牟治偉

(1.西南政法大學 法學院， 重慶 401120； 2.四川自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院， 四川 成都 610200)

一、1979年案卷移送制度下的法官預斷及其對事實認定的影響

(一)1979年的案卷移送制度

1979年《刑事訴訟法》第108條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于犯罪事實清楚、證據(jù)充分的，應當決定開庭審判；對于主要事實不清、證據(jù)不足的，可以退回人民檢察院補充偵查；對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴。”從上述規(guī)定中可以看出，人民法院在決定開庭前，應當對檢察機關(guān)提起公訴的案件進行實質(zhì)審查，從而判斷犯罪事實是否清楚、證據(jù)是否充分。法律規(guī)定的言外之意是，檢察機關(guān)在提起公訴時，應當同時將證明被告人犯罪事實清楚、證據(jù)充分的證據(jù)一并移送人民法院。為進一步明確檢察機關(guān)在提起公訴時應當隨案移送案卷材料，最高人民檢察院在1980年《人民檢察院刑事檢察工作試行細則》第49條中規(guī)定：“人民檢察院提起公訴時應將偵查機關(guān)的訴訟卷以及本院在審查批捕、審查起訴中形成的有關(guān)文件和材料移送給法院?！?/p>

(二)1979年案卷移送制度下法官預斷對事實認定的影響

1979年《刑事訴訟法》將犯罪事實清楚、證據(jù)充分作為法官決定開庭的前提條件，這實際上是要求法官在決定開庭前就要形成被告人犯罪事實清楚的內(nèi)心確信。案件還沒有開庭審理,法官對案件的定性、量刑就已經(jīng)形成定論，被告人、辯護人提出的相反意見很難受到重視[1]。法官庭前所接觸和閱讀的基本都是試圖揭示和證明被告人有罪的證據(jù)，法官閱讀這些指控被告人構(gòu)成犯罪的證據(jù)后，必然會形成被告人有罪的預斷。由于法官對檢察機關(guān)移送的控罪證據(jù)的審查是在沒有控辯雙方在場的情況下所進行的密室審查，這必然導致法官偏聽偏信。法官的中立性必然會大受影響[2]。法官帶著強烈的先入之見進入庭審的結(jié)果是庭審的虛化和走過場。法官庭前審查控方證據(jù)形成心證后，庭審不過是法官對庭前形成的心證的某種程度的驗證[3]。 “開庭時，法官不僅對案件和證據(jù)了如指掌，而且對犯罪事實的認定已經(jīng)先入為主、確信無疑了。從而導致開庭審判不是為了使審判人員搞清楚案件事實，而是擺樣子給當事人和旁聽群眾看?！盵4]裁判結(jié)果并非建立于法庭之上，而是建立于法官庭前對偵查階段和起訴階段形成的卷宗的書面審查之中[5]。這種審判方式被稱為“卷宗中心主義”的審判模式，庭審在很大程度上不過是對案卷上記載的證據(jù)材料的確認而已[6]。1979年《刑事訴訟法》確立的查明事實的機制虛化了庭審在查明事實中的核心地位和作用，變相剝奪了被告人的辯護權(quán)和對證人的對質(zhì)詰問權(quán)，違背了程序正義的基本要求[7]。

二、1996年案卷移送制度下的法官預斷及其對事實認定的影響

(一)1996年的案卷移送制度

1979年的案卷移送制度使法庭審判流于形式這一問題屢屢遭人詬病，再加上法院內(nèi)部院庭長審批案件與審委會討論案件機制，導致了嚴重的“先定后審”現(xiàn)象[8]。為解決越來越嚴重的法官庭前實質(zhì)審查所導致的“先定后審”問題，1996年《刑事訴訟法》將原來的全部案卷移送制度改為主要證據(jù)復印件移送制度(1)1996年《刑事訴訟法》第150條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片的，應當決定開庭審判。”。檢察機關(guān)在提起公訴時不需要將偵查階段和起訴階段形成的所有證據(jù)材料都移送法院，只需移送“證人名單”“證據(jù)目錄”和“主要證據(jù)的復印件、照片”。1996年確立的主要證據(jù)復印件移送制度，其立法目的是既要提高刑事審判的公正性，又要兼顧庭審的效率。一方面可以防止法官“先定后審”的現(xiàn)象繼續(xù)發(fā)生，改變庭審流于形式的弊端，促進庭審的實質(zhì)化和控辯雙方的對抗；另一方面，由于法官在庭前仍然可以閱讀到檢察機關(guān)移送的部分證據(jù)材料，這就可以使法官在開庭前對案件的基本情況有所了解，從而做好開庭前的準備工作。由于縮小了庭前移送案卷的內(nèi)容，使得法官不足以通過庭前閱卷的方式來形成預斷。這有利于法官兼聽則明，努力提升駕馭庭審的素質(zhì)，更加重視發(fā)揮庭審在查明事實方面的作用；也有利于強化辯護職能，調(diào)動控辯雙方在法庭上的對抗性[9]。

