何 祎

[提要]案例指導制度是我國司法機關立足于現(xiàn)有法律體系框架，在借鑒普通法系判例制度的基礎上所創(chuàng)設的一項具有中國特色的司法制度。截至2020年6月，最高人民檢察院已公布了19批72例檢察指導性案例，為保障法律統(tǒng)一正確實施、規(guī)范司法辦案、維護社會公正提供了有益參照。在司法辦案中，檢察指導性案例的“存在感”和“活性”還不足，根本原因在于司法人員對指導性案例的規(guī)范性應用缺乏方法論的引導。因此，有必要立足檢察指導性案例的效力和價值，從檢察指導性案例的應用內(nèi)容、應用方向、應用方法和應用規(guī)范入手，對檢察指導性案例制度進行系統(tǒng)性檢視，并提出改進路徑。因此，要找準檢察指導性案例的定位、科學確定指導性案例、建立指導性案例應用機制，以充分優(yōu)化釋放檢察指導性案例的最大效能。

檢察指導性案例①是指由最高人民檢察院確定并發(fā)布的對檢察業(yè)務具有指導作用的案例。2010年最高人民檢察院出臺《關于案例指導工作的規(guī)定》(以下簡稱最高檢《規(guī)定》)，標志著我國檢察案例指導制度正式確立。應當說，經(jīng)過十年的研究與實踐，最高人民檢察院立足于檢察工作發(fā)展和職能需要，不斷推動指導案例在業(yè)務領域、體例結(jié)構(gòu)、說理論證、政策導向等方面的創(chuàng)新與完善，為司法辦案提供了豐富的實踐經(jīng)驗和制度保障。但是，客觀上講，與最高人民法院公布的指導性案例近年來在審判實踐中的廣泛應用相比，②檢察指導性案例在法律文書中的正式援引次數(shù)屈指可數(shù)。前期，各地參照最高檢指導性案例處理了一系列正當防衛(wèi)案件，但也只在通報稿中提到“根據(jù)最高人民檢察院第十二批指導性案例所體現(xiàn)的精神……”上述非嚴格意義法律表述，再次說明正式檢察文書中引述檢察指導性案例之匱乏。其中，既有法律理論與實務工作者，尤其是檢察人員尚未充分認識到檢察指導性案例效力和價值的原因，也與不明晰檢察指導性案例的應用內(nèi)容和方向、不掌握應用方法和規(guī)范有很大關系?；诖耍枰獜倪@幾方面分別進行探討。

一、指導性案例的效力爭鳴與價值定位

(一)檢察指導性案例的效力

任何法律或規(guī)則的貫徹實施，都是以其效力基礎為前提的。構(gòu)建案例指導制度最根本的一個問題在于如何定位指導性案例的效力。[1]可以說，指導性案例有無效力，具有何種效力直接決定并影響著它的適用范圍、適用路徑以及適用效果。此前，已有相關學者就此問題進行過探討，學者們普遍認為，我國系成文法國家，只有制定法所羅列的具體規(guī)則才具有法律上的效力，比如法律、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等，而指導性案例作為我國法律體系外的新生事物，是我國司法機關在成文法框架內(nèi)對英美法系判例制度的改良和借鑒，不具有法律上的約束力，僅具有“事實上的約束力”[2]。有的學者在分析最高法指導性案例制度時指出，指導性案例作為在先裁判兼具“普遍存在的說服力”“基于審級的約束力”和指導性案例特有的“參照效力”[3]。目前階段指導性案例的效力更多還是體現(xiàn)在“事實上的約束力”，即雖不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接法律依據(jù)，但具有在發(fā)現(xiàn)同類型案例時應當(可以)參照適用相關指導案例作出處理的“參照力”。

關于指導性案例的效力問題，最高人民檢察院與最高人民法院的立場由“不同”逐步發(fā)展到“趨同”。根據(jù)最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》(以下簡稱最高法《規(guī)定》)，“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！倍?019年3月最高檢修訂《規(guī)定》前，檢察指導性案例的效力停留在“可以參照”或者“參照指導性案例辦理案件，可以引述相關指導性案例作為釋法說理根據(jù)”階段，這種任意性規(guī)范弱化了指導性案例的約束力，也是導致檢察指導性案例適用效果不如人意的重要原因。修訂后的最高檢《規(guī)定》明確“各級人民檢察院應當參照指導性案例辦理類似案件，可以引述相關指導性案例進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)”。至此，檢察指導性案例效力與法院指導性案例效力基本趨同。這里的所謂“應當”如何解釋？原最高人民法院審判委員會專職委員胡云騰在解釋法院指導性案例“應當參照”的內(nèi)涵時，曾指出：“應當就是必須。當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權(quán)利提出上訴、申訴。”[4]其實，從理論上講，如果說最高人民法院的指導性案例對審判人員的約束是基于“監(jiān)督關系”和“審級制度”產(chǎn)生的事實上的約束力和實際的影響力，[5]那么考慮到檢察機關上下級的“領導關系”，檢察指導性案例對下級檢察機關處理后案的約束力應該更強。因此，檢察指導性案例應當是檢察領導關系和領導體制的一種表現(xiàn)形式，是一種領導機制和工具，應當受到更高程度的重視。

