龐云霞，張有林

(1.山西大同大學(xué) 法學(xué)院，山西 大同 037009；2.陜西師范大學(xué) 哲學(xué)與政府管理學(xué)院，陜西 西安 710119)

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)犯罪呈網(wǎng)絡(luò)化的趨勢，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷出現(xiàn)。大數(shù)據(jù)、云計算以及人工智能技術(shù)的發(fā)展，意味著新的風(fēng)險時代的到來。人工智能的法律問題沖擊著以人為核心的法律制度體系，也給刑法提出了新的命題。如何在全球化的互聯(lián)網(wǎng)中實現(xiàn)刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制，是網(wǎng)絡(luò)時代刑法轉(zhuǎn)型需要直面的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)變遷背景下的網(wǎng)絡(luò)犯罪

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)決定著網(wǎng)絡(luò)的更新?lián)Q代，也是網(wǎng)絡(luò)犯罪演變的決定因素。隨著大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈技術(shù)的互融發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪的表現(xiàn)形式也相應(yīng)演變，在傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化趨勢加強的同時，出現(xiàn)了人工智能犯罪等新的犯罪形態(tài)。

(一)網(wǎng)絡(luò)之于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法屬性變遷：“犯罪對象”“犯罪工具”到“犯罪空間”“犯罪本質(zhì)”

1.“犯罪對象”和“犯罪工具”

Internet 1.0階段，計算機信息系統(tǒng)安全是網(wǎng)絡(luò)安全的核心。網(wǎng)絡(luò)犯罪多表現(xiàn)為以計算機系統(tǒng)安全作為目標(biāo)的技術(shù)行為，植入、傳播病毒是主要的行為方式。網(wǎng)絡(luò)犯罪的外延同“計算機犯罪”重合，網(wǎng)絡(luò)主要作為犯罪對象出現(xiàn)。Internet 2.0階段，網(wǎng)絡(luò)社交成為網(wǎng)絡(luò)活動主流，信息是網(wǎng)絡(luò)活動的核心。在傳統(tǒng)的以攻擊計算機系統(tǒng)為主的犯罪不斷減少的同時，以網(wǎng)絡(luò)活動形式實施的犯罪迅速增長，網(wǎng)絡(luò)的犯罪工具屬性凸顯。因網(wǎng)絡(luò)行為的虛擬性、瞬時性、無界性，犯罪得以規(guī)避在物理世界中時間、場所、物證等方面的不利境地，傳統(tǒng)犯罪借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)化。

2．“犯罪空間”與“犯罪本質(zhì)”

Internet 3.0階段以大數(shù)據(jù)為核心，網(wǎng)絡(luò)呈現(xiàn)三網(wǎng)資源共享的融合趨勢，網(wǎng)絡(luò)活動擺脫了以網(wǎng)址為基礎(chǔ)的“點對點”的活動方式。 網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實社會實現(xiàn)了融合，原本在現(xiàn)實世界進(jìn)行的工作、安全認(rèn)證、貨幣支付等事宜均得以甚至必須借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行。大部分犯罪行為都可以在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會兩個層面實現(xiàn)危害效果。網(wǎng)絡(luò)的刑法地位，在“犯罪對象”與“犯罪工具” 的基礎(chǔ)上演化為犯罪存在的場域，成為“犯罪空間”[1]。

隨著人工智能被廣泛運用于交通、醫(yī)療、法律等領(lǐng)域，人工智能的法律問題已突破民事主體資格、作品的知識產(chǎn)權(quán)歸屬等領(lǐng)域，向刑事領(lǐng)域拓展和延伸。人工智能犯罪時有發(fā)生，依托大數(shù)據(jù)、算法而生的新型犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)。人工智能犯罪的表象是其在自主意識下完成的行為，本質(zhì)是以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)運算為內(nèi)核的違法、犯罪活動。對于利用大數(shù)據(jù)與算法進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，網(wǎng)絡(luò)是其根本所在，網(wǎng)絡(luò)可以是犯罪存在的空間與場域，也可以是犯罪的本質(zhì)與存在方式。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪的嬗變：等價、背離、異化