(二)1996年案卷移送制度下法官預斷對事實認定的影響

盡管1996年《刑事訴訟法》改革案卷移送制度的初衷是為了防止法官“先定后審”，促進庭審的實質(zhì)化，但是，改革后的案卷移送制度卻進一步虛化了庭審，加重了法官預斷對事實認定產(chǎn)生的不利影響。由于哪些是主要證據(jù)由檢察機關(guān)決定，檢察機關(guān)在移送案卷材料時，往往會選擇將那些能夠證明被告人構(gòu)成犯罪的“主要證據(jù)”移送至法院，而將被告人無罪或者最輕的“非主要證據(jù)”不予移送。由于法官庭前閱卷的內(nèi)容是經(jīng)過檢察機關(guān)精心挑選過的證明被告人有罪的證據(jù)，因而很可能產(chǎn)生偏聽偏信的錯誤預斷?！胺ü僭谕デ皟H僅接觸這些不完整的‘主要證據(jù)’，豈不要比查閱全部案卷材料之后更容易產(chǎn)生預斷?難道所謂‘主要證據(jù)’其實不正是一面之詞中的一面之詞嗎?”[10]由于無法適應“當事人主義”訴訟模式下的法官角色，加之辯方力量薄弱，檢察官在法庭上多采取選擇式、摘要概括式的舉證方式，法官在庭審中很難把握整個案件事實。特別是當案情比較復雜，證據(jù)和被告人眾多時，要想法官通過庭審獲取的信息直接進行裁判，則顯得過于草率和不負責任。一名盡職盡責的法官，應當盡可能多地掌握案件信息，通過縝密的思考、全面的審查、精細的辨別努力發(fā)現(xiàn)事實真相，確保裁判結(jié)果正確。因此，1998年六機關(guān)(2)六機關(guān)即：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會。聯(lián)合頒布的《關(guān)于刑事訴訟實施中若干問題的規(guī)定》第42條規(guī)定，人民檢察院在法庭上出示完證據(jù)后，應當將證據(jù)當庭移交給人民法院，無法當庭移交的，應當在休庭后3日內(nèi)移交。以庭審實質(zhì)化為目的的案卷移送制度改革再一次失靈，以“卷宗為中心”的審判模式并未得到改變[11]。由于法官的庭前預斷建立在片面的、局部的、經(jīng)過篩選的證據(jù)之上，這進一步增加了法官在事實認定中發(fā)生錯誤的風險。

三、2012年案卷移送制度下的法官預斷及其對事實認定的影響

(一)2012年的案卷移送制度

由于法官庭前閱讀主要證據(jù)與閱讀全部證據(jù)并無多大區(qū)別，為保障法官庭前全面熟悉案情以便于指揮庭審，同時為解決1996年《刑事訴訟法》導致的律師閱卷難問題，2012年修改后的《刑事訴訟法》再次確立了檢察機關(guān)在提起公訴時移送全部案卷材料的制度。2012年《刑事訴訟法》第172條規(guī)定，人民檢察院向人民法院提起公訴時，需要將案卷材料、證據(jù)移送至人民法院。2018年新修改的《刑事訴訟法》繼續(xù)維持了2012年《刑事訴訟法》確立的全部案卷移送制度。全部案卷移送制度的恢復，有利于法官在開庭前了解案件情況，為庭審作好準備，更好地駕馭庭審和發(fā)現(xiàn)事實真相。如果法官在開庭時，心靈如同白板一塊，不知道控辯雙方在法庭上將出示何種證據(jù)，存在哪些爭議焦點，那么法官必然無法有效地指揮和掌控庭審。面對庭審中可能出現(xiàn)的各種突發(fā)情況，庭前未閱卷、對案件事實一無所知的法官，很可能因為無法有效地應對庭審中出現(xiàn)的各種未能預料的情況而導致庭審效率的低下。

(二)2012年案卷移送制度下法官預斷對事實認定的影響

1.反對恢復案卷移送制度的觀點

反對恢復案卷移送制度、主張徹底排除法官庭前預斷的觀點認為，法官庭前閱卷后很可能會形成對被告人有罪的預斷，并帶著被告人有罪的先入之見進入庭審，對辯方在庭審中提出的無罪辯護意見容易產(chǎn)生反感和抵觸的情緒。法官庭前閱卷形成對案件事實的內(nèi)心確信后，法庭上的舉證、質(zhì)證、辯論就會失去實質(zhì)意義，不會對法官的內(nèi)心確信產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。法官的裁判理由通過庭前閱卷的方式而大體形成，庭審只不過是法官對庭前閱卷形成的裁判理由進行確認的過程[12]。法官庭前閱卷后所獲悉的信息會保留于裁判者的內(nèi)心并演化為評判后續(xù)信息的標準，而庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)經(jīng)過預斷印象的剪裁，即使證人在庭審時出庭作證，也很難改變案卷信息對法官做出決定所產(chǎn)生的影響[13]。偵查案卷信息對法官判決具有決定性的影響。法官庭前閱讀了控方證據(jù)材料后，會承襲偵訴信息的有罪導向，很難在審判中克服和糾正偵查階段形成的錯誤結(jié)論。中國過高的有罪判決率與案卷移送制度下法官庭前獲悉控方證據(jù)材料具有很大關(guān)系[14]。要防止法官庭前預斷對審判的消極影響，使審判成為一場真正的審判，就應當廢除案卷移送制度，堅持“起訴狀一本主義”，徹底切斷偵查與審判之間的連接，讓法官的心靈免受偵查信息的污染，像白紙一樣展開審判活動，通過在法庭上形成的心證來做出判決[15]。