(二)檢察指導性案例的價值定位

指導性案例制度的確立意味著我國司法理念的一種轉(zhuǎn)變或者調(diào)適，即通過借鑒吸收普通法系的司法經(jīng)驗主義來彌補成文法體系中理性主義司法的不足。普通法系的法律規(guī)則主要存在判例中，其適用過程是一種類比推理過程，而成文法的適用主要是演繹推理，前者高度依賴先前判例和司法經(jīng)驗，因此也就衍生出來司法經(jīng)驗主義的傳統(tǒng)。[6]所謂司法經(jīng)驗主義強調(diào)，“經(jīng)驗將為行為的標準和判決的原則提供最滿意的基礎”[7]。先例原則是經(jīng)驗主義司法的制度體現(xiàn)，遵從先例原則意味著，司法官依據(jù)從過去的司法經(jīng)驗中提煉出來的法律規(guī)則處理待決案件，也即是說規(guī)則存在于判例中。而在成文法體系中，規(guī)則存在于立法者制定的法律文本中。成文法的缺陷在于立法者理性的局限性。寄希望于通過立法預先設計出包羅萬象并普遍適用的法律規(guī)則體系，為將來發(fā)生的各種糾紛提供詳實的規(guī)則指引，這種想法是對人類理性的過度自信。另外，成文法在適用過程中高度依賴于對法律術(shù)語的含義進行“定義”，然而，通過定義進行解釋，常常使對規(guī)則的解釋問題變成一個解釋其語詞定義的問題，進而又使后者變成解釋定義的定義問題，如此等等。而等到找到最后的可資利用的定義，也可能還存在模糊性或歧義性，總之，“定義本身可能會因為遭遇語言問題而需要解釋”。[8](P.62-64)在我國，立法機關完成立法后，司法機關通常會通過制定抽象的司法解釋或司法解釋性文件方式對立法確定的規(guī)則進一步闡釋，進而細化規(guī)則或者彌補漏洞，但這也并不總是能夠有效解決問題。抽象化的法律解釋語言有時無法有效地呈現(xiàn)法律概念的內(nèi)涵，無法窮盡所有情形，甚至陷入無限的抽象解釋循環(huán)。比如，立法關于受賄罪中受賄對象為“財物”，何為財物？兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干法律問題的解釋》中將“財物”解釋為“貨幣、物品和財產(chǎn)性利益”。這里的“財產(chǎn)性利益”又是一組高度抽象和模糊的語詞，亦需要進一步解釋，于是接下來又將“財產(chǎn)性利益”解釋為“可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等”。而在普通法思維看來，法律解釋的過程與具體司法適用過程完全分離，是不切實際的。我國司法機關借鑒普通法系先例制度是對現(xiàn)有法律解釋體系的一個有益補充，是一項很有價值的制度創(chuàng)新。

與普通法國家的先例制度類似，我國指導性案例可以在以下三方面發(fā)揮其價值：

第一，提升法律規(guī)則和司法活動確定性、穩(wěn)定性。指導性案例制度可以彌補立法和司法解釋的滯后性，通過案例可以更快速地對新的法律問題作出回應，確定相關規(guī)則。成文法和判例法都能實現(xiàn)法律規(guī)則確定性和穩(wěn)定性的目標，甚至有時判例法在這方面做得更好。一個指導性案例的確立，往往需要多年的司法經(jīng)驗積累，很多案件歷經(jīng)偵查、起訴、一審、二審、再審以及案例遴選程序，耗時很長。相反，立法、司法解釋或司法解釋性質(zhì)文件有時可以更快地創(chuàng)立、改變規(guī)則。為什么？因為要從事實、證據(jù)、程序、法律適用和說理論證等方面做全方位審核檢驗，才能確立一個指導性案例。規(guī)則確定難，反過來，想推翻也更難。因此我們看到今天普通法系國家在裁判中引用幾百年前、幾十年前的案例是司空見慣的事情，遵循先例原則連貫一致的適用“能夠確保法律體系獲得某種程度的確定性，而這種確定性或者推翻先例原則的情形是不可能實現(xiàn)的”。[9](P.89-90)

第二，有利于約束司法擅斷，實現(xiàn)類案同判③。長期以來，類案不同判是困擾我國司法的一項頑疾。同案不同判有違平等原則，是最大的不正義，對司法權(quán)威的損害也最大。在我國立法更加完善、司法解釋更加繁密的情況下仍然不時出現(xiàn)同案不同判的問題，一個重要原因是司法者在決定時不說理，或者說理不充分，同時，繞開上位規(guī)則和在先判決或決定的成本并不高。指導性案例制度的一項重要目標在于統(tǒng)一司法標準，規(guī)范司法辦案。在先例制度或者案例指導制度下，訴訟各方提交、援引指導性案例后，雙方或者裁決者必須做出回應和說明，這種回應和說明是從案件爭點、具體案情的比對開始的，進而延伸到法律規(guī)則的解釋、闡釋、辨析，這與在引述抽象的成文法情況下的說理論證方式非常不同，這一點筆者在本文后面“關于指導性案例的應用方法”中將做進一步說明。指導性案例是對經(jīng)驗的固化，體現(xiàn)的是經(jīng)驗理性。通過應用指導案例可以確保理性而非武斷的意志是成為司法的最終基礎，從而約束司法官擅權(quán)，“法官受到理性的支配，而且個別法官個人觀察上差誤定會受到控制”[10](P.108)?？傊?，在指導性案例制度下，司法人員偏離先例的論證成本很高，所以可以有效約束類案不同判的傾向。這一點在援引了指導性案例的法官裁判案件中已經(jīng)顯現(xiàn)。

