孫道萃

(中國(guó)政法大學(xué) 國(guó)家法律援助研究院，北京 100088)

一、未竟的知識(shí)顛覆

人工智能技術(shù)及其應(yīng)用的增速，使目前仍被認(rèn)為是“人造物”的“智能主體”(1)智能主體是現(xiàn)實(shí)功能主義立場(chǎng)下的稱謂，智能機(jī)器人及產(chǎn)品等是人類中心主義立場(chǎng)的稱謂。但此不做區(qū)分。在現(xiàn)階段，對(duì)智能主體諸問題的前瞻討論，不免仍然需要借助現(xiàn)行刑法話語體系，如刑事責(zé)任能力等概念。(智能機(jī)器人、人工智能體等，下同)，因(日益/高度接近)“類人”的智能程度與行動(dòng)能力等，開始被貼上“主體”的新標(biāo)簽，使人的主體性地位開始遭受雙面震蕩：人繼續(xù)作為“造物主”，人的主體性意識(shí)、人的主體性發(fā)展均受益；但也嚴(yán)重沖擊人的主體性地位、能力、道德倫理，制約人的主體性發(fā)展。這種辯證觀察顯示了智能主體的到來及其地位的升級(jí)，既是人的主體性之延續(xù)，也加速銷蝕人的主體性地位。在這場(chǎng)拉鋸戰(zhàn)中，人的主體價(jià)值觀顯現(xiàn)出陷入悖論的跡象。“人”與“智能主體”的法律地位之爭(zhēng)是隱性效應(yīng)，并且會(huì)弱化“人創(chuàng)制法律”的認(rèn)識(shí)觀、世界觀與價(jià)值觀以及法律制度。

目前，理論上關(guān)于智能主體的法律身份與地位的看法不一。實(shí)踐中存在一種強(qiáng)烈的聲音：應(yīng)用中的智能機(jī)器人以及更高級(jí)的智能主體，應(yīng)被認(rèn)為是像“人”的法律主體，并以此構(gòu)建智能主體格局下的主體范式、關(guān)系范式、權(quán)利話語體系。但這種前瞻性的“建構(gòu)”，也被認(rèn)為是人類中心主義[1]。不僅暗示所謂“智能主體”必然缺乏道德主體資格，也使智能主體通過法律設(shè)立的權(quán)利“形同虛設(shè)”或無法真正行使。畢竟智能主體是“人造物”，具有鮮明的“工具屬性”，是為保護(hù)人類的利益而存在的，非真正的法律主體權(quán)利，與人的主體性本質(zhì)與要求完全相斥。智能主體能否成為“(類)人”？關(guān)鍵在于確認(rèn)“(類)人性”(人的社會(huì)現(xiàn)實(shí)性、歷史文化本性等)。這是智能主體法律地位之“難題”的核心和實(shí)質(zhì)。甚至智能技術(shù)的“工具性意義”與“機(jī)器人是否會(huì)威脅或代替人類”的主體性危機(jī)相比，是更實(shí)際與真實(shí)的當(dāng)下?lián)鷳n。但消極論脫離真實(shí)的訴求。最新的探索已走在前面(2)國(guó)際社會(huì)對(duì)于智能主體的法律地位目前呈現(xiàn)為松綁的積極姿態(tài)與做法，并體現(xiàn)在立法與實(shí)踐方面。。

理論觀望還在持續(xù)中，但智能技術(shù)引發(fā)的“人類主體性危機(jī)”已悄然蛻變和加劇，甚至將成為人類社會(huì)最大的“人造危機(jī)”。當(dāng)代法律體系、特別是刑法體系，正面臨已經(jīng)迫近的根本性制度危機(jī)。目前，關(guān)于智能主體的刑法地位問題，主要分為消極論和積極論，兩方紛爭(zhēng)不止，但未能提出面向未來的建設(shè)性方案；關(guān)于智能主體的權(quán)利問題，則疏于討論，導(dǎo)致研究深度與廣度不足。應(yīng)當(dāng)從理論與現(xiàn)實(shí)層面，對(duì)智能主體的刑法地位課題進(jìn)行回顧、反思并再構(gòu)。這不僅關(guān)系人的主體性地位與刑法的歷史定位，也關(guān)系當(dāng)代刑法的生死存亡與功能發(fā)揮。特別是對(duì)于人工智能刑法的前沿問題研究，應(yīng)容忍必要的學(xué)術(shù)“想象力”，以此稀釋浪漫主義與虛無主義法律的偏一風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而推動(dòng)人工智能刑法理論研究趨于理性與可行。甚至在一定程度上，主動(dòng)暢想“人工智能刑法學(xué)”也是有依據(jù)和意義的前沿探索(3)參見：孫道萃《人工智能刑法研究的反思與理論迭進(jìn)》(《學(xué)術(shù)界》，2021年第12期第64-76頁)。?；诖?，對(duì)于人工智能的刑法主體地位及其相關(guān)問題的討論與歸結(jié)，不宜完全只停留于實(shí)定法的既定框架，而需植入必要的前瞻性，以面向未來的姿態(tài)，開啟積極的建構(gòu)性研究。