2.主張堅持案卷移送制度的觀點

堅持案卷移送制度，反對徹底排除法官預斷的觀點認為，預斷是我們進行任何決策的前提和基礎(chǔ)。法官庭前閱卷形成的預斷是一種正常的認識現(xiàn)象。法官庭前閱卷獲知的信息對于刑事程序的運轉(zhuǎn)是必須的，拒絕庭前閱卷和預斷還會導致庭前審查和準備程序的失靈。我們絕不應該通過禁止法官庭前閱卷的方式來徹底消滅預斷，因為徹底消滅預斷的唯一方法是我們不進行任何的認知活動，而這也意味著我們無法進行任何理性的決策。在職業(yè)法官負責事實真相認識的訴訟模式下，職業(yè)法官的專業(yè)技能能夠抵制庭前閱卷產(chǎn)生的不利影響。職業(yè)法官庭前閱卷后并不必然會形成偏見。我國法庭審判形式化的真正原因并非法官庭前閱卷產(chǎn)生了預斷，而是法官在審判過程中為預斷所左右，便過早地終止了法庭調(diào)查。這不是因為法官的預斷，而是因為直接原則等諸多規(guī)范沒有得到有效的貫徹[16]。在案卷移送制度下，庭前閱卷有助于法官做好庭審準備工作，更好地審查判斷控辯雙方在庭審中將要出示的證據(jù)。法官庭前閱卷雖然會對案件事實產(chǎn)生一定的認識，但是這種認識并不會降低庭審在事實認定中的作用。職業(yè)法官的法律專業(yè)素養(yǎng)與審判經(jīng)驗不容易受到案卷信息的不良影響[17]。法官庭前閱卷后形成的預斷，并不是影響庭審實質(zhì)化的根本原因，因為法官的澄清義務(wù)、裁判說理義務(wù)以及錯誤裁判的責任風險，使其不會僅通過閱卷就輕易得出最終的結(jié)論。法官錯誤裁判的責任機制能夠促使法官全面、客觀、細致地審查案件事實。在法官依職權(quán)發(fā)現(xiàn)事實真相的審判模式下，推進我國庭審實質(zhì)化的重心不應當放在是否完全排除法官庭前預斷上，而應當放在是否落實了直接言詞原則、交叉詢問制度或者證人出庭相關(guān)配套制度上[18]。在需要法官對案件事實負責的情況下，法官不可能僅僅根據(jù)庭前閱卷后形成的預斷就將之作為裁判的結(jié)論。法官需要在庭下、庭外對案件進行全面深入的研究，采取一種“刨根問底”的審理方式去發(fā)現(xiàn)案件事實[19]。英美法系庭前對案件事實一無所知的法官形象并不適合我國國情。在法官具有依職權(quán)發(fā)現(xiàn)事實真相的司法語境下，法官必須了解案卷信息。我國法官的形象應該是一種有所預見的、積極的法官形象，法官庭前閱卷形成預斷并不一定導致審判不中立和審判不公正。法官庭前閱卷后形成的預斷可以通過控辯雙方在庭審中的對抗、質(zhì)疑和辯論而得到治愈或者消除[20]。

(三)案卷移送制度對法官預斷的影響——基于對我國100名刑事法官的實證分析

案卷移送制度是否會導致法官對被告人的有罪預斷？起訴狀一本主義是否有利于防范法官的庭前預斷？起訴狀一本主義是否具有現(xiàn)實可行性？筆者于2020年對我國省市區(qū)(縣)三級法院100名刑事法官進行的問卷調(diào)查顯示，在開庭前閱讀案卷后，27%的法官認為在其所經(jīng)辦的99%以上的案件中會初步判斷被告人是有罪的，24%的法官認為在其所經(jīng)辦的95%以上的案件中會初步判斷被告人是有罪的，15%的法官認為在其所經(jīng)辦的90%以上的案件中會初步判斷被告人是有罪的，26%的法官認為在其所經(jīng)辦的80%以上的案件中會初步判斷被告人是有罪的，7%的法官認為在其所經(jīng)辦的不足50%以上的案件中會初步判斷被告人是有罪的，只有1%的法官認為其不會只根據(jù)案卷信息就初步判斷被告人是有罪的。其中，33%的法官認為在其所經(jīng)辦的99%以上的案件的判決結(jié)果與庭前閱卷后形成的初步判斷一致，50%的法官認為在其經(jīng)辦的90%以上的案件中的庭前預斷就是最終結(jié)論。由此可見，絕大多數(shù)法官在絕大多數(shù)案件中，僅僅根據(jù)案卷信息，就會得出被告人是有罪的初步判斷，且法官庭前閱卷后形成的預斷與判決結(jié)果具有高度的一致性。

關(guān)于法官庭前閱卷形成的預斷是否會在庭審中發(fā)生改變的問題。63%的法官認為只有不足5%的案件會發(fā)生改變，22%的法官認為不足10%的案件會發(fā)生改變。由此可見，85%的法官在90%以上的案件中，不會因為庭審而改變庭前閱卷后形成的預斷。至于辯護律師或者被告人在庭審中發(fā)表的辯論辯解意見是否會改變法官庭前預斷的問題。27%的法官認為在95%以上的案件中都不會改變，33%的法官認為在90%以上的案件中都不會改變，23%的法官認為在80%以上的案件中都不會改變，17%的法官認為在70%以上的案件中都不會改變。由此可見，絕大多數(shù)法官認為，辯方在庭審中發(fā)表的意見，只有在少許案件中會對法官預斷形成沖擊，改變法官庭前閱卷后形成的預斷。

當筆者問及如果檢察機關(guān)在開庭前不向法院移送案卷，法官在開庭前只能閱讀到檢察機關(guān)的起訴書，法官在閱讀了檢察機關(guān)的起訴書后，是否還是會形成被告有罪的初步判斷？9%的法官回答，在95%以上的案件中，僅僅閱讀檢察機關(guān)的起訴書后，會形成被告人有罪的初步判斷；25%的法官回答，在90%以上的案件中，僅僅閱讀檢察機關(guān)的起訴書后，會形成被告人有罪的初步判斷；18%的法官回答，在80%以上的案件中，僅僅閱讀檢察機關(guān)的起訴書后，會形成被告人有罪的初步判斷；48%的法官回答，僅僅閱讀檢察機關(guān)的起訴書后，一般不會形成被告人有罪的初步判斷。由此可見，起訴狀一本主義確實有利于防范法官庭前作出對被告人有罪的預斷。然而，當筆者問及是否贊同起訴狀一本主義時，90%的法官表示不贊同，認為該制度不符合中國的國情；97%的法官認為，在法官需要對案件事實終身負責，需要對審判結(jié)果終身負責的情況下，要求法官在所有案件中開庭前不閱卷，是不可行的；57%的法官認為，如果法官不負責事實認定的話會贊同起訴狀一本主義。當筆者問及如果合議庭在開庭前沒有機會閱卷，也沒有其他任何途徑了解案件情況，僅僅根據(jù)控辯雙方在法庭上的舉證、質(zhì)證和辯論情況，合議庭能否對檢察機關(guān)指控的犯罪事實作出準確的判斷時，12%的法官回答不能，84%的法官回答簡單案件可以、復雜案件不能，只有4%的法官回答可以在庭前不閱卷的情況下，根據(jù)庭審中查明的事實直接做出判決。