第三，有利于法律規(guī)則的演進發(fā)展。前面提到指導性案例所明確的規(guī)則具有確定性和穩(wěn)定性，但是這并不妨礙其在法律規(guī)則演進方面有所作為，指導性案例制度創(chuàng)造了一種法律規(guī)則開放發(fā)展的可能性。普通法中的先例原則之所以取得成功，主要在于它將確定性與發(fā)展性融合在一起，而沒有其他原理能夠做到這一點。一方面指導性案例制度確定后，每個案件都可能成為指導性案例，這等于發(fā)動了所有的司法官為發(fā)展、創(chuàng)造司法規(guī)則而努力，這與抽象的司法解釋、制定出臺過程存在很大差別；另一方面通過案例發(fā)展規(guī)則的過程具有靈活性，這種靈活性不是因為可以隨便創(chuàng)設規(guī)則，而是因為由于具體案情的千差萬別，在援引法律和先例的過程中，通過比對、分析和論證，遵循、規(guī)避和排除，司法人員總會發(fā)現(xiàn)新的規(guī)則盲點或者新的案件類型、領域，并在這一領域創(chuàng)造出新規(guī)則或者將之前確定的規(guī)則延伸適用到新的領域。一旦司法人員有了創(chuàng)造先例的機會，他們的能動性會被激發(fā)，在具體的案件面前亦會考察民意導向、流行的學說、技術(shù)變革以及社會觀念的變化等，將他們注入到自己的司法決策過程和司法決定之中，在這種司法場域下做出的司法決定除了會更容易被民眾接受，也因為吸收了時代因素而悄無聲息地推動了規(guī)則的演進和司法的進步。比如針對近些年正當防衛(wèi)領域發(fā)生的爭議案件引發(fā)的社會公眾的質(zhì)疑和批評，最高檢通過發(fā)布一批指導性案例不僅明確、細化了規(guī)則，更回應了社會呼聲，提振了社會風氣，應該說是非常成功的。

二、檢察指導性案例應用的實證分析與趨勢

(一)檢察指導性案例特點的實證分析

對于應用者來說，首先要對檢察指導性案例的概況有一個了解，以便把握其特征和趨勢。通過歸納與總結(jié)可以看出，最高檢公布的19批72個指導性案例呈現(xiàn)以下特點：

一是在案件類型分布方面，新修訂的《人民檢察院組織法》重新對檢察機關的職權(quán)作出全面梳理，明確了法律監(jiān)督職能所涵蓋的各項具體檢察業(yè)務內(nèi)容，概括來說，即刑事檢察、民事檢察、行政檢察、公益訴訟四項基本職能。第十四批、第十五批案例公布后，檢察指導性案例類型基本涵蓋四大檢察，但仍主要集中在刑事檢察領域。其中，刑事檢察案例55個，占比76.4%；公益訴訟案例9個(含6個行政公益訴訟案例、1個行政附帶民事公益訴訟案例、2個民事公益訴訟案例)，占比12.5%；民事檢察案例5個，占比6.9%；行政檢察案例3個，占比4.2%。刑事案例中，已涉及30余個罪名，罪名形態(tài)呈現(xiàn)以下特點：一是傳統(tǒng)犯罪案例占比較大，如刑法第四章故意殺人罪、故意傷害罪，第五章盜竊罪、搶劫罪，第八章受賄罪、行賄罪，第九章濫用職權(quán)罪等；二是經(jīng)濟犯罪、網(wǎng)絡犯罪、擾亂市場經(jīng)濟秩序、公共秩序犯罪案例日益增多，如生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪、生產(chǎn)銷售偽劣種子、農(nóng)藥罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、編造虛假恐怖信息罪等；三是新類型犯罪案例不斷出現(xiàn)，如利用未公開信息交易罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、操縱證券市場罪等。

二是在案例區(qū)域分布方面，檢察指導性案例的發(fā)布主體為最高人民檢察院，但指導性案例主要來自各省級檢察院組織報送。目前，除4個未成年人案例和1個行政檢察案例外，67個檢察指導性案例已覆蓋到22個省級行政區(qū)域。其中，浙江省、廣東省、江蘇省、上海市數(shù)量最多，分別為10例、8例、6例、6例；北京市、湖北省各有4例檢察指導性案例；安徽省、福建省、吉林省、遼寧省各有3例檢察指導性案例；有2例檢察指導性案例的共涉及5個省份，分別是天津市、河北省、陜西省、四川省、江西??；重慶市、河南省、云南省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、湖南省、貴州省、海南省各涉及1例檢察指導性案例。

三是訴訟程序分布方面，55個刑事檢察指導性案例中，進入法院審理程序的案例46例，占比83.7%，其中，一審生效案件共22例，二審維持原判案件14例，二審抗訴案件4例，審判監(jiān)督程序抗訴案件6例；未進入法院審理程序案例6例，包括不批捕、不起訴、不予核準追訴、撤銷案件；其余3例為刑事執(zhí)行監(jiān)督案例。9個公益訴訟檢察指導性案例中，提起公益訴訟案件8例，提出訴前檢察建議1例。8個民事、行政檢察指導性案例中，提起抗訴3例，提出檢察建議5例。