網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的差異性對比，可依危害性評價作為切入點。對網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型演變進(jìn)行梳理，可將網(wǎng)絡(luò)犯罪歸納為如下類型。

1．等價于傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)犯罪

“等價型”指犯罪行為變身為網(wǎng)絡(luò)行為后，社會危害性未發(fā)生量變，行為性質(zhì)也未發(fā)生質(zhì)變的情形。網(wǎng)絡(luò)仍舊是犯罪的對象或工具，網(wǎng)絡(luò)犯罪沒有發(fā)生本質(zhì)變化，是傳統(tǒng)犯罪場所切換后的表現(xiàn)形式。利用網(wǎng)絡(luò)、計算機實施的犯罪，是對傳統(tǒng)犯罪的形式改造，只是增加了網(wǎng)絡(luò)或計算機信息系統(tǒng)這一介入因素。所以，這種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，“傳統(tǒng)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)則體系基本上沒有發(fā)生變化，網(wǎng)絡(luò)只是犯罪的手段，網(wǎng)絡(luò)犯罪針對的仍然是現(xiàn)實社會的法益”[2]。

2.網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實空間的危害性評價背離的網(wǎng)絡(luò)犯罪

“背離型”指同一犯罪行為在虛擬社會和現(xiàn)實社會中呈現(xiàn)完全不同危害后果，因此產(chǎn)生截然不同的法律評價。其一，危害性聚變的網(wǎng)絡(luò)犯罪。網(wǎng)絡(luò)空間的信息活動具有瞬時性、無界性的特點，因此，網(wǎng)絡(luò)是以數(shù)據(jù)信息為對象的犯罪活動的溫床。較之于傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡(luò)信息犯罪因打破空間和時間的限制，危害性激增。信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪即是范例。其二，危害性彌散的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，指傳統(tǒng)犯罪進(jìn)入虛擬網(wǎng)絡(luò)后，被法律評價為不具有危害性，不構(gòu)成犯罪的情形。該類型的犯罪產(chǎn)生具有時空上的階段性[3]。刑法本身的滯后性使然，必然會出現(xiàn)“漏網(wǎng)之罪”，隨著立法的調(diào)整又可能會重新進(jìn)入刑法的規(guī)制范疇。諸如“刷單”營銷、違法P2P借貸、組織網(wǎng)絡(luò)傳銷等，刑法對這些行為在線上和線下的定性不同，這種評價差異在行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)行為模式形成初期尤為明顯。

3.異化的網(wǎng)絡(luò)犯罪與人工智能犯罪

大數(shù)據(jù)、算法、算力等技術(shù)手段是當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有力支撐，大數(shù)據(jù)時代的網(wǎng)絡(luò)行為是以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息為核心進(jìn)行的。濫用大數(shù)據(jù)和算法隨之成為犯罪方式之一。人工智能是大數(shù)據(jù)運算技術(shù)發(fā)展的階段性成果?！皬姆蓪傩陨峡梢詫⒅悄軝C器人定位為經(jīng)程序設(shè)計和編制而成的、可以通過深度學(xué)習(xí)產(chǎn)生自主意識和意志的、不具有生命體的人工人”[4]。不拘泥于外形和物理存在形態(tài)，人工智能以自主程度為標(biāo)準(zhǔn)，包括弱人工智能、強人工智能、超人工智能三類。其中，超人工智能是超越人類的高級智能，當(dāng)前停留在科學(xué)設(shè)想階段，本文暫不涉及。弱人工智能的智能是表面的、非實質(zhì)性的，其運行決策取決于人類的設(shè)計編程，不具備獨立的判斷與決定能力，是比較低級的人工智能，即只是在特定領(lǐng)域、特定用途的智能化，本質(zhì)上是工具的一種。強人工智能是能進(jìn)行推理和解決問題的智能機器，有知覺和意識能力，能自主進(jìn)行數(shù)據(jù)運算、決策產(chǎn)生和行為控制，具備取代人工決策的能力。

