)行物品性質(zhì)認(rèn)定的司法現(xiàn)狀，極有必要對(duì)行政認(rèn)定在涉及物品性質(zhì)的司法認(rèn)定中發(fā)揮何種作用加以探究，以此幫助司法機(jī)關(guān)正確地使用行政認(rèn)定。

(一)行政認(rèn)定作用問題的實(shí)質(zhì)

在討論行政認(rèn)定于刑事司法的作用之前，應(yīng)當(dāng)先全面認(rèn)識(shí)行政認(rèn)定，明確行政認(rèn)定的本質(zhì)，了解其出現(xiàn)并影響刑事司法的原因。唯有如此，才能正確探究其作用。在行政法學(xué)理論上，“行政認(rèn)定通常也被稱為行政確認(rèn)，它是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，基于確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的行政行為?！盵10](P.243)簡(jiǎn)言之，行政認(rèn)定就是行政主體在職權(quán)范圍內(nèi)，在案件事實(shí)基礎(chǔ)上適用行政法律的結(jié)果。當(dāng)行政認(rèn)定所指向的對(duì)象為特定物品時(shí)，則是行政主體在查明涉案物品自然屬性的基礎(chǔ)上，依照行政法律對(duì)其具有何種法律性質(zhì)作出的規(guī)范評(píng)價(jià)。例如，槍支鑒定就是公安部門在查明涉案槍形物槍口動(dòng)能的基礎(chǔ)上，依照槍支管理法等對(duì)其是否屬于法律意義上槍支的判斷。

作為行政主體適用行政法律的結(jié)果，行政認(rèn)定并非毫無(wú)緣由地出現(xiàn)于行政犯的刑事司法中，它出現(xiàn)并發(fā)揮作用的原因就在于行政犯的特殊性。通常來(lái)講，行政犯是因違反行政法規(guī)范，造成法益侵害而被刑法規(guī)定為犯罪的行為。[11]與傳統(tǒng)自然犯不同，行政違法是行政犯成立的前提，行政犯屬于雙重違法。[12]從立法技術(shù)的角度來(lái)說(shuō)，行政犯的立法模式多以空白罪狀為主，這使得行政犯的司法適用以行政立法的違反為前置條件，刑事違法判斷和行政違法判斷“共用”違法性判斷的規(guī)范根據(jù)。[13]相應(yīng)地，在具有行政法律的情況下，對(duì)行政犯中特殊物品的認(rèn)定就不能不考慮相關(guān)行政法法律。例如，在文物犯罪中，對(duì)文物的認(rèn)定不可能不考慮文物保護(hù)法等的規(guī)定。與此同時(shí)，行政犯的前置法，即相關(guān)行政法律通常會(huì)授權(quán)特定行政主體執(zhí)法權(quán)，賦予其制裁違反該行政法律的權(quán)力。既然得到了行政法律的授權(quán)，行政主體自然有權(quán)運(yùn)用行政法律對(duì)物品具有何種法律性質(zhì)作出認(rèn)定。行政主體自然其也希望能夠以行政認(rèn)定的方式對(duì)刑事司法產(chǎn)生相應(yīng)的影響，以保證自己在執(zhí)法過程中的權(quán)威。有鑒于此，行政認(rèn)定出現(xiàn)于刑事司法并成為司法機(jī)關(guān)判斷涉案物品性質(zhì)的根據(jù)便不足為奇。然而，刑事司法不同行政執(zhí)法。在刑事司法中，只有司法機(jī)關(guān)才有權(quán)就涉案物品的法律性質(zhì)作出評(píng)價(jià)，并且作出評(píng)價(jià)的依據(jù)也應(yīng)當(dāng)是刑法，而不僅僅只是行政法律。但是，行政認(rèn)定卻僅是依據(jù)行政法律而對(duì)涉案物品的法律性質(zhì)作出評(píng)價(jià)，是對(duì)物品行政法意義的評(píng)價(jià)。