(二)應用規(guī)范與精髓

從公布的案例看，檢察指導性案例一般由標題、關鍵詞、要旨、基本案情、訴訟經(jīng)過、檢察機關履職過程、法理分析、指導意義和相關法律規(guī)定等部分組成。從功能上觀看，標題和關鍵詞旨在為司法人員快速搜尋、鎖定需要比對、參照的案例提供指引；要旨是指導性案例的核心和關鍵，是對案例中反映的基本規(guī)則的提煉；基本案情反映的是指導性案例的基本法律事實，為案例適用提供事實比對依據(jù)；履職過程、法理分析等是對檢察人員如何運用邏輯論證和法律解釋方法，提煉、歸納要旨規(guī)則，以及檢察機關指控和證明犯罪的法律策略、方法和技術(shù)的展示。修訂后的最高檢《規(guī)定》并沒有明確指導性案例的哪一部分內(nèi)容可以引述作為釋法說理的根據(jù)，而最高法《規(guī)定》明確，法院在類似案件中，應當參照相關指導性案例的“裁判要點”部分做出裁判。這一點與普通法系的先例應用規(guī)則類似。在普通法系，法官裁判案件秉承遵循先例原則，按照先例區(qū)分技術(shù)，司法人員首先要區(qū)分一個先例裁決中的判決理由與附帶意見，其中判決理由是一個先例裁決中的法律規(guī)則，是對系爭案件之裁判的達成必不可少的內(nèi)容，對類似案件有約束力，應當在類似案件中被引用。對于檢察機關指導性案例來說，在釋法說理中有效力或者說有引用價值的，也應該是體現(xiàn)檢察決定作出依據(jù)之規(guī)則、原則或者政策。從檢察指導性案例的體例來看，“要旨”部分更具有這一特征。在部分指導性案例中，“理由”(比如抗訴、不批準逮捕的理由)和“指導意義”部分也包含一些原司法規(guī)則和原則。但是這不是說一個指導性案例只有“要旨”才會在后案說理中出現(xiàn)，包括基本案情等都可能在后案中被“引述”，這將在后文關于具體應用中進行說明。

通過分析可知，最高檢發(fā)布的指導性案例在“要旨”等部分大致確定了以下規(guī)則：

第一，事實認定規(guī)則。事實認定是準確適用法律的前提和基礎，司法中的事實確定也要遵循一定的操作規(guī)則，以明確在哪些條件下事實得以存在，并可被涵攝到相應的法律規(guī)范中。如陜西省寶雞市環(huán)境保護局鳳翔分局不全面履職案(檢察指導性案例第49號)，確定了“雖有履職行為，但未依法全面運用行政監(jiān)管手段制止違法行為”可以認定為未全面依法履職的規(guī)則。

第二，證據(jù)采信規(guī)則。刑事訴訟法明確了證據(jù)采信規(guī)則的基本內(nèi)涵，即在一系列證據(jù)中認定、采用具有證據(jù)能力和證明力的證據(jù)時所必須遵循的規(guī)則。如齊某強奸、猥褻兒童案(檢察指導性案例第42號)，確定了對性侵未成年人犯罪案件中被害人陳述的采信規(guī)則，認為陳述穩(wěn)定自然，對于細節(jié)的描述符合正常記憶認知、表達能力，且被告人辯解沒有證據(jù)支持，結(jié)合生活經(jīng)驗對全案證據(jù)進行審查，能夠形成完整證明體系的言辭證據(jù)，可以據(jù)此采信。

第三，法律適用規(guī)則。如馬樂利用未公開信息交易案(檢察指導性案例第24號)，對刑法第184條第4款利用未公開信息交易罪法定刑的適用作出界定，在處罰上應當依照本條第一款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的全部法定刑處罰。

第四，政策掌握規(guī)則。如施某某等17人聚眾斗毆案(檢察指導性案例第1號)，確定了基層村民集體糾紛造成的群體性糾紛中的犯罪案件處理中的政策考量因素。

第五，辦案方法。這是2019年新修訂《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》最新確立的法定規(guī)則，并被廣泛應用于第十四批、第十五批案例。如廣州乙置業(yè)公司等騙取支付令執(zhí)行虛假訴訟監(jiān)督案(檢察指導性案例第52號)，圍繞線索發(fā)現(xiàn)、調(diào)查核實、提出監(jiān)督意見等，指出辦理虛假訴訟監(jiān)督案件的基本方法。上述規(guī)則，都是在辦案件釋法說理中經(jīng)常要采用的依據(jù)。

(三)應用趨勢與方向

根據(jù)最高檢《規(guī)定》：“在參照指導性案例辦理類似案例時，可以引述相關指導性案例進行釋法說理”。因此，檢察指導性案例的主要用途在于為檢察人員處理案件提供釋法說理的參考依據(jù)。所謂檢察文書中的釋法說理，是人民檢察院在檢察法律文書中，針對法律文書所載決定或處理意見，依據(jù)事實、證據(jù)、法律、政策等進行分析論證、闡述說明的過程和活動。釋法說理形式上可以分為書面釋法說理和口頭釋法說理，以是否依托檢察文書作為釋法說理的載體為判斷標準。當需要參照檢例進行解釋時，書面釋法說理要求在檢察文書上列明需要引述的檢例內(nèi)容，而口頭釋法說理只需口頭對當事人進行告訴。為增強檢察指導性案例的影響力，檢察機關應鼓勵檢察人員在書面釋法說理中引述可參照檢例。