實證調(diào)研表明，在案卷移送制度下，法官庭前閱卷后基本上都會形成被告人有罪的預斷，且在絕大多數(shù)案件中，這種有罪預斷就是最終的結(jié)論。絕大多數(shù)法官在絕大多數(shù)案件中不會因為庭審和辯護意見而改變庭前閱卷后形成的有罪預斷。起訴狀一本主義雖然有利于防范法官的庭前預斷，但是在法官需要負責事實認定、需要對案件質(zhì)量終身負責的司法體制下，起訴狀一本主義不具有現(xiàn)實可行性。就案件事實的發(fā)現(xiàn)與審判的效率而言，72%的法官認為庭前閱卷比不閱卷更有利于案件事實的發(fā)現(xiàn)，82%的法官認為庭前閱卷比不閱卷更有效率。至于庭前閱卷是否會影響庭審的實質(zhì)化，93%的法官認為庭前閱卷與以審判為中心的刑事訴訟制度改革沒有沖突。至于庭前閱卷與庭前不閱卷相比，哪一種審判方式更符合程序公正，56%的法官認為兩種審判方式各有利弊，談不上哪一種審判方式更符合程序公正。由此可見，起訴狀一本主義在司法實踐中并不能夠得到法官的認同，甚至還會受到普遍的抵制。

四、我國案卷移送制度下防治法官預斷的措施與不足

(一)我國現(xiàn)行案卷移送制度下防治法官預斷的措施

1.律師書面意見入卷防治法官預斷的片面性

2012年《刑事訴訟法》在恢復全部案卷移送制度后，為防治法官庭前閱卷所產(chǎn)生的預斷，規(guī)定了辯護律師在案件偵查終結(jié)前有權(quán)向偵查機關(guān)提出意見，偵查機關(guān)應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷(3)2012年《刑事訴訟法》第159條規(guī)定：“在案件偵查終結(jié)前，辯護律師提出要求的，偵查機關(guān)應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷?！薄Ｔ谌嗣駲z察院審查起訴期間，如果辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷(4)2012年《刑事訴訟法》第170條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷?！薄＾q護人、被告人及其訴訟代理人書面意見入卷制度的設(shè)立，打破了偵控卷宗的單一性，有利于將反映控辯雙方意見的卷宗材料移送至人民法院，防止法官因為庭前接觸的都是控方的有罪證據(jù)而形成不利于被告人的預斷。

2.庭前會議制度有利于促進法官預斷的開放性

2012年《刑事訴訟法》第182條第2款新設(shè)了庭前會議制度。設(shè)立庭前會議制度的主要目的是處理可能導致庭審中斷的程序性事項，確保庭審集中連續(xù)進行。庭前會議召開前，控方應當將全部證據(jù)材料移送至人民法院，辯方應當將收集的證明被告人無罪或者依法不負刑事責任的全部證據(jù)材料提交至人民法院，以便于法官組織控辯雙方進行證據(jù)開示，歸納爭議焦點。法官在開庭前既能夠全面閱讀控方移送的證據(jù)材料，也能夠閱讀到辯方提交的證據(jù)材料，這有利于促進法官預斷的開放性，防止法官閱讀了控方的證據(jù)材料而作出不利于被告人的預斷。由于庭前會議是在控辯審三方在場的情況下解決程序性爭議事項，辯方在庭前會議中發(fā)表的意見有助于法官全面了解案情，以開明的心態(tài)接收控辯信息并及時更正自己的庭前預斷。

3.庭審實質(zhì)化改革有利于促進法官預斷的流動性

2014年，黨的十八屆四中全會在《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出要推進以審判為中心的訴訟制度改革,保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。以審判為中心要求偵查和起訴活動都應當面向?qū)徟?、服從審判的要求，要求庭審實質(zhì)化，充分發(fā)揮庭審在認定事實和適用法律上的決定性作用[21]。庭審實質(zhì)化要求訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判結(jié)果形成在法庭。這有利于促進法官庭前預斷的流動性。法官在是否定罪、定什么罪、量什么刑，在圍繞罪與非罪、罪輕與罪重的證據(jù)的采信上，需要結(jié)合控辯雙方在法庭上出示的證據(jù)和對證據(jù)發(fā)表的質(zhì)證、辯論意見。庭審實質(zhì)化的過程，也就是法官庭前預斷不斷接收檢驗、沖擊、證偽的過程。

4.辦案質(zhì)量終身負責制有利于導向正確性決策

“讓審理者裁判，由裁判者負責”的司法改革意味著，法官獨立裁判是以嚴格的司法責任制度為前提的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于完善人民法院司法責任制的若干意見》明確規(guī)定：法官應當對其承辦的案件質(zhì)量終身負責。法官故意違反法律法規(guī)，或者因重大過失導致裁判錯誤并造成嚴重后果的，依法應當承擔違法審判責任。心理學的研究表明，當一個錯誤的決定會使決策者的聲譽、前途遭受重大損傷、付出巨大的經(jīng)濟代價，或者導致不公正地對待其他人，甚至使決策者因此而遭受嚴厲的懲罰時，決策者就會有強烈的準確性目標。這種準確性目標會使決策者投入更多精力到判斷任務(wù)中，努力搜尋最好的推理策略，盡最大可能做出最準確的決策[22]。在做出決策的過程中，他會處于一種審慎心態(tài)，仔細考慮所有的選擇。準確性目標能夠改善人們的判斷，因為它促使人們運用更好的推理策略去尋求最準確的結(jié)論。法官庭前閱卷后容易形成被告人有罪的預斷，這種被告人有罪的預斷一旦形成，就會影響法官以后對案件的思考和判斷。法官以后對信息的接收、加工和思考，會傾向于選擇那些與第一印象相符的信息，以證明自己先前假設(shè)的正確性。對于那些與以前假設(shè)不一致的信息，法官會在無意識中忽略或者賦予較低的決策權(quán)重。導向正確性決策的辦案質(zhì)量終身負責制迫使法官必須采取一種全面的、系統(tǒng)的、精細的方式來加工信息，以避免裁判結(jié)果出現(xiàn)錯誤。法官如果因為疏忽大意或者過失而導致裁判結(jié)果錯誤，很可能會受到錯案責任制的追究，法官的職業(yè)前途、名譽、收入、社會評價等都會受到很大的影響。辦案質(zhì)量終身負責制，能夠促使法官在進行決策時，以更加理性、審慎的態(tài)度對控辯雙方的信息進行加工，防止法官因為庭前閱卷產(chǎn)生預斷而影響對事實的正確判斷。