既然如此，那么至少在應(yīng)然層面，行政認(rèn)定的作用問題實(shí)質(zhì)上就成為了同一物品的行政法意義與刑法意義具有何種關(guān)系或者字面相同詞語(yǔ)的刑法內(nèi)涵與行政法內(nèi)涵具有何種關(guān)聯(lián)的問題，類似于此的討論被稱為刑法概念界定是否具有從屬性的問題。所謂概念界定之行政從屬性是指行政犯罪的構(gòu)成要件中某一構(gòu)成要件的概念，必須從屬于行政法規(guī)范來(lái)界定。[14](P.9)如果肯定行政從屬性，則行政犯與行政法中字面相同詞語(yǔ)的內(nèi)涵完全一致，行政主體基于物品自然屬性適用行政法律而作出的正確認(rèn)定自然可以適用于物品刑法意義的判斷。如果否認(rèn)行政犯的概念界定應(yīng)從屬于行政法，存在著“一詞兩意”之情形，則意味著兩者的內(nèi)涵可能不同，同一物品的行政法意義與刑法意義也不必然相同，故行政認(rèn)定對(duì)物品行政法意義的回答不能直接適用于刑事司法，司法人員還應(yīng)當(dāng)對(duì)物品的刑法意義進(jìn)行探究?？梢姡姓J(rèn)定于刑事司法的作用實(shí)際上由行政犯概念界定從屬性這一問題決定。

(二)行政犯中概念界定的行政從屬性辨析

對(duì)于行政犯中的概念界定是否應(yīng)從屬行政法，司法實(shí)踐對(duì)行政認(rèn)定的態(tài)度表明其采取肯定的立場(chǎng)。而與之相對(duì)的，不少學(xué)者則反對(duì)司法實(shí)踐的做法。反對(duì)者通常認(rèn)為，字面相同的概念或術(shù)語(yǔ)在不同法律規(guī)定中的含義并不必然一致，刑法概念的界定應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法條文所保護(hù)的法益來(lái)進(jìn)行獨(dú)立判斷。[15]以槍支為例，反對(duì)者主張，刑法分則規(guī)定的槍支犯罪不是以保護(hù)槍支管理秩序?yàn)槟康?，而是以保護(hù)公眾的生命、身體為目的。因此，不能將行政機(jī)關(guān)出于槍支管理目的所認(rèn)定的槍支直接作為刑法上的槍支。換言之，不能從社會(huì)管理秩序的角度判斷刑法上的槍支，只能從保護(hù)公眾生命、身體安全的角度判斷刑法上的槍支。[16](P.179-180)亦即，刑法意義上的槍支并不必然從屬于行政法律。