具體而言，程序性檢察文書是檢察機關在訴訟活動中針對程序問題作出的法律文書，在法律上不存在需要價值判斷、論證說明的自由裁量空間，故一般不需要引用指導性案例。從范圍上講，可以引用指導性案例的檢察文書主要包括以下三類：一是“終局性”檢察文書，即宣告相關訴訟程序終結(jié)，對法律關系和爭議問題具有“司法裁判”屬性的文書，如不批準逮捕決定書、不起訴決定書、不起訴理由說明書等，這些文書類似于法院的裁判文書，有定紛止爭的法律效果。這方面可以引用的案例包括侯雨秋正當防衛(wèi)案(檢察指導性案例第48號)、施某某等17人聚眾斗毆案(檢察指導性案例第1號)等。二是“監(jiān)督性”檢察文書，即檢察機關在訴訟活動中針對錯誤裁判、審判人員違法行為、侵犯公共利益的行政或者民事行為以及辦案中發(fā)現(xiàn)的治理問題等，向有關單位提出監(jiān)督意見的文書，如抗訴書、訴前檢察建議、糾正違法意見書。這方面可以引用的案例包括湖南省長沙縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局等不依法履職案(檢察指導性案例第50號)、周輝集資詐騙案(檢察指導性案例第40號)等。三是“意見性”檢察文書，即檢察機關為更好履行指控和證明犯罪職能，針對事實認定、法律適用等做的總結(jié)性發(fā)言，如公訴意見書、二審檢察員出庭意見書。

三、完善檢察指導性案例的應用機制

事實上，指導性案例的應用是一門復雜的法律技術(shù)，值得深入探究。筆者在此從檢例應用的思維方法、具體過程與引述規(guī)范三個方面進行探討。

(一)思維方法

法律爭議問題解決的過程主要是一種法律推理的思維過程。一般而言，這種思維過程被劃分為演繹推理和類比推理兩種。法律中演繹推理的經(jīng)典模式是三段論推理，即(1)確定法律規(guī)則(大前提)；(2)明確法律事實(小前提)；(3)得出法律意見(結(jié)論)。當然這一過程不完全是線性的，而是在規(guī)范與事實之間循環(huán)往復，才能建立案件事實和法律規(guī)則之間的涵攝關系，進而推導出結(jié)論。法律中的類比推理的基本原理是：如果兩個案件的事實是相似的，一個案件的結(jié)論就應當適用到另一個案件中。具體的推理過程是：(1)識別相關的判例；(2)比較和對比問題案件的事實和判例案件的事實；(3)判斷在有關情況下的相同點還是不同點更為重要，最后決定問題案件中適用判例案件規(guī)則并得出相關結(jié)論。[8](P.71)整體上說，演繹推理的推理過程是從一般到特殊，而類比推理的過程是從特殊到特殊[11]，前者被認為是成文法的特征，后者是普通法的特征。但是在司法實踐中，這兩種法律推理是可以結(jié)合起來使用的，普通法會因為判例的不斷累積，類比推理變得更為不便，需要從中提煉出更為一般的規(guī)則，甚至上升為立法；在成文法中，如果規(guī)則本身沒有明確包含系爭案件的內(nèi)容，那么通過與一個相似的先例的類比，可以實現(xiàn)對規(guī)則的解釋和適用。[8](P.70)指導性案例的應用過程是類比推理和演繹推理結(jié)合的過程。在待決案件中參照指導性案例就是將經(jīng)過指導性案例解釋和確定的法律規(guī)則，適用到待決案件中去。比如，胡某某猥褻兒童罪一案，被告人胡某某在某鄉(xiāng)中心小學擔任保安職務，一日凌晨，胡某某進入宿舍樓層某寢室，對王某實施猥褻，該寢室有多名學生住宿。一審宣判后，被告人上訴稱未當眾猥褻幼女，原判認定事實不清、適用法律不當。④二審法院在審理過程中，如果對指導性案例進行檢索，應發(fā)現(xiàn)最高檢于2018年11月發(fā)布了第十一批指導性案例，其中包括齊某強奸、猥褻兒童案(檢察指導性案例第42號)。根據(jù)該案例要旨，“行為人在教師、集體宿舍等場所實施猥褻行為，只要當時有多人在此，即使在場人員未實際看到，也應當認定犯罪行為是在‘公共場所當眾’實施”。這時需要對這兩個案例的基本事實進行比對，會發(fā)現(xiàn)齊某案例的基本事實是小學班主任在集體宿舍多次猥褻女童，胡某某案例的基本事實是小學保安在集體宿舍猥褻一名女童?？梢?，除身份、次數(shù)外，核心事實是基本一致的，那么身份、次數(shù)是否比核心事實更為重要呢？當然不是，因為公共場所、當眾的界定與行為人的身份和犯罪行為的次數(shù)沒有關系。這種判斷過程顯然更直觀、具體和直接。這時，我們便可以直接將檢察指導性案例第42號要旨中所歸納的法律規(guī)則直接適用到待決案件中，先例正是成為論證的一個依據(jù)。從整個過程看，案例比較的過程是類比推理，最終適應法律仍然是演繹的過程。這樣看來，指導性案例起到的作用更多是強化根據(jù)法律、司法解釋所作司法判斷的合理性、正當性，是對法律、司法解釋的功能補充，發(fā)揮了“以例輔律”的作用。

(二)具體過程分析

筆者主要以一些指導性案例中類比推理的過程為例，如前文所述，類比推理可以劃分為識別相關案例，比較和對比問題案件的事實和判例案件的事實，判斷事實的相同點還是不同點更為重要，決定是遵循、區(qū)別還是否定先例等步驟。