所有的技術(shù)都有被利用作為犯罪工具的可能，人工智能亦如此。此外，人工智能系統(tǒng)無法避免“算法黑箱”“算法歧視”等帶來的運算結(jié)果瑕疵，不可避免會出現(xiàn)風(fēng)險。根據(jù)自主程度對人工智能犯罪可進(jìn)行如下分類：其一，自主意識和控制能力較低，被利用作為犯罪工具的被控型人工智能犯罪；其二，脫離其制造者和控制者，意識和控制能力自主的自控型人工智能。被控型人工智能犯罪可以在現(xiàn)有的犯罪理論和規(guī)則體系的語境下進(jìn)行解析，自控型人工智能犯罪的主體資格認(rèn)定、歸責(zé)機制等則需要進(jìn)行論證和探討[5]。在人工智能的語境下，法律主體資格的認(rèn)定及意識能力的判定成為一個倫理問題，人工智能犯罪的主觀構(gòu)成、主體資格、歸責(zé)原理亦是新的命題。

二、刑法網(wǎng)絡(luò)空間效力實現(xiàn)的新命題——刑法的回應(yīng)與障礙

網(wǎng)絡(luò)代際更新背景下，為應(yīng)對不斷變化的網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢，刑法立法調(diào)整是必然之舉。我國刑法的沿革進(jìn)程呈現(xiàn)階段性特征，采用法律解釋和刑法修正案兩種方式對刑法典進(jìn)行完善，拓寬了刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的管轄視域和規(guī)制范疇。

(一)刑法的應(yīng)對與立法沿革

對于Internet 1.0到2.0階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑法的立法回應(yīng)體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)的“對象”屬性和“工具”屬性。網(wǎng)絡(luò)1.0階段，刑法中設(shè)置了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪，并對以計算機信息系統(tǒng)為對象的侵入、破壞行為進(jìn)行規(guī)制；對以計算機技術(shù)為工具實施的傳統(tǒng)犯罪進(jìn)行了提示性規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)2.0階段，傳統(tǒng)的罪名原則上可繼續(xù)適用，通過擴張解釋可以實現(xiàn)刑法對大部分網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制。如《刑法修正案(七)》嚴(yán)密了網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系，擴大了對危害網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)安全行為的打擊面。增設(shè)非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等罪名，法益由特殊領(lǐng)域計算機信息系統(tǒng)安全擴大為所有計算機系統(tǒng)安全和“數(shù)據(jù)過程”安全，危害行為類型擴大為四類：侵入、破壞、獲取、控制。對于提供技術(shù)性程序、工具的幫助行為進(jìn)行規(guī)制，強化了對以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為工具的犯罪制裁。

Internet 3.0階段，刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的規(guī)制范圍進(jìn)一步擴大。傳統(tǒng)犯罪論對于網(wǎng)絡(luò)犯罪中“技術(shù)中立”的幫助行為、預(yù)備行為危害性評價無力，與其實際危害程度不符?！缎谭ㄐ拚?九)》增設(shè)四個“純正網(wǎng)絡(luò)犯罪”，這一舉措是犯罪構(gòu)成理論在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪水土不服時的有效轉(zhuǎn)型。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，是對“不作為型實行行為的認(rèn)定”[6]。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪將為實施違法犯罪活動設(shè)立網(wǎng)站、群組，發(fā)布違法信息的犯罪預(yù)備行為規(guī)定為獨立的犯罪，即“預(yù)備行為實行化”[6]。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動將明知他人網(wǎng)絡(luò)犯罪，而為其提供技術(shù)工具、或廣告、支付結(jié)算等幫助行為規(guī)定為獨立的犯罪，即“幫助行為正犯化”[6]。