在筆者看來(lái)，無(wú)論是斷然否定或肯定概念界定的從屬性都并非明智之舉。就行政犯而言，無(wú)論基于其特殊的構(gòu)造還是出于法秩序統(tǒng)一的目的，對(duì)構(gòu)成要件的解釋都不能不顧及與相關(guān)行政法律的規(guī)定，尤其是字面相同的概念用語(yǔ)。例如，刑法中的文物不可能是不被文物保護(hù)法所承認(rèn)的文物、刑法意義上的槍支也不可能是槍支管理法所否認(rèn)的物品，故對(duì)刑法中文物、槍支概念的解釋無(wú)論如何都不能脫離文物保護(hù)法和槍支管理法進(jìn)行。一旦刑法無(wú)視行政法之規(guī)定，必將對(duì)國(guó)家的行政管理、制裁體系以及國(guó)民預(yù)測(cè)可能性等造成極大的負(fù)面影響。故須承認(rèn)對(duì)行政犯構(gòu)成要件的解釋受到來(lái)自行政法律的某種限制，至少應(yīng)當(dāng)滿足行政法律的要求。相應(yīng)地，就物品具有何種行政法意義的正確認(rèn)定對(duì)于刑事司法同樣具有前述作用。事實(shí)上，許多反對(duì)司法實(shí)踐做派的學(xué)者也基本同意此觀點(diǎn)，他們所反對(duì)的是司法機(jī)關(guān)僅將行政法律作為依據(jù)。例如，對(duì)于刑法上的槍支，主張應(yīng)獨(dú)立判斷的張明楷教授也承認(rèn)槍支管理法可以作為刑事司法機(jī)關(guān)判斷的依據(jù)，只不過不能單純以行政法律規(guī)定為依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮刑法所保護(hù)的法益。[16](P.179-180)可見，這些反對(duì)者們也并不是徹底地否定行政從屬性，他們與司法實(shí)踐的真正分歧在于何種程度地從屬于行政法律。而前者往往主張，應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件的解釋中充分發(fā)揮法益的限縮功能。的確，刑法的目的是保護(hù)法益，對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須以法條所保護(hù)的法益為指導(dǎo)。[17]即使是以違反行政法律為犯罪成立前提的行政犯，其所保護(hù)的法益也可能不同于行政法律。當(dāng)兩者所保護(hù)的對(duì)象明顯分離時(shí)，基于刑法規(guī)范的保護(hù)目的，對(duì)一些概念作出不同于其他法律的解釋也是應(yīng)有之意，并不違背法秩序統(tǒng)一原理的要求。[18]易言之，對(duì)刑法概念的解釋，“盡管也參考其他法領(lǐng)域、甚至是一般的社會(huì)文化領(lǐng)域的價(jià)值設(shè)定，但是，這些價(jià)值都必須無(wú)條件地向刑法本身的規(guī)范目標(biāo)靠攏，并受制于‘法益保護(hù)’這個(gè)核心”。[19]當(dāng)然，如果說(shuō)某刑法條文所保護(hù)的法益與行政法一致或就是特定的行政管理秩序時(shí)，對(duì)構(gòu)成要件采取與行政法相同的解釋同樣也是應(yīng)有之意。因此，除刑法明文規(guī)定需根據(jù)行政法律來(lái)確定某個(gè)刑法概念的內(nèi)涵外⑨，司法機(jī)關(guān)在對(duì)刑法概念進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)樹立聯(lián)系與區(qū)別的意識(shí)，既要尊重相關(guān)行政法律規(guī)定，也要充分發(fā)揮法益的限縮功能，在行政法律的基礎(chǔ)之上以條文所保護(hù)的法益為指導(dǎo)進(jìn)行限縮解釋，即應(yīng)當(dāng)在行政法所劃定的范圍內(nèi)根據(jù)刑法條文所保護(hù)的法益進(jìn)行二次調(diào)整。換言之，盡管行政犯與行政法律使用了字面相同的詞語(yǔ)，但存在著“一詞二意”之情形，行政法律只是為行政犯某一概念的界定劃定了初步的范圍，兩者并不必然完全相同。假使行政犯所保護(hù)的法益與行政法律相一致，兩者的內(nèi)涵則應(yīng)一致。倘若行政犯所保護(hù)的法益與行政法律不相一致，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政犯所保護(hù)的法益在對(duì)概念的內(nèi)涵作出相應(yīng)的調(diào)整，但不得突破行政法律所確定的范圍。

綜上，在刑事司法中，公訴機(jī)關(guān)可以將行政認(rèn)定作為證明涉案物品刑法意義的證據(jù)，但由于行政認(rèn)定的本質(zhì)只是對(duì)物品具有何種行政法意義的回答，故行政認(rèn)定能否達(dá)到證明目的，尚需司法機(jī)關(guān)根據(jù)行政犯所使用的概念與行政法律中字面相同概念的關(guān)聯(lián)程度予以判斷。當(dāng)兩者完全相同時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以將正確的行政認(rèn)定作為物品性質(zhì)的判斷依據(jù)，但必須對(duì)適用的實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行必要闡明，而不能僅以行政認(rèn)定具有形式合法性作為適用之理由。例如，刑法已明確規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥罪中的劣藥就是指藥品管理法中規(guī)定屬于劣藥的產(chǎn)品。換言之，刑法意義上的劣藥就是指行政法意義上的劣藥。因此，司法人員可以根據(jù)該條文，將正確的行政認(rèn)定作為涉案物品性質(zhì)判斷的依據(jù)。當(dāng)涉案物品的行政法意義與刑法意義可能有所不同時(shí)，則不能直接將行政認(rèn)定用于說(shuō)明涉案物品的刑法意義，需要司法人員就認(rèn)定意見能否符合刑法條文所保護(hù)的法益的要求進(jìn)行二次判斷。例如，如許多學(xué)者所主張的一般，刑法意義上的槍支與行政法意義上的槍支有所不同。因此，司法人員不宜直接將行政認(rèn)定作為判斷涉案物品刑法意義的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是就該認(rèn)定能否符合刑法適用要求進(jìn)行二次判斷。如果不符合要求的，則不能僅以行政認(rèn)定作為判斷依據(jù)。當(dāng)然，無(wú)論適用與否，都需要對(duì)此作出實(shí)質(zhì)性的說(shuō)明。