一是識別相關案例。相似性是在系爭案件中適用指導性案例的前提。在參照指導性案例辦案處理案件過程中，首先要確定待決案件的主要事實和案件的爭點是什么，然后根據(jù)自己的司法經(jīng)驗和司法直覺在可能的指導性案例中鎖定相關案例。沿著爭議焦點去尋找與解決爭議問題有關的類似案例，否則就是盲人摸象、大海撈針，因此“判斷類似的基本比較點是案件的爭議問題”[12]。法律專業(yè)人士在對待決案件爭議焦點有所掌握后，根據(jù)指導性案例的標題、關鍵詞和要旨等部分發(fā)現(xiàn)相關案例，這一過程并不難。

二是比對待決案件和相關案例在事實上的相同點和不同點。這個過程就是深入考察系爭案件和指導性案例的事實是否同一的過程。一個案件的爭議焦點一般反映的是案件的關鍵事實。所謂關鍵事實就是，與案件爭議點直接相關的案件事實。[13]世界上沒有完全相同的兩個案件，案件之間存在差異在所難免，在決定是否在參照某一指導性案例的過程中，要對事實的相似性進一步區(qū)分。此時就需要深入到案情進行細致分析，梳理出其中的相同點和不同點。實踐中更普遍的情形是，兩個案件既有相同點也有不同點。

三是判斷相同點和不同點何者更為重要。如果兩個案件的事實既有相同點，又有不同點，那么就要判斷兩者何者更重要。從另一角度講，就是如果待決案件的事實存在一定差異，就要判定其在多大程度上影響到指導性案例的規(guī)則在待決案件中的適用。如果這種相同點更為重要則可以參照先例，如果不同點影響到了對案件性質(zhì)、重要情節(jié)等問題的認定，則要排除這種參照。

上述分析顯得有些抽象，我們假設以河北“淶源反殺案”為例說明這一思維過程。對于淶源反殺案辦案人員來說，第一步是識別相關案例。辦案人員需要概括提煉出該案的爭議焦點，即“王某因戀愛感情糾葛闖入王某某等人住宅并持攜帶的兩把水果刀對后者實施侵害，后者持鐵鍬、菜刀、木棍等與王某進行搏斗，最終王某被擊打致死，王某某等人是否構(gòu)成正當防衛(wèi)？”這一爭議焦點就是基于關鍵法律事實提出的法律問題，當然在這一大的爭議焦點下面還可以分解出很多具體的爭議點，比如持械闖入民宅是否屬于行兇？在王某倒地后繼續(xù)進行擊打，是否必要？等等。接下來，辦案人員根據(jù)爭議焦點基本可以圈定指導性案例的范圍，即正當防衛(wèi)領域的案件。辦案人員發(fā)現(xiàn)2018年12月最高檢發(fā)布了第十二批指導性案例包含4個正當防衛(wèi)案件。初步可以判定這四個案例是相關案例。第二步要對王某案與這四個案例的事實進行比較，考察其事實上的相同點和不同點?？疾旌螅梢耘袛嘀炷衬彻室鈧?防衛(wèi)過當)案(檢察指導性案例第46號)與來源反殺案在爭議焦點和在關鍵事實上具有一定類似性，都是因為婚姻感情糾葛闖入他人住宅發(fā)生糾斗后闖入者死亡的情況，但是兩者又具有很大的差別。雖然為同為感情糾葛、闖入民宅，但是朱某某案中當事人并沒有攜帶兇器對朱某某實施暴力侵害。在考察相同點和不同點何者更重要時，顯然這一不同點更為重要，因為其影響到防衛(wèi)強度必要性的判斷。因此朱某某案中關于“防衛(wèi)過當”的結(jié)論顯然不能適用于淶源反殺案。而淶源反殺案中關于是否行兇、是否超過必要限度等爭議焦點在另外兩件指導性案例——陳某正當防衛(wèi)案(檢察指導性案例第45號)、于某某正當防衛(wèi)案(檢察指導性案例第47號)中都有類似爭點和事實。因此，在判斷來源反殺案是否構(gòu)成正當防衛(wèi)問題上，上述三個案例都有相似之處，都有參照價值，只不過每一個案件的參照點均有所差別，在不同的參照點上都可以找到辦案人員需要的規(guī)則。從這個角度講，保定市人民檢察院《關于對“淶源反殺案”決定不起訴有關情況的通報》中稱，“根據(jù)最高人民檢察院第十二批指導性案例以及近期處理的正當防衛(wèi)相關案件所體現(xiàn)的精神，本案王某某、趙某某的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。體現(xiàn)的就是一種綜合性的參照思路，所謂綜合性參照就是從基于相同事實從不同的相關案例中找到規(guī)則，最后得出法律上的結(jié)論。我們在普通法系國家的判決中，經(jīng)常看到法院在判決書中引述多個案例去論證待決案件反映的也是這種原理。