(二)我國案卷移送制度下防治法官預斷的不足

1.偵查卷宗形成的封閉性

在案卷移送制度下，法官對案件事實的審查主要圍繞檢察機關(guān)移送的案卷筆錄進行。然而，由于我國并未確立偵查機關(guān)訊問犯罪嫌疑人時律師在場制度，犯罪嫌疑人在訊問階段亦不享有沉默權(quán)，在強烈的追訴思維和辦案考核壓力下，偵查機關(guān)為盡速破案，有時候甚至不惜采取刑訊逼供、威脅利誘、變相體罰、疲勞審訊、虛假承諾等非法手段獲取犯罪嫌疑人的供述。這些供述很可能是犯罪嫌疑人基于趨利避害的心理做出的虛假供述。除了對犯罪嫌疑人的訊問是封閉進行的以外，偵查機關(guān)對證人、被害人的詢問，也是封閉進行，并無律師在場。法官庭前閱卷形成的預斷正是建立在這種封閉的取證成果之上。如果偵查階段形成的案卷筆錄本身存在錯誤，那么法官庭前閱卷后形成的預斷很可能是錯誤的。法官在錯誤的先入之見的影響下，很可能作出錯誤的事實認定，進而導致裁判結(jié)果錯誤。

2.直接言詞原則得不到有效貫徹

直接言詞原則要求法官親歷庭審，眼見為憑，根據(jù)在庭審中對控辯雙方發(fā)言和舉證的親身觀察和感受來形成自己的內(nèi)心確信?？剞q雙方在法庭上出示的證據(jù)應當“忠于原味”，盡可能地使用第一手的證據(jù)，原則上不得以證人、被害人、鑒定人在庭前形成的書面文件取代其在法庭上的發(fā)言和陳述。因為書面記錄是經(jīng)過加工和轉(zhuǎn)述的第二手證據(jù)，出錯的可能性遠大于證人、被害人、鑒定人在法庭上陳述的、經(jīng)過控辯雙方質(zhì)詢的直接言詞。直接言詞原則的核心是，證人不得以書面證言取代其當庭陳述，書面證言原則上不具有證據(jù)能力。如果證人不出庭作證，那么法官就無法在法庭上親身感知、觀察證人的言行舉止、態(tài)度神情，從而判斷證人的證言是否屬實；如果證人不出庭作證，控辯雙方就無法通過交叉詢問的方式來檢驗證人證言的真實性；如果證人不出庭作證，書面證言中存在的疑問、錯誤就無法得到及時的澄清和消除，證人證言的虛假性就難以被證偽。證人庭前所做的書面證言屬于傳聞證據(jù)，原則上不具有證據(jù)能力，只有在例外的情況下才能夠作為證據(jù)使用。然而，在我國的刑事審判中，基于對偵查公正性的高度信任，賦予傳聞證據(jù)具有證據(jù)能力，形成了一種以例外為常態(tài)的怪異現(xiàn)象[23]。

3.職業(yè)法官和人民陪審員均可在庭前閱卷

2010年，最高人民法院在《關(guān)于進一步加強合議庭職責的若干規(guī)定》中要求，承辦法官在開庭審理前應當制作閱卷筆錄。2017年，最高人民法院在《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程》(試行)中再次重申了在第一審普通程序的刑事案件中，承辦法官應當在開庭前閱卷，擬定法庭審理提綱，并向合議庭成員通報開庭準備情況。由于法律、司法解釋并沒有禁止合議庭其他成員不可以在庭前閱卷，所以其他合議庭成員均可以在庭前閱卷。筆者在2020年對省市縣(區(qū))三級法院100名刑事法官的問卷調(diào)查中問及：“在適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，承辦法官和合議庭其他成員(非人民陪審員)，是否都會在庭前閱卷？”結(jié)果顯示，46%的法官回答在重大、復雜或者敏感的案件中，所有合議庭成員會在庭前閱卷。2019年，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》中規(guī)定，在開庭前，人民法院應當為人民陪審員閱卷提供便利條件。人民陪審員和法官均可以在庭前閱卷，這無疑會加重庭前閱卷所導致的有罪預斷。雖然職業(yè)法官的專業(yè)素養(yǎng)在一定程度上可以克服法官庭前閱卷所導致的預斷，但是人民陪審員卻并不具有職業(yè)法官的專業(yè)素養(yǎng)，人民陪審員在庭前很可能因為閱讀了控方提供的有罪證據(jù)而產(chǎn)生偏見。