四、合理構(gòu)建行政認(rèn)定適用審查模式

(一)行政認(rèn)定的審查必要性

不管對(duì)行政認(rèn)定持何種態(tài)度，都不得不承認(rèn)行政認(rèn)定對(duì)于刑事司法具有重要意義。同時(shí)，考慮到我國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)，要求司法機(jī)關(guān)在走私物品性質(zhì)的認(rèn)定上全然無(wú)視行政認(rèn)定顯然不具有現(xiàn)實(shí)性。因此，當(dāng)下司法機(jī)關(guān)的首要任務(wù)不在于如何排斥行政認(rèn)定，而在于如何將行政認(rèn)定正確運(yùn)用于刑事司法中，充分發(fā)揮物品行政法意義的認(rèn)定對(duì)于刑法意義判斷的作用。但是，無(wú)論以何種方式適用行政認(rèn)定，在適用之前都應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行形式與實(shí)質(zhì)的全面審查，理由如下：

首先，行政認(rèn)定對(duì)刑事司法能夠產(chǎn)生作用的前提在于，其是對(duì)物品行政法意義的正確認(rèn)定。然而，在實(shí)踐中，并非所有的行政認(rèn)定都是對(duì)物品行政法意義的正確認(rèn)定，行政認(rèn)定的正確性極易受到多種人為因素的影響。例如，行政認(rèn)定的作出是否嚴(yán)格依照行政法律法規(guī)、是否完全遵從物品的自然屬性、是否受到其他法外因素的影響等等都會(huì)對(duì)其正確性造成根本性的影響。對(duì)此，實(shí)踐中存在的經(jīng)行政復(fù)議或行政訴訟而撤銷、改變的行政行為便是最好的證明。事實(shí)上，行政主體亦有對(duì)行政相對(duì)人的復(fù)議申請(qǐng)不按照程序辦理、甚至置之不理現(xiàn)象。[20]因此，僅就行政法律適用而言，行政認(rèn)定就不是當(dāng)然正確。如果司法人員不對(duì)行政認(rèn)定的正確性加以甄別而任意適用的，則完全可能將對(duì)錯(cuò)誤的行政認(rèn)定用于刑事司法中，這不僅難以發(fā)揮其作用，更可能會(huì)對(duì)被告人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害。

其次，大量行政認(rèn)定作出的直接依據(jù)并非行政法律，而是效力層級(jí)相對(duì)較低的部門、地方規(guī)章甚至是一些規(guī)范性文件。一般來(lái)說(shuō)，“部門規(guī)章屬于執(zhí)行性規(guī)范，是對(duì)現(xiàn)有法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)益和義務(wù)內(nèi)容的一種具體化。”[21](P.200)規(guī)范性文件則是行政主體為實(shí)施法律而制定的。[22]因此，無(wú)論是規(guī)章還是規(guī)范性文件，它們都可以被視為是特定層級(jí)的行政主體根據(jù)自身對(duì)行政法律的理解而作出的解釋性文件。雖然行政法律條文對(duì)行政犯構(gòu)成要件的解釋具有一定的限制作用，但這不意味著行政主體對(duì)行政法律作出的解釋也具有此限制作用。換言之，即使承認(rèn)對(duì)行政犯概念的解釋應(yīng)當(dāng)受限于相應(yīng)的行政法律規(guī)定，也絕不意味著應(yīng)當(dāng)受限于行政主體對(duì)行政法律作出的解釋。作為主管行政部門，其在解釋行政法條文時(shí)，不可避免的會(huì)基于有利于行政管理之立場(chǎng)進(jìn)行解釋，選擇性的忽視其他行政法律本應(yīng)同樣予以保護(hù)利益，使得行政管理秩序成為主要價(jià)值取向。更有甚者，這種基于行政主體自身的理解而作出的規(guī)范性文件亦可能是對(duì)行政法律內(nèi)容的曲解，嚴(yán)重有違于行政法律本來(lái)的價(jià)值與目的。例如，有的學(xué)者就認(rèn)為，公安部設(shè)定的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)違反《槍支管理法》這一上位法。[23]事實(shí)上，隨著行政規(guī)范文件效力層級(jí)的降低，其制定的要求就越低，偏向于行政管理的價(jià)值色彩就更加強(qiáng)烈，違反行政法目的與價(jià)值的可能性可能越高。如果不對(duì)行政認(rèn)定加以審查，則極有可能造成司法人員在刑事司法中對(duì)于行政法律的理解完全受限于行政主體所作出的解釋的局面，進(jìn)而導(dǎo)致犯罪的認(rèn)定出現(xiàn)嚴(yán)重的“行政化”。