二、消極論：解析與回應(yīng)

(一)消極論的主要事由與解構(gòu)

1．消極論的主要事由

在法理上，智能主體的法律人格問題頗具爭(zhēng)議。在民法領(lǐng)域，也存在不同看法[2]?？腕w說包括產(chǎn)品責(zé)任說、類推適用動(dòng)物說等。主體說包括代理說、電子人格說等。折中說認(rèn)為，智能主體的民法地位屬于“人工類‘人格’”，屬于物的范疇，是權(quán)利客體，而非民事主體。在智能技術(shù)與智能主體迅猛發(fā)展，智能程度不斷遞增等情況下，客體說具有顯著的“人類中心主義”傾向，其滯后性會(huì)逐漸顯現(xiàn)。主體說的立場(chǎng)較為激進(jìn)，但未能考慮人工智能技術(shù)應(yīng)用尚處于弱人工智能時(shí)代的現(xiàn)實(shí)。折中說所指的“人工類‘人格’”，雖提及“人”的主體因素，但歸根結(jié)底是“人造性”，結(jié)論實(shí)質(zhì)上是“物”，而非獨(dú)立的法律人格體。按此邏輯，AI 不存在法律主體的邏輯問題。這些看法對(duì)刑法領(lǐng)域的理解有一定的輻射作用。

目前，刑法領(lǐng)域的消極論主要表現(xiàn)為：(1)全面消極論。人工智能缺乏對(duì)外在行為及其社會(huì)屬性的認(rèn)識(shí)、規(guī)范評(píng)價(jià)意義上的意志自由、理解并遵從法規(guī)范的能力、對(duì)不法的認(rèn)識(shí)可能性與抵制意志，不能按照法人進(jìn)行類比[3]。(2)刑法對(duì)象論。人工智能具有絕對(duì)的客體性。人工智能犯罪的可歸責(zé)主體，只能是作為算法安全社會(huì)關(guān)系主體的“自然人—法人”二元主體[4]。按照塞爾“中文房間模型”認(rèn)知理論，人工智能不具備刑法意義的辨認(rèn)能力與控制能力，應(yīng)當(dāng)視為犯罪工具或犯罪對(duì)象[5]。(3)刑事主體資格條件的缺乏論。根本不可能在認(rèn)知、意識(shí)、情感方面設(shè)計(jì)與人類相媲美的具有人類心智的人工智能主體，更不能實(shí)施犯罪與承擔(dān)刑罰，不是適格的受罰主體與刑事責(zé)任主體(4)參見:張鐳《人工智能體可罰性辯疑》(《南京社會(huì)科學(xué)》，2018年第11期82-87頁)；葉良芳《人工智能是適格的刑事責(zé)任主體嗎?》(《環(huán)球法律評(píng)論》，2019年第4期67-82頁)。。(4)非法定主體論。人工智能是高級(jí)工具，無法被賦予“權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性”，不具有刑法意義上的辨認(rèn)、控制能力，不能實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)、預(yù)防等目的。犯罪主體只能是自然人或單位[6]。

2．消極論的解構(gòu)