五、我國案卷移送制度下法官預斷防治機制的完善

(一)促進案卷形成的多方參與性和透明性

1.確立偵查階段訊問犯罪嫌疑人時律師在場制度

偵查階段訊問犯罪嫌疑人時律師在場制度，是指偵查機關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時，犯罪嫌疑人有權(quán)要求律師在場，偵查機關(guān)在第一次訊問前也應當告知犯罪嫌疑人享有訊問時要求律師在場的權(quán)利?，F(xiàn)實中不斷發(fā)生的刑訊逼供和冤錯案件表明，偵查機關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時，僅憑其自身的自律是靠不住的，必須有外部的制約力量。刑事訴訟走向理性、文明之路的歷史，就是辯護權(quán)不斷得到擴大的歷史[24]。確立偵查階段訊問犯罪嫌疑人時律師在場制度，有利于防止偵查機關(guān)的非法取證行為，確保訊問過程的合法性、供述內(nèi)容的真實性、訊問筆錄的客觀性。律師在場制度的設(shè)立，可以打破偵查機關(guān)訊問過程的封閉性，促使案卷筆錄形成的多方參與性和透明性，確保供述筆錄制作的客觀、真實、完整，防止法官因為庭前閱讀了虛假的、不完整的偵查訊問筆錄而做出錯誤的預斷。

2.擴大辯護律師的調(diào)查取證權(quán)

在我國當下的刑事司法環(huán)境下，辯護律師與掌握公權(quán)力的偵查機關(guān)、檢察機關(guān)力量懸殊甚大，辯護律師調(diào)查取證的手段、能力、范圍均受到諸多限制。檢察機關(guān)移送到法院的證據(jù)材料多是證明被告人有罪的證據(jù)材料。法官庭前接觸的如果都是被告人有罪的證據(jù)材料，很容易產(chǎn)生不利于被告人的預斷。因此，擴大辯護律師調(diào)查取證權(quán)，有利于充分收集到有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，克服公安機關(guān)、檢察機關(guān)追訴思維的局限，幫助法官客觀、全面、完整地看待案件，抵消法官庭前閱讀控方證據(jù)后產(chǎn)生的有罪預斷，提高法官事實認定的準確性。辯護律師收集調(diào)取的證據(jù)，可以制作成專門的律師卷宗。如果證據(jù)是在審查起訴階段獲取的，可交由檢察機關(guān)在起訴時一并移送至法院；辯護律師亦可在法院立案后，將其收集調(diào)取的證據(jù)直接提交法院。

3.擴大案件辦理中錄音錄像案件的適用范圍

2012年的《刑事訴訟法》第121條規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，只有對可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，才應當對訊問過程進行錄音錄像?！缎淌略V訟法》關(guān)于訊問犯罪嫌疑人時應當進行錄音錄像的案件范圍過于狹窄。2018年公布的《監(jiān)察法》與2019年公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》均擴大了調(diào)查取證中應當進行錄音錄像的案件范圍(5)2018年的《監(jiān)察法》第41條第2款規(guī)定：“調(diào)查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳??！?019年的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第190條規(guī)定：“人民檢察院辦理直接受理偵查的案件，應當在每次訊問犯罪嫌疑人時，對訊問過程實行全程錄音、錄像，并在訊問筆錄中注明?！钡?94條第2款規(guī)定：“詢問重大或者有社會影響的案件的重要證人，應當對詢問過程實行全程錄音、錄像，并在詢問筆錄中注明。”。調(diào)查取證中錄音錄像范圍的擴大，有利于確保取證過程的合法性和取證內(nèi)容的完整性，減少法官庭前接觸了有瑕疵的、不完整的證據(jù)后產(chǎn)生的錯誤預斷。然而，2018年修改的《刑事訴訟法》并未擴大錄音錄像案件的范圍。這不利于確保取證過程的合法性和訊問筆錄的完整性，不利于提高執(zhí)法辦案的透明性和規(guī)范性。在科學技術(shù)和辦案條件均無障礙的情況下，應當通過修改《刑事訴訟法》或者司法解釋的方式，擴大訊問犯罪嫌疑人時錄音錄像案件的范圍。原則上，辦案機關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時，在所有的案件中均應當同步錄音錄像；詢問證人、被害人，查封、扣押、搜查、辨認、偵查實驗等重要的取證活動，亦應當進行同步錄音錄像。

4.賦予被告人閱卷權(quán)

被告人不僅是審判的對象，而且還是刑事訴訟活動中的主體，被告人有權(quán)富有意義地參與審判并影響裁判結(jié)果的作出。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定，在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：有相當時間和便利準備他的辯護。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會對“便利”一詞的理解是“被告人或其辯護律師被準予獲得為準備辯護所必要的文件、記錄等等”[25]。被告人所享有的閱卷權(quán)被視為是附屬于公正審判權(quán)中的一項隱形權(quán)利[26]。歐洲人權(quán)法院的判例認為，被告人在有辯護人的情況下，辯護律師可以將案卷中的證據(jù)材料復印給被告人閱讀或者將內(nèi)容告知被告人，從而確保被告人在庭前知悉案卷材料的內(nèi)容(6)ECHR,Kamasinski v,Austria,1989,Series A,No,168.。如果禁止辯護律師將案卷中的證據(jù)材料復印給被告人，使被告人無法進行充分的準備，則違背了公正審判的要求(7)ECHR,?calan v.Turkey,RJD2005-IV.。在被告人無辯護人的情況下，被告人有權(quán)向法院申請查閱案卷中的證據(jù)材料，以便做好開庭前的準備(8)ECHR,Foucher v.France,1997,Reports 1997-Ⅱ．。賦予被告人閱卷權(quán)，能夠保障被告人實質(zhì)性地參與審判，通過富有成效的舉證、質(zhì)證、辯論來促進法官預斷的開放性、流動性和可變性。