(二)行政認(rèn)定刑事司法審查模式初構(gòu)

當(dāng)前刑事司法中行政認(rèn)定缺乏有效審查的原因主要有以下兩個(gè)方面：一方面是司法機(jī)關(guān)的主觀態(tài)度。在司法機(jī)關(guān)看來(lái)，當(dāng)某些物品性質(zhì)的認(rèn)定缺乏標(biāo)準(zhǔn)或確有難度時(shí)，與其冒著錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行獨(dú)立判斷，不如讓行政主體所作出的認(rèn)定意見來(lái)決定物品性質(zhì)的判斷，這樣不僅可以解決物品性質(zhì)的認(rèn)定問題，還相當(dāng)于讓主管行政部門為自己的裁判結(jié)果背書；另一方則是審查規(guī)則的缺失，如何對(duì)行政認(rèn)定進(jìn)行審查完全有賴于司法人員自身的理解。事實(shí)上，審查規(guī)則的缺失又直接導(dǎo)致或者加重了司法人員怠于審查的主觀態(tài)度。

1.形式審查模式的構(gòu)建

形式審查是對(duì)具體行政認(rèn)定是否具有證據(jù)資格、能否在形式上符合刑事司法要求的審查。在當(dāng)前有關(guān)行政認(rèn)定證據(jù)資格審查缺失的情況下，對(duì)行政認(rèn)定的形式審查則可能需要借助于其他證據(jù)規(guī)則，即先進(jìn)行證據(jù)定位，再按照定位后的證據(jù)規(guī)則對(duì)其予以審查，或者是專門為行政認(rèn)定確立一套新的證據(jù)規(guī)則。就行政認(rèn)定的證據(jù)定位而言，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界都存在著較大的爭(zhēng)議，有的學(xué)者主張其屬于書證[24]，有的學(xué)者則認(rèn)為其與鑒定意見最為相似因而可以按照鑒定意見對(duì)待[25]?？傊姓J(rèn)定的證據(jù)定位問題似乎還沒有較為明確的答案。但有趣的是，這些不同分類的觀點(diǎn)在如何進(jìn)行形式審查這一問題上又給出了極為相似的答案，都不約而同地選擇對(duì)定位后的證據(jù)規(guī)則作出符合行政認(rèn)定特殊性的調(diào)整，主張形式審查應(yīng)當(dāng)包含主體資格、程序方法、認(rèn)定形式以及依據(jù)材料等方面的內(nèi)容。客觀來(lái)講，行政認(rèn)定的特殊性使得其證據(jù)定位存在現(xiàn)實(shí)的困難，并且定位后也難以嚴(yán)格按照相關(guān)的證據(jù)規(guī)則對(duì)其審查，不得不做出相應(yīng)的調(diào)整。既然各方觀點(diǎn)在形式審查上趨近一致，那么在沒有證據(jù)定位結(jié)論之前，結(jié)合各方觀點(diǎn)所提出的要素構(gòu)建形式審查模式也未嘗不可。當(dāng)然，這也不是對(duì)行政認(rèn)定證據(jù)定位價(jià)值的否定，而是主張?jiān)跊]有證據(jù)定位結(jié)論之前，先為司法實(shí)踐提供可供操作的審查規(guī)則。