(三)引述規(guī)范

檢察指導性案例的一個最直接的應用方式是在待決案件中對其進行“引述”。“引”，即援引、引用；“述”，即敘述、述明。與對法條的引述一樣，對檢察指導性案例的引述也要有規(guī)范要求，這是要確保引述的嚴肅性和可信性。普通法先例引述的方法也可以參考。盧埃林在《普通法傳統(tǒng)》一書中在研究了大量法院判決基礎上將普通法的先例運用技巧劃分為三大類，即“遵循先例”“規(guī)避先例”和“其他不常用技巧”，并進一步細化為六十四種具體情形，每一種的引述方法是不一樣的。比如其中有一種是對先例中作為根據(jù)的文字被法庭完全援引，并作為當下案件的基礎。比如法官在一份判決中這么表述：“Statev.Dixon，215 N.C.161，1 S.E.2d521，525一案的判決可以直接適用于本案。該判決這樣陳述：‘合理的政策需要，當議會已經(jīng)通過一項適用于全州范圍的全面而統(tǒng)一的計劃或政策之時……’因此，根據(jù)Dixon案所確立的原則，該項法令是不合法的”[14](P.91)。此外，對于法院的指導性案例的引述的相關規(guī)定也可以作為參考，根據(jù)《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》的要求，“在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點?！笨梢?，編號與裁判要點是引述中的必備要素，但是實踐中引述的表述類型要比這多，比較常見的比如是“主體+編號+要點”。[15]對于檢察指導性案例的引述也可以參照進行，比如采取“主體+編號+要旨(理由、指導意義等)”“主體+案例標題(編號)+要旨(理由、指導意義等)”等模式。

在引述的內(nèi)容上，要根據(jù)案件的具體需要和參照的內(nèi)容來決定。對于指導性案例中“要旨”“理由”等帶有規(guī)則內(nèi)容的部分的引用最好是原文引用(原文要加引號)和(規(guī)則)全文引用，這是普通法系法律文書引用先例的基本要求，也有利于提升引用的可信度和權(quán)威性。在引述了指導性案例的要旨等內(nèi)容后，要根據(jù)案件情況進行闡釋、敘明，比如將待決案件與指導性案例的基本事實進行對比，說明待決案件為什么適用或者不適用指導性案例的規(guī)則和精神等。有時，為了簡潔，也可以不全文引用，不做述明，而是立足法律和司法解釋進行論證后，后附“可參見最高人民檢察院XXX案(檢察指導性案例第XX號)指導性案例”等。這種應用主要是為自己的論證提供一個可參考的例證，讓釋法說理的對象去參考，起到加強說服的作用。由于現(xiàn)在還無法找到以這種方式應用檢察指導性案例的案例，我們不妨以檢察辦案人員對法院指導性案例的引述為例說明這個問題。

在吳某某故意殺人抗訴案件中，出席法庭支持抗訴的廣東省檢察院在抗訴意見中引用了法院的指導性案例，“廣東省人民檢察院認為，吳某某犯罪手段殘忍，主觀惡性大，應予以嚴懲。雖然吳某某有坦白認罪這一從輕處罰情節(jié)，但是被害人的親屬強烈要求嚴懲原審被告人，且本案在當?shù)卦斐蓯毫佑绊懀癖姺错憳O大，社會矛盾凸顯。根據(jù)2011年12月20日最高人民法院《關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》中第4號案例(王某某故意殺人案)所闡述，因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，原審被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但原審被告人具有坦白悔罪等從輕處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和原審被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處原審被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧。根據(jù)上述指導性案例所闡明的精神，對本案原審被告人吳某某應判處死刑，緩期二年執(zhí)行，才能罰當其罪，也才能有效化解社會矛盾，促進社會和諧。一審判決僅判處其有期徒刑十五年，屬于適用刑罰不當，量刑畸輕。深圳市人民檢察院對本案的抗訴理由成立，應予以支持。請二審法院依法糾正?！雹菰诒景钢?，由于吳某某故意殺人案的事實與法院指導性案例王某某故意殺人案高度相似，應參照后者確定的裁判規(guī)則判決，最終廣東省高院采納了廣東省檢察院意見，將吳某某的判決由十五年有期徒刑改為無期徒刑。在該案中對指導性案例的引述就非常規(guī)范、全面，前后邏輯論證思路也比較清晰，具有很強的說服力。

結(jié)語

從前文的分析不難看出，指導性案例制度承載著重大的價值，這一制度的確立勢必改變了我國司法辦案人員的思維習慣、思維方法和辦案方式，是我國司法制度的一項重大變革。⑥檢察指導性案例制度如果發(fā)揮到位，對提高檢察機關的業(yè)務水平，改進檢察人員的司法理念，增強檢察公信力都具有重要意義。但是客觀上講，針對檢察指導性案例應用不足的現(xiàn)狀，筆者認為，應該從以下三個方面進行改進。

第一，找準檢察指導性案例的定位。指導性案例的核心功能還是為檢察辦案提供規(guī)則指引?？紤]到檢察機關職能定位，可以預見其應用者主要是檢察辦案人員，當然也會對偵查(調(diào)查)機關、犯罪嫌疑人及其辯護人等群體產(chǎn)生影響，因此確定檢察法律規(guī)則和政策標準應當是檢察指導性案例的首要目標。刑事案件中，檢察機關要立足審前程序“主導者”的角色定位，重點在不批捕、不起訴、證據(jù)排除等帶有終局性和決斷性的事項上確定規(guī)則和標準。起訴、抗訴等領域的規(guī)則確定則要更為審慎，要綜合法院在相關問題上的意見后，確定有效的規(guī)則，避免規(guī)則沖突，減損權(quán)威性。對于政策性較強的案例，尤其是一定時期社會公眾較為關注的議題是否應該發(fā)布指導性案例，應當更加慎重，如果能夠以其他形式傳導政策精神，則不宜選取指導性案例的方式進行。政策性問題雖然在特定時期具有重要性，甚至效果也很好，但是如果不能平衡好辦理案件的政策性與規(guī)則的穩(wěn)定性之間的關系，隨著政策產(chǎn)生的環(huán)境發(fā)生變化，就會使案例處于沖突矛盾之中，為了調(diào)和矛盾又會造成指導案例不斷反復，長遠來看會不利于指導性案例的功能發(fā)揮。