(二)立法回應(yīng)的審視與命題提出

檢視上述立法進(jìn)程，不難發(fā)現(xiàn)，由于無法避免立法活動與生俱來的滯后性，刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)新型犯罪力有不逮，存在先天缺陷和后天不足。表現(xiàn)為：立法時機的被動性和前瞻性匱乏；立法觀念未成型和立法格局缺失；立法內(nèi)容碎片化；立法定量的可操作性差[7]。網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的風(fēng)險可能性是現(xiàn)代刑法必然應(yīng)對的挑戰(zhàn)，遏制信息網(wǎng)絡(luò)犯罪黑數(shù)較大的局面是新的命題[8]。當(dāng)下刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的效力發(fā)揮存在諸多掣肘因素，如何化解阻力尋求刑法效力發(fā)揮的有效路徑，是大數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)刑法的重要使命。

1.網(wǎng)絡(luò)犯罪的風(fēng)險應(yīng)對機制匱缺

網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代，刑法對于以網(wǎng)絡(luò)為“工具”“對象”的犯罪已然進(jìn)行有效應(yīng)對，然而對于以“網(wǎng)絡(luò)為空間”的犯罪回應(yīng)不力，對于以“ 網(wǎng)絡(luò)為本質(zhì)”的犯罪尚未作出實質(zhì)回應(yīng)。

從網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成的層面分析，以系統(tǒng)和數(shù)據(jù)兩個核心網(wǎng)絡(luò)安全要素為視角，大數(shù)據(jù)時代的網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險主要有系統(tǒng)安全、算法安全和數(shù)據(jù)與信息安全。(1)系統(tǒng)安全。由于智能硬件的系統(tǒng)漏洞、技術(shù)風(fēng)險以及生產(chǎn)鏈條可能存在的產(chǎn)品瑕疵，系統(tǒng)安全的技術(shù)風(fēng)險易被犯罪人利用。(2)算法安全。以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的算法、算力等技術(shù)無法杜絕“算法黑箱”“算法歧視”等對運算與決策的影響，運算后果具有失真的可能，亦有為人不當(dāng)利用實施犯罪的可能。(3)數(shù)據(jù)與信息的安全。“大數(shù)據(jù)”“ 云計算”背景下的海量數(shù)據(jù)分析，不可能在取得分析對象授權(quán)的情況下進(jìn)行，傳統(tǒng)的個人信息權(quán)益保護(hù)機制難以發(fā)揮作用[9]。如“監(jiān)控國家”的數(shù)據(jù)監(jiān)控常態(tài)化證明了“智能”運算可以在立場偏向的情況下運行，傳統(tǒng)隱私保護(hù)制度在大數(shù)據(jù)時代有失效的風(fēng)險[10]。

人工智能技術(shù)風(fēng)險是風(fēng)險社會的新內(nèi)容。人工智能時代的刑事風(fēng)險表現(xiàn)為：其一，人工智能在脫離控制、獨立意識的情況下完成的犯罪；其二，部分傳統(tǒng)犯罪的危害性因人工智能的技術(shù)性而擴大；其三，人工智能被濫用的風(fēng)險。一種可能是人工智能產(chǎn)生伊始便與大數(shù)據(jù)濫用結(jié)合；另一種可能是人工智能運行中被不當(dāng)利用。因此人工智能存在被直接用于犯罪的可能，也可因產(chǎn)品瑕疵或病毒等原因而實施犯罪行為[11]。

2.網(wǎng)絡(luò)安全法益的保護(hù)失衡

縱觀網(wǎng)絡(luò)1.0到2.0階段的立法沿革，我國刑法通過對技術(shù)安全的防護(hù)，重點突出了對計算機信息系統(tǒng)的保護(hù)，卻失衡于對網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)信息安全的保護(hù)。“大數(shù)據(jù)”背景下，技術(shù)法益的主導(dǎo)地位被取代，而刑法對信息與數(shù)據(jù)法益反應(yīng)遲緩[12]。圍繞大數(shù)據(jù)的立法空白，立法重點應(yīng)從技術(shù)安全、系統(tǒng)安全視角轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)安全，網(wǎng)絡(luò)空間的公共安全和數(shù)據(jù)信息安全必須成為重點保護(hù)對象，實現(xiàn)“從系統(tǒng)思維轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)思維”[13]。