首先，審查主體是否具有相應(yīng)的資格與權(quán)限。只有相關(guān)行政法律所規(guī)定的法定主體才有權(quán)就涉案物品的行政法意義進(jìn)行認(rèn)定，其他行政主體無(wú)權(quán)對(duì)該問題作出具有法律效力的回答。另外，根據(jù)行政法上的越權(quán)無(wú)效原則，即使是主管行政主體也只能在職權(quán)范圍內(nèi)作出行政認(rèn)定，不得超過自身的職權(quán)范圍進(jìn)行行政認(rèn)定。其次，審查是否符合相關(guān)法定程序。程序合法是行政法的重要原則，盡管只是對(duì)涉案物品具有何種行政法意義的認(rèn)定行為，但其同樣具有強(qiáng)烈的行政管理色彩以及特定的行政效力，毫無(wú)疑問地應(yīng)當(dāng)遵守程序合法的原則，按照法定程序的要求作出，而不能任意為之。再次，審查認(rèn)定是否真實(shí)。這種真實(shí)性審查主要是指事實(shí)層面的真實(shí)性，即認(rèn)定所指向的物品與涉案的物品是否具有同一性、兩者是否完全一致、對(duì)物品自然屬性的認(rèn)定是否正確等等。當(dāng)認(rèn)定需要通過特定的科學(xué)技術(shù)手段先行確定物品的自然屬性時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查依據(jù)該手段所確認(rèn)的自然屬性是否真實(shí)可靠。最后，若行政法律法規(guī)、規(guī)范性文件等對(duì)認(rèn)定的作出具有其他特定要求的，應(yīng)當(dāng)審查認(rèn)定是否按照相應(yīng)要求作出。

2.實(shí)質(zhì)審查模式的構(gòu)建

與形式審查相對(duì)應(yīng)，實(shí)質(zhì)審查是對(duì)行政認(rèn)定規(guī)范內(nèi)容的審查，審查行政認(rèn)定作出的規(guī)范意見是否符合刑事司法要求、能否成為物品性質(zhì)判斷的依據(jù)。如果說(shuō)形式審查是對(duì)行政認(rèn)定證據(jù)資格的審查，那么實(shí)質(zhì)審查就更像是對(duì)其證明力的判斷。

就實(shí)質(zhì)審查而言，首先，識(shí)別認(rèn)定作出的直接規(guī)范依據(jù)。如前文所述，司法實(shí)踐中大量行政認(rèn)定作出的直接依據(jù)并非行政法律，而是行政規(guī)范性文件，由于效力層級(jí)的降低，其制定要求也隨之降低，違背行政法律的可能性則隨之增高，而以此為依據(jù)作出的行政認(rèn)定自然有可能屬于對(duì)涉案物品行政法意義的錯(cuò)誤評(píng)價(jià)。并且，如前文所言，即使肯定行政犯具有行政從屬性，但不意味著這種從屬性及于行政主體作出的規(guī)范性文件。因此，在實(shí)質(zhì)審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)先識(shí)別直接規(guī)范依據(jù)。當(dāng)依據(jù)為效力層級(jí)低于法律法規(guī)的行政規(guī)范性文件時(shí)，按照行政法學(xué)理論，對(duì)規(guī)范性文件的合法性審查應(yīng)包含有效性審查與兼容性審查。[26]具體到刑事司法中來(lái)說(shuō)，重點(diǎn)就是審查規(guī)范性文件的內(nèi)容是否具有效力、是否有行政法律的支持、是否是對(duì)行政法律內(nèi)容的曲解、是否有違行政法律的價(jià)值與目的等等。需要特別說(shuō)明的是，這樣的審查并不是行政訴訟法意義上的對(duì)行政規(guī)范性文件的附帶性司法審查，僅僅只是就行政認(rèn)定能否適用的審查。其次，在肯定直接規(guī)范依據(jù)并無(wú)不妥的情況下，應(yīng)當(dāng)審查行政認(rèn)定的結(jié)論性意見的合法性，即是否嚴(yán)格依照行政法律等作出、是否屬于對(duì)行政法律等的正確適用、是否屬于對(duì)物品行政法律的正確認(rèn)定等等。最后，應(yīng)當(dāng)判斷認(rèn)定物品的刑法意義與行政法意義是否一致、對(duì)該構(gòu)成要件要素的解釋是否應(yīng)當(dāng)有別于行政法律。如果物品的兩法意義完全相同，那么可以將通過前述審查的行政認(rèn)定用于物品刑法意義的司法認(rèn)定。如果物品的兩法意義不相同，則審查行政認(rèn)定的內(nèi)容能否滿足物品刑法意義認(rèn)定的要求。如果該行政認(rèn)定能夠符合物品刑法意義的要求，則司法人員可以將其作為司法認(rèn)定的依據(jù)。如果不符合要求，則司法人員應(yīng)當(dāng)在行政認(rèn)定的基礎(chǔ)之上作出符合刑法要求的判斷。應(yīng)始終清醒地意識(shí)到，刑法與行政法存在“一詞二意”的情形下，需妥善對(duì)規(guī)范的內(nèi)涵和外延進(jìn)行轉(zhuǎn)換，否則就會(huì)造成行政犯認(rèn)定中的個(gè)案正義困境。[13](P.97)決不能無(wú)視差別，無(wú)條件地讓行政認(rèn)定來(lái)決定物品刑法意義的判斷，并且，行政認(rèn)定無(wú)論適用與否，司法人員都應(yīng)當(dāng)在裁判文書中進(jìn)行必要的說(shuō)理。