(二)進一步強化直接言詞原則

1.限制書面證言的證據(jù)能力

實踐中，絕大多數(shù)法官在絕大多數(shù)案件中，都會根據(jù)控方在庭前移送的案卷材料和證據(jù)而形成被告人有罪的預斷。然而，“偵訊筆錄的記載，斷簡殘篇、不一而足，單單借由朗讀偵訊筆錄，根本難以還原證人當初陳述時的氛圍，潛藏郢書燕說的危險，法院難以形成對抗偵訊官員的印象與心證之裁判基礎(chǔ)”[27]。無論證人證言的內(nèi)容是否真實、可靠，也無論取證的方法和手段是否符合程序法的規(guī)定，證人證言都會在庭前影響法官的心證。為保障被告人對證人的對質(zhì)詰問權(quán)，提高證人證言的真實性、可靠性、合法性，促進法官庭前預斷的開放性、流動性、可變性，防止法官因為輕信了庭前書面證言而拒絕辯方的證人出庭申請，應當對證人在偵查階段形成的書面證言的證據(jù)能力進行限制。對于應當出庭作證無正當理由拒不出庭作證的證人所做的書面證言，不具有證據(jù)能力，不得作為定案的根據(jù)。在證人出庭的情況下，原則上不得宣讀證人在庭前所做的書面證言，應當以證人在法庭上陳述的證言作為裁判案件的根據(jù)[28]。

2.進一步完善證人出庭制度

目前，我國證人出庭率很低。證人出庭率低，一方面，導致被告人無法與證人進行直接的對質(zhì)，辯方在庭審中的辯護能力受到限制；另一方面，由于證人的書面證言不是第一手證據(jù)，出錯的可能性遠大于證人在法庭上的陳述。例如，在一起受賄案件的審判中，一審法院以證人的書面證言認定被告人受賄罪名成立，二審法院通知證人出庭并當庭詢問證人后發(fā)現(xiàn)，被告人不存在受賄行為，從而糾正了一審法院的錯誤判決[29]。為克服法官預斷對被告人產(chǎn)生的不利影響，使法官根據(jù)最直接的言詞來認定案件事實，應當進一步完善證人出庭制度。只要公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人在庭前所做的書面證言有異議，且該書面證言對定罪量刑有影響的，證人就應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，證人無正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，其書面證言不得作為定案的根據(jù)。

(三)限制庭前閱卷人員的范圍

1.禁止除承辦法官以外的其他法官在庭前閱卷

限制法官庭前閱卷的人員范圍，可以減少法官預斷對審判公正的不利影響。如果法官在庭前閱讀了檢察機關(guān)移送到法院的罪證據(jù)材料，已經(jīng)形成了被告人有罪的預斷，那么辯方在庭審中就很難改變法官的庭前預斷。庭審很可能演變?yōu)榉ü賹νデ邦A斷的檢驗和確認。在一起偽證罪案件的審判中，筆者親自觀察到，庭前閱卷后的法官更相信證人的庭前證言，而庭前未閱卷的法官則更相信證人在庭審中的陳述。為了確保法官在事實認定上盡可能地保持一種不偏不倚的態(tài)度，減少法官預斷對審判公正的不利影響，應當將庭前閱卷的法官僅限于承辦法官。一方面，承辦法官在庭前閱卷后，可以提前草擬好庭審提綱，做好開庭前的準備工作，以便提高庭審效率；另一方面，由于其他法官在庭前未閱卷，對案件事實未產(chǎn)生先入之見，就能夠以一顆中立開放的頭腦來聽取控辯雙方在庭審中的發(fā)言和陳述。在合議庭討論案件時，未閱卷的法官就可以根據(jù)庭審事實來克服閱卷法官的庭前預斷，確保合議庭在事實認定上的準確性。

2.人民陪審員在庭前不得閱卷

人民陪審員不具有職業(yè)法官的專業(yè)素養(yǎng)，在庭前閱讀了檢察機關(guān)移送的不具有證據(jù)能力的證據(jù)材料或者有關(guān)被告人惡行、前科的證據(jù)材料后，很容易產(chǎn)生不利于被告人的預斷。為充分發(fā)揮人民陪審員在事實認定方面的作用，幫助職業(yè)法官克服職業(yè)偏見和預斷，應當限制人民陪審員在庭前閱卷。筆者在2020年對100名刑事法官所做問卷調(diào)查顯示，27%的法官認為人民陪審員在庭前應當閱卷，9%的法官認為人民陪審員在庭前不應當閱卷，64%的法官認為人民陪審員在疑難復雜的案件中在庭前應當閱卷，在簡單的案件中不需要在庭前閱卷。36%的法官指出，在人民陪審員參與審理的刑事案件中，所有案件陪審員都沒有閱卷；45%的法官指出，在人民陪審員參與審理的刑事案件中，90%以上的案件陪審員都沒有閱卷。由此可見，人民陪審員在司法實踐中真正閱卷的并不多，人民陪審員不閱卷并不會影響審判的效率和質(zhì)量。為了提高庭審的效率，幫助人民陪審員實質(zhì)性地參與庭審，可以規(guī)定人民陪審員參與審理的案件，應當召開庭前會議，明確控辯雙方的爭議焦點和庭審調(diào)查的內(nèi)容。對于庭審中控辯雙方已經(jīng)舉示過的證據(jù)，審判長可以例外地允許人民陪審員閱讀。

(四)強化法官的客觀中立地位

1.禁止法官提前介入案件

有報道稱，北京市某區(qū)建立了審判機關(guān)咨詢機制，以便于該區(qū)的監(jiān)察委員會在案件辦理過程中，及時就案件的定性、法律適用等問題向區(qū)法院進行咨詢、聽取其意見[30]。法官提前介入案件的審前程序，為偵辦案件的機關(guān)提供咨詢意見，不僅導致“未審先定”，而且使法官失去了應當具備的中立地位。法官在審前階段已經(jīng)深入地了解了案情，并已經(jīng)就被追訴人的犯罪事實和證據(jù)發(fā)表了意見。當案件進入審判階段后，法官很難再改變之前提出的有罪意見。被告人在法庭階段的舉證、質(zhì)證、辯論，幾乎不可能改變法官的先前判斷。提前介入案件的法官，同時扮演了偵查員、公訴人和裁判者三重角色，審判的客觀中立性已經(jīng)蕩然無存。此時，即使上帝為被告人進行辯護，恐怕也很難改變法官的有罪預斷。因此，在案件還未進入法院之前，應當禁止法官提前介入案件的偵查、調(diào)查、審查起訴工作；在案件還未上訴到上級法院之前，應當禁止上級法院的法官提前介入下級法院審判的案件，以防止法官提前介入案件后對被告人產(chǎn)生的有罪預斷。