當(dāng)下，傳統(tǒng)法益與網(wǎng)絡(luò)結(jié)合實現(xiàn)了內(nèi)涵轉(zhuǎn)型，網(wǎng)絡(luò)安全法益作為體系性的概念進(jìn)入法律視野，并逐步實現(xiàn)對傳統(tǒng)刑法法益的改造和替換，網(wǎng)絡(luò)安全成為關(guān)系國家安全、公共安全和公共秩序的重大法益[12]。在整體滯后的背景下，刑法未體現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)安全法益的整體構(gòu)建和重要性評價，既有的網(wǎng)絡(luò)安全法益在刑法中呈現(xiàn)碎片化和失衡的樣態(tài)。刑法將網(wǎng)絡(luò)犯罪置于擾亂公共秩序罪之中，按傳統(tǒng)犯罪處理以網(wǎng)絡(luò)為工具的網(wǎng)絡(luò)犯罪，只是犯罪形式與犯罪工具的變異，未將網(wǎng)絡(luò)秩序和網(wǎng)絡(luò)空間安全作為法益予以系統(tǒng)保護(hù)，同時不能應(yīng)對以大數(shù)據(jù)為本質(zhì)的人工智能犯罪。

三、刑法網(wǎng)絡(luò)空間效力的實現(xiàn)——命題解析與立法構(gòu)想

刑法應(yīng)當(dāng)尋求合理的立法路徑以破解上述障礙因素：確立風(fēng)險刑法理念和監(jiān)督過失責(zé)任；將網(wǎng)絡(luò)安全法益概念化，對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪行為予以規(guī)制。

(一)風(fēng)險刑法理念的確立

面對網(wǎng)絡(luò)犯罪所帶來的風(fēng)險，傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)原則已無法適應(yīng)，有必要適用風(fēng)險刑法理論。風(fēng)險刑法理論是刑法為對抗工業(yè)文明可能產(chǎn)生的刑事風(fēng)險，一改其謙抑性特點而逐漸擴大干預(yù)面的犯罪預(yù)防理論。刑法作為社會風(fēng)險控制機制的一部分，主要使命不再集中于對既有的犯罪及其危害后果施加報應(yīng)刑，而是為遏制社會風(fēng)險進(jìn)行預(yù)防和威懾，威懾成為適用刑罰措施的核心邏輯依據(jù)。這為刑法應(yīng)對人工智能時代的風(fēng)險提供了有益借鑒，風(fēng)險刑法是應(yīng)對風(fēng)險社會網(wǎng)絡(luò)犯罪局面的必然之舉[11]。從網(wǎng)絡(luò)的演進(jìn)可以看到，風(fēng)險社會在未來演進(jìn)中的主要表現(xiàn)形式就是網(wǎng)絡(luò)空間社會。在網(wǎng)絡(luò)社會，防控網(wǎng)絡(luò)技術(shù)風(fēng)險，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間安全已成為刑法的首要目標(biāo)?！皞鹘y(tǒng)的罪責(zé)刑理念已經(jīng)陷入失靈狀態(tài)，安全刑法觀作為回應(yīng)風(fēng)險社會的理論產(chǎn)物，成為網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)的重要理論成分與外部形態(tài)表征”[12]。在風(fēng)險刑法的理念指引下，應(yīng)當(dāng)通過變事后法為預(yù)防刑法，實現(xiàn)刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪治理模式的轉(zhuǎn)型；并設(shè)計前瞻性的罪名體系，以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的變化形式。

(二)網(wǎng)絡(luò)安全法益的保護(hù)