第二，科學確定指導性案例。程序上，要嚴格把控指導性案例的收集、選用、編纂、發(fā)布等程序性事項，做到寧缺毋濫，否則影響權(quán)威性，最終會減損辦案人員參照適用的動力。指導性案例是自下而上的選用過程，與法律、司法解釋等自上而下的制定出臺過程是不同的，這就決定了要確定有效的激勵機制激發(fā)所有辦案人員精益求精辦案，積極為指導性案例提供備選案例。在這方面，上級檢察機關并不僅僅是“挖礦人”，消極地等待下級檢察機關在案件發(fā)生后進行收集、選編，而是可以進行一定事先的“議題設置”，參照擬定司法解釋、司法文件乃至提出立法建議的通常做法，事先公布一些有待通過司法實踐探索解決的問題，有意識地引導一線辦案人員在司法實踐中發(fā)現(xiàn)、發(fā)覺和創(chuàng)造案例。規(guī)則是發(fā)現(xiàn)出來的，而不是創(chuàng)造出來的。這樣一來也可以避免在后續(xù)篩選過程中，為了符合一定的問題，進行過多的裁剪、演繹和改編。在指導性案例體例上，應當增加“爭議焦點”項目，便于辦案人員更快鎖定案例范圍，目前關鍵詞有這樣的功能，但是范圍過大。還應當豐富“要旨”內(nèi)容，盡量避免要旨與法律和司法解釋的文字表述基本一致的情況?！耙肌必S富后，目前案例中的“指導意義”的很多內(nèi)容就顯得多余，因為兩者有很多重復的地方。即使保留“指導意義”，用語也應當盡量簡練，避免出現(xiàn)過多非法律表述，否則會影響指導性案例的質(zhì)量。從省級院確立統(tǒng)一司法尺度的標準是比較務實的選擇。檢察指導性案例應當盡量原案呈現(xiàn)，后續(xù)的選用、編纂程序只應當是對原案例綜合考察把關，包括格式、體例調(diào)整和內(nèi)容提煉，盡量不在實體上進行大的改造。當然這其實是對辦案人員提出了更高的要求，在辦案中就應當按照指導性案例選用標準辦案，最高檢只是在海量的案件中“發(fā)現(xiàn)”規(guī)則，而不是“創(chuàng)造”規(guī)則。

第三，建立指導性案例應用機制。一是要進行必要的學習和培訓。既然指導性案例制度涉及法律思維習慣、思維方法和辦案方式的變化，除了在辦案中加強學習運用，開展有針對性、有效的培訓是十分必要的。各級檢察機關的檢委會帶頭學習，各級辦案組織要將案例學習作為必備功課。這種培訓應當包括案例的學習掌握、案例使用的方法等內(nèi)容，應當有一套比較系統(tǒng)的方案。二是建立指導性案例庫，提高檢索的效率。隨著指導性案例的增加，增強案例查找、檢索、比對的便捷度是必要的。目前而言，市場上的各類案例庫以法院裁判文書庫為主，檢察機關有必要建立自己的案例庫，并配置高效精準的檢索功能供檢察人員辦案使用。三是增強檢察指導性案例的應用剛性。有必要在進一步探索實踐基礎上，建立檢察指導性案例的實施細則，可以參照最高法《〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》中明確的各級法院在審理案件中對指導性案例的查詢義務、援引義務、說明義務和回應義務的規(guī)定⑦，進一步明確檢察人員在辦理案件中對指導性案例的應用義務，并在履行這些義務的載體(各類法律文書)上，如審查報告、不起訴說明書、不批捕說明書模板中設置相關條目，提醒履行上述義務。

注釋：

①本文的“檢察指導性案例”“指導案例”為同一語義。

②詳細情況可以參見北大法律信息網(wǎng)：《最高人民法院指導性案例司法應用報告(2018)》，載北大法律信息網(wǎng)微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/rD14ytv4asdDF_tqA2guOw，最后訪問時間2019年5月28日。

③筆者認為，世界上沒有相同的一片樹葉，也沒有一模一樣的案子，因此實際上不存在“同案”問題，只存在“類案”問題，“類”更傾向于類型化的案件，因此，“類案同判”似乎更為精準。

④參見胡某某猥褻兒童案二審刑事裁定書，裁判文書號：(2018)川07刑終451號，案例來源：中國裁判文書網(wǎng)。

⑤參見吳某某故意殺人二審刑事判決書，裁判文書號：(2016)粵刑終340號，案例來源：中國裁判文書網(wǎng)。

⑥中國的指導性案例制度的確立不僅在國內(nèi)發(fā)現(xiàn)學術(shù)界，甚至在國外法學界尤其是英美法系也引發(fā)了討論。2016年《哈佛法學評論》就刊發(fā)了相關的討論文章，參見：“Chinese Common Law? Guiding Cases and Judicial Reform”，129Harv.L.Rev.2213。

⑦詳見《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條、第10條、第11條。