2.平等對待控辯雙方的意見

許多案件之所以被錯判，其中一個重大原因就是法官不重視辯方提出的意見和證據(jù)。在案卷移送制度下，法官提前閱讀了檢察機關(guān)移送的被告人有罪的證據(jù)材料后，很容易產(chǎn)生一種被告人就是犯罪行為人的預斷，從而無法保持一顆開放的頭腦去聽取辯方提出的相反意見和證據(jù)。由于法官已經(jīng)有了先入之見，辯護律師在法庭上發(fā)表的意見被采納的可能性更低。研究表明，輕視辯護律師意見往往是導致冤錯案件發(fā)生的直接原因之一[31]。因此，平等對待控辯雙方意見，認真傾聽辯方的聲音，重視辯方在庭審中提出的相反意見和信息，可以減少法官預斷對事實認定產(chǎn)生的不利影響。法官需要仔細地注意那些可能增強“真理終將勝利”的所有信息細節(jié)，做到兼聽兼信[32]。對于控辯雙方提交的證據(jù)以及雙方在法庭上發(fā)言的時間、內(nèi)容，法官應該給予同等程度的機會和重視。這不僅有利于提高審判程序的公正性，而且有利于提高法官在事實認定上的準確性，避免法官因為偏聽偏信而作出錯誤的事實認定。

3.進一步完善我國的法官回避制度

為確保審判法庭及法官的公正性，歐洲人權(quán)法院確立了檢驗審判法庭和法官公正的主客觀標準。主觀的檢驗標準是，審查法官在承辦案件時是否存在影響公正的個人信念或者利益(9)ECHR，Hauschildt v.Denmark,judgment of 24 May 1989，§47，and See ECHR，Padovani v.Italy，judgment of 26 February1993，§26.。如果法官在審判案件時，存在影響公正審判的個人信念或者利益，那么審判就是不公正的。例如，若法官公開發(fā)表的言論表明他在參與審判前就對被告人產(chǎn)生了不利的看法，那么人們就會對他的公正性產(chǎn)生合理的懷疑。客觀的檢驗標準是指，審判法庭或者法官是否提供了足夠的保證，以排除對其存在不公正的任何合理懷疑(10)ECHR，Padovani v.Italy，judgment of 26 February 1993，§25.。運用客觀的檢驗標準，違反公正審判的情形主要有：(1)履行不同的司法職能導致人們對法官的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。例如，法官在一個案件中同時履行了調(diào)查職能和審判職能，既當查究犯罪是否發(fā)生的調(diào)查員，又當審判被告人是否有罪的裁判員(11)ECHR，De Cubber v.Belgium，judgment of 26 October 1984,§27-30.；法官在審判特定案件時，曾經(jīng)在檢察機關(guān)負責過該起案件的處理(12)ECHR，Piersack v.Belgium，judgment of 1 October 1982，§30.。(2)因上命下從的等級關(guān)系使人們對法官的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。例如，軍事法庭的所有成員都隸屬于某一軍官并服從其指揮(13)ECHR，Miller and Others v.the United Kingdom,judgment of 26 October 2004，§30-31.。(3)因法官與其他人之間的特殊關(guān)系而使人們對其公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。例如，當法官的丈夫是其所審理的一起案件的調(diào)查小組的負責人時，人們就會對法官的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑(14)ECHR，Dorozhko and Pozharskiy v.Estonia,judgment of 24 April 2008，§56-58.。通過對法官及法庭的公正性進行主客觀的檢驗，有助于通過對法官回避制度的完善來防治法官預斷，提高審判法庭的公正性。根據(jù)主觀的檢驗標準，如果法官的個人利益或者信念使得任何一個理智健全的旁觀者都會對其公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，那么法官就應當回避。根據(jù)客觀的檢驗標準，如果一個法官同時履行了偵查、調(diào)查、控訴、審判中的兩種以上職能，審判對被告人來說就是不公正的。當存在以下幾種情形時，法官應當退出對案件的審判：(1)審理某一特定案件的法官的近親屬從事過該起案件的調(diào)查、偵查、公訴工作；(2)法官處在上命下從的行政關(guān)系中，無法獨立做出自己的判斷；(3)審理案件的法官提前介入過案件的調(diào)查、偵查、審查起訴工作；(4)法官或者法院與當事人存在利害關(guān)系，導致其無法提供足夠的保障來排除人們對其公正性的質(zhì)疑。例如，由同一個法院的法官來審判其同事作為當事人的案件。

六、結(jié)語

實證研究表明，在案卷移送制度下，絕大多數(shù)法官在庭前閱卷后都會形成被告人有罪的預斷，且法官庭前閱卷后形成的有罪預斷很多時候就是最終的結(jié)論。在法官需要對案件事實和辦案質(zhì)量終身負責的情況下，起訴狀一本主義很難在我國實行?，F(xiàn)行刑事審判程序中的辯護律師書面意見入卷制度、庭前會議制度、法官辦案質(zhì)量終身負責制和庭審實質(zhì)化改革舉措，能夠?qū)Ψü兕A斷的防治起到一定的作用。但是，由于偵查卷宗形成的封閉性、直接言詞原則得不到有效貫徹、所有的合議庭成員都可以在庭前閱卷等原因，我國案卷移送制度下法官預斷對事實認定產(chǎn)生的不利影響難以得到有效克制。為提高刑事審判程序的公正性和法官在事實認定上的準確性，應當通過促進案卷形成的多方參與性和透明性、強化直接言詞原則、限制庭前閱卷人員的范圍、強化法官的客觀中立地位等措施來完善我國法官預斷的防治機制。