在網(wǎng)絡(luò)語境下，對于已存在于罪名體系中的傳統(tǒng)法益，因網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的法益與傳統(tǒng)法益內(nèi)涵重合，故可依據(jù)現(xiàn)行立法進(jìn)行規(guī)制或通過修正、解釋的方法延伸刑法規(guī)定的適用。對侵犯新法益的“犯罪行為”，現(xiàn)行法律存在評價不周延或法律真空的情況，最典型的是網(wǎng)絡(luò)安全法益的碎片化和內(nèi)容缺失。網(wǎng)絡(luò)安全法益關(guān)乎國家安全、公共安全和公共秩序，網(wǎng)絡(luò)安全法益的保護(hù)對象應(yīng)當(dāng)包括“網(wǎng)絡(luò)的安全運行”“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性、可靠性”[12]。網(wǎng)絡(luò)公共安全是公共安全應(yīng)有之義，網(wǎng)絡(luò)公共秩序是公共秩序的組成[14]。網(wǎng)絡(luò)公共安全的內(nèi)涵應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)空間的數(shù)據(jù)和以信息為內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)秩序的安寧性，以系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)與信息安全為對象的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為是重點規(guī)制的內(nèi)容。張明楷教授認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、電腦空間的不可侵入性等新法益應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法視野。此外依傳統(tǒng)法益在網(wǎng)絡(luò)時代的新內(nèi)容對傳統(tǒng)法益進(jìn)行調(diào)整：偽造、變造電子文書、電子署名的行為、妨害網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為都是對網(wǎng)絡(luò)化的傳統(tǒng)法益的侵害[15]。

為應(yīng)對以網(wǎng)絡(luò)為“空間”與“本質(zhì)”的犯罪，彰顯網(wǎng)絡(luò)安全法益的重要性和保護(hù)的必要性，刑法的罪名體系應(yīng)進(jìn)行調(diào)整：對現(xiàn)有罪名進(jìn)行擴大解釋，對于危害網(wǎng)絡(luò)安全的犯罪、人工智能犯罪等新型犯罪增加新罪名。(1)將偽造、變造電子文書、偽造電子署名、妨害網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營等行為歸入相應(yīng)的罪名[15]。將以虛擬財產(chǎn)為對象的犯罪納入侵犯財產(chǎn)犯罪。(2)增設(shè)危害網(wǎng)絡(luò)安全罪，規(guī)制“實施破壞網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)空間安全的危害行為，利用網(wǎng)絡(luò)空間實施危害行為，對網(wǎng)絡(luò)空間實施危害行為的情形”[12]。(3)增設(shè)濫用人工智能罪，應(yīng)對被控型人工智能犯罪。將濫用人工智能的行為納入刑法規(guī)制的范圍。(4)增設(shè)人工智能事故罪，應(yīng)對自主型人工智能犯罪。在刑法中確立人工智能研制者和使用者的嚴(yán)格責(zé)任，完善人工智能產(chǎn)品研制和使用過程中的義務(wù)體系，明確研制者和使用者的數(shù)據(jù)保護(hù)義務(wù)[11]。

(三)人工智能犯罪的刑法應(yīng)對

1．人工智能的刑法定位——工具性和非主體性

鑒于人工智能技術(shù)風(fēng)險的不確定性、復(fù)雜性和后果的災(zāi)難性，對人工智能技術(shù)進(jìn)行規(guī)范和風(fēng)險防控，使人工智能處在有效的政治管制下是必然趨勢。預(yù)防原則應(yīng)放在以法律手段應(yīng)對人工智能風(fēng)險的中心位置[10]。在法律意義上，明確人工智能在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的工具屬性，否定其犯罪主體地位，是刑法預(yù)防人工智能犯罪的應(yīng)然之舉。

(1)人工智能的工具性[16]。在超人工智能出現(xiàn)之前，人工智能仍然屬于“工具”的范疇。對人工智能的定義有諸如程序工程、行動理性、機器人、計算機技術(shù)等多種，“但無論如何定義，智能機器人都沒有脫離工具化的主體范疇”[17]。人工智能的界定是“一種基于算法設(shè)計通過數(shù)據(jù)自主學(xué)習(xí)以優(yōu)化數(shù)據(jù)處理的計算機制，本質(zhì)在于算法和數(shù)據(jù)”[18]。“進(jìn)入人工智能時代，自由與秩序關(guān)系有何調(diào)整？法律應(yīng)作出何種回應(yīng)？我們對上述問題的思考會限定在工具型人工智能時代”[5]。明確“人工智能的工具價值”是應(yīng)對人工智能犯罪風(fēng)險的首要原則。