總之，面對(duì)刑事司法中大量存在的行政認(rèn)定，司法機(jī)關(guān)不可因?yàn)檎J(rèn)定主體為主管行政部門就對(duì)其盲目產(chǎn)生信任，從而忽視對(duì)其進(jìn)行審查。無(wú)論是出于打擊犯罪還是保障人權(quán)的要求，對(duì)行政認(rèn)定進(jìn)行必要的審查都是刑事司法的應(yīng)有之意。

注釋：

①在裁判文書網(wǎng)、無(wú)訟網(wǎng)中，以走私淫穢物品罪為檢索條件，共檢索出有效裁判文書21份。除2份二審裁定未列證據(jù)外，其余裁判文書所列證據(jù)中均存在淫穢物品鑒定書。參考案件：(2013)佛中法刑二初字第17號(hào)、(2014)浙刑二終字第17號(hào)、(2009)穗中法刑二初字第193號(hào)、(2014)浙舟刑初字第2號(hào)、(2007)穗中法刑二初字第5號(hào)、(2018)閩09刑初1號(hào)、(2006)穗中法刑二初字第117號(hào)、(2006)穗中法刑二初字第265號(hào)、(2011)深中法刑二初字第335號(hào)、(2018)粵01刑初110號(hào)、(2013)粵高法刑二終字第199號(hào)、(2014)浙金刑二初字第13號(hào)、(2011)浙金刑二初字第5號(hào)、(2017)鄂01刑初51號(hào)、(2012)深中法刑二初字第304號(hào)、(2015)惠中法刑二初字第46號(hào)、(2017)粵52刑初12號(hào)、(2013)浙金刑二初字第19號(hào)、(2018)粵刑終1411號(hào)。

②《槍支管理法》第46條：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！?/p>

③詳見(2014)浙刑二終字第17號(hào)刑事判決書。

④詳見(2017)皖刑初54號(hào)刑事判決書。

⑤詳見(2014)朝刑初字第2736號(hào)刑事判決書。

⑥詳見(2014)虎刑二初字第00141號(hào)刑事判決書、(2016)京0113刑初127號(hào)刑事判決書。

⑦詳見(2011)深中法刑二初字第335號(hào)刑事判決書。

⑧該規(guī)定第五條：“淫穢出版物、色情出版物由新聞出版署負(fù)責(zé)鑒定或者認(rèn)定。新聞出版署組織有關(guān)部門的專家組成淫穢及色情出版物鑒定委員會(huì)，承擔(dān)淫穢出版物、色情出版物的鑒定工作。各省、自治區(qū)、直轄市新聞出版局組織有關(guān)部門的專家組成淫穢及色情出版物鑒定委員會(huì)，對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的淫穢出版物、色情出版物提出鑒定或者認(rèn)定意見報(bào)新聞出版署。”

⑨如《刑法》第180條明確規(guī)定，內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。