(2)人工智能不具有刑法主體屬性。人工智能是否具有法律主體地位是理論界熱議的問題。支持論認(rèn)為人工智能具有自主意識和行為能力，應(yīng)具有法律主體地位。如2016 年11 月25日沙特政府賦予了機器人“索菲亞”公民權(quán)。然而，自主意識和自主行為并不能決定法律主體的產(chǎn)生。一個反例是具有生命、智商的動物并不具備法律主體資格，刑法中將實施危害行為的動物視作犯罪工具。在傳統(tǒng)意義上，法律體系和刑法邏輯體系都是建立在以“人”為核心的概念基礎(chǔ)之上，以“行為能力”作為歸責(zé)的基礎(chǔ)，從而劃定刑法效力范圍。而人工智能不具有生命這一特質(zhì)，因此不屬于人的概念范疇，無法系統(tǒng)適用法律邏輯體系。在“工具”邏輯語境下討論人工智能并不具有刑法主體性質(zhì)。人工智能不具備自然生命屬性，其“意志” 源于預(yù)設(shè)的程序和指令，犯罪認(rèn)定的前提與依據(jù)不存在，刑罰處罰也無法落實?！霸谥黧w層面，如果要使人工智能成為獨立的責(zé)任主體，需要人工智能的高度發(fā)展與完整責(zé)任主體的轉(zhuǎn)型發(fā)展，在現(xiàn)階段條件尚不夠成熟”[19]。人工智能的“行為”是在人預(yù)設(shè)的模式和數(shù)理邏輯下進(jìn)行的，人工智能并不能作為適格主體進(jìn)入刑法視野[20]。

2．人工智能犯罪的歸責(zé)——風(fēng)險刑法的責(zé)任體系

前述提到，根據(jù)人工智能的自主程度，可以將人工智能犯罪分為被控型人工智能犯罪和自控型人工智犯罪。在工具屬性的命題下，刑法可構(gòu)建不同的歸責(zé)體系追究研制者、控制者的刑事責(zé)任。

(1)利用可控型人工智能犯罪的過錯責(zé)任。研制者或控制者存在故意的過錯，利用人工智能實施犯罪時，研制者或控制者在設(shè)計和編程范圍內(nèi)對人工智能實施的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。可控型人工智能無法決定行為目的、行為方式，辨認(rèn)能力和控制能力亦受研發(fā)者的控制。即使人工智能已經(jīng)具備自主學(xué)習(xí)能力并獨立進(jìn)行運算、決策、行為，也是設(shè)計和程序的控制使然?！爸悄軝C器人在人類設(shè)計和編制的程序范圍內(nèi)的行為體現(xiàn)的是人類的意志”，智能機器人實施的犯罪行為，從本質(zhì)上體現(xiàn)研發(fā)者、控制者的犯罪意志，智能機器人僅充當(dāng)犯罪工具[4]。因此，對犯罪后果需要承擔(dān)刑事責(zé)任的是該智能機器人的研制者或控制者。

(2)對自控型人工智犯罪的監(jiān)督過失責(zé)任。研制者或控制者與人工智能產(chǎn)品之間的關(guān)系是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，研制者或控制者有預(yù)見其技術(shù)產(chǎn)品發(fā)生危害結(jié)果的可能性，則因其負(fù)有預(yù)見義務(wù)成立過失犯罪。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定，承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)的責(zé)任主體包括：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營者及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者等。人工智能供應(yīng)鏈條結(jié)構(gòu)復(fù)雜，由核心廠商和主要供應(yīng)鏈廠商承擔(dān)責(zé)任和網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)是便利監(jiān)管的高效方式[9]。研制者或控制者在制造、使用人工智能的過程中因未盡到注意義務(wù)，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，成立過失責(zé)任。基于人工智能領(lǐng)域刑事風(fēng)險產(chǎn)生途徑的不確定性，一旦無法確認(rèn)該研制者、控制者是否具有罪過時，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)刑事舉證責(zé)任[21]。法律不強人所難，存在技術(shù)上無法避免人工智能安全風(fēng)險可能性的情形，屬于意外事件而無需擔(dān)責(zé)。

監(jiān)督過失責(zé)任是強化監(jiān)督者義務(wù)的一種問責(zé)機制，在危險結(jié)果出現(xiàn)的前提下適用嚴(yán)格責(zé)任原則推定其擔(dān)責(zé)，唯有舉證證明監(jiān)督義務(wù)主體已經(jīng)履行義務(wù)時，得排除其刑事責(zé)任承擔(dān)。廣義的監(jiān)督過失還包括管理過失，強調(diào)對于管理制度或危險物品疏忽的行為。監(jiān)督過失責(zé)任采取法定主義，當(dāng)前我國刑法對人工智能研制者、控制者無監(jiān)督義務(wù)規(guī)定，由此，“人工智能產(chǎn)品的研發(fā)者和使用者在我國現(xiàn)行刑法語境下似乎不存在過失責(zé)任問題，但這可能是刑法在人工智能刑事風(fēng)險防控方面存在的一種缺陷”[11]。

四、余論——網(wǎng)絡(luò)刑法完善路徑與法律技術(shù)運用

為回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代立法需求，并實現(xiàn)刑法在網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)制效力，學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)刑法的完善進(jìn)行了探討。立法技術(shù)的選擇是刑法完善路徑設(shè)計的關(guān)鍵。無論是采用對刑法典進(jìn)行擴大解釋或立法修正的模式、頒布單行刑法或二者并舉的模式，都是建立在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的必要性需求與法律發(fā)展的可行性空間基礎(chǔ)上的權(quán)衡與選擇。

觀點一：擴大解釋為主要方式。中國刑法分則應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的調(diào)整方式不應(yīng)當(dāng)是立法，而應(yīng)是對刑法條文進(jìn)行解釋。有學(xué)者認(rèn)為解釋的形式包括：司法解釋、立法解釋和單行刑法[14]。這種方式實質(zhì)上仍然是立法和擴大解釋并舉的做法。有學(xué)者認(rèn)為，針對新型法益的保護(hù)需要和新型網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制，除增設(shè)、完善罪名體系，加強傳統(tǒng)罪名的刑法解釋也是延伸刑法適用空間的有效模式[13]。觀點二：頒布單行刑法。擴張解釋和刑法修正案的方式，存在滯后性和破壞法典統(tǒng)一的弊端，因此單行網(wǎng)絡(luò)刑法更具合理性[22]。即通過對網(wǎng)絡(luò)犯罪頒布單行刑法的方式，實現(xiàn)刑法典與單行網(wǎng)絡(luò)刑法并存，建立以“單行刑法為主、刑法典為輔”的理想結(jié)構(gòu)[22]。觀點三：必要性與效率的均衡。張明楷教授認(rèn)為法律解釋方式是首選，但不是唯一路徑。以遵守罪刑法定原則為前提，通過解釋路徑即可以應(yīng)對新類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪時，無需采取立法路徑。如解釋違反罪刑法定原則，則有必要采取立法路徑以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪；此外，沒有必要在刑法典之外制定網(wǎng)絡(luò)刑法[15]。

刑法網(wǎng)絡(luò)空間效力的實現(xiàn)路徑，是在立法前瞻性與刑法穩(wěn)定性統(tǒng)一基礎(chǔ)上的幾種立法技術(shù)考量。網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的前瞻性應(yīng)為下位立法和司法解釋預(yù)留必要的空間，立法層面要注意刑法的穩(wěn)定性，司法解釋層面要注重適用性，以應(yīng)對規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展新局面的需要。