消極立場(chǎng)的理由，基本上可以概括為：在現(xiàn)行刑法中，“人的主體性地位”及其專屬性、不替代性、不可動(dòng)搖性、天然的法定性等牢不可摧。(1)意志自由的缺失與刑事責(zé)任能力不匹配。從生物學(xué)看，人的刑事主體地位的形成，是建立在意志自由與刑事責(zé)任能力的基礎(chǔ)之上。前者是哲學(xué)層面的人的意志自由決定，后者是規(guī)范層面的行動(dòng)自由，共同決定是否可以承擔(dān)刑事責(zé)任。但討論智能主體的意志自由與刑事責(zé)任能力，面臨尷尬的技術(shù)局限、語境受限以及規(guī)范缺失等問題。智能主體的意識(shí)、意思或者對(duì)行為的違法性認(rèn)識(shí)等問題，與人的主觀方面存在本質(zhì)的區(qū)別。和法人相比，雖有相似之處，但差異很大。智能主體暫時(shí)不具有刑法評(píng)價(jià)意義上的行為認(rèn)識(shí)與控制要素的自主性，不具有人的目的理性所支配的可答責(zé)基礎(chǔ)，欠缺作為刑事責(zé)任主體的本質(zhì)要素。這些因素共同決定無法以“人類中心主義”的邏輯來討論智能主體的法律地位問題。(2)行為理論的不對(duì)等。行為是最基礎(chǔ)的要素，是刑法評(píng)價(jià)的直接對(duì)象。智能主體的行為，是在其相應(yīng)的意識(shí)、意思以及能力的作用下，自主決定是否實(shí)施，并應(yīng)對(duì)該行為負(fù)責(zé)。只是相比于人類的行為邏輯以及所實(shí)施的犯罪行為，智能主體的實(shí)行行為表現(xiàn)為“算法”及其運(yùn)行的新情狀，二者有明顯差異。(3)與刑事制裁不吻合。智能主體不能直接適用目前刑法規(guī)定的刑罰措施。而確認(rèn)智能主體的刑法地位，首要目的是追究刑事責(zé)任。與之相適應(yīng)的刑事制裁措施尚處闕如，容易使該目的落空。智能主體缺乏“類人”的可罰性特質(zhì)，使其不能成為刑法主體。(4)與基本理論不對(duì)恰。智能主體目前不是法定的刑法主體類型。即使確認(rèn)智能主體的身份，但由于理論體系等未能及時(shí)更新或無法同步確立，必然會(huì)出現(xiàn)深度的理論對(duì)沖。(5)定罪和量刑的紊亂。按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，在定罪量刑活動(dòng)中，很多規(guī)定無法適用于智能主體，既使定罪的對(duì)象、依據(jù)等內(nèi)容失效，也使量刑情節(jié)適用等活動(dòng)無法進(jìn)行。例如，對(duì)智能主體的歸責(zé)，目前只能主要考慮損害結(jié)果，卻模糊人工智能作為主體的主觀惡性與行為時(shí)的故意、過失之分，容易導(dǎo)致刑罰圈的恣意擴(kuò)大與具體刑罰適用的失當(dāng)。(6)法律適用的不對(duì)接。智能主體是否存在主觀惡性與人身危險(xiǎn)性等內(nèi)容尚無法確定，刑罰預(yù)防措施難以有效配置；無法或者無需嚴(yán)格區(qū)分故意與過失及其定罪量刑要求，難以體現(xiàn)故意與過失的區(qū)分意義；自首、立功等量刑情節(jié)亦無法適用，犯罪特殊形態(tài)如犯罪預(yù)備、中止、未遂等情形，套用在智能主體上非常生硬。(7)刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁性?？隙ㄖ悄苤黧w的刑法地位，則可以獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。智能主體與研發(fā)者等人類主體相互獨(dú)立或剝離，在實(shí)踐中可能出現(xiàn)不同行為的交錯(cuò)與重疊。不排除可能出現(xiàn)智能主體濫用技術(shù)優(yōu)勢(shì)并轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)給人類個(gè)體，逃避刑事責(zé)任的追究。

(二)人類中心主義的理性消解

1．“人造物”觀與工具思維的疊加

消極論遵循“人類中心主義”思維。所謂人類中心主義，是以人為宇宙中心的哲學(xué)立場(chǎng)。核心內(nèi)容是一切以人為中心，一切以人為尺度，一切從人的利益出發(fā)，最終為人的利益服務(wù)[7]。在自然人、自然人集合體等組成法律主體格局下，智能主體缺乏“人的生命屬性”，無法與“法人”直接類比，智能主體尚不足以取得獨(dú)立的法律地位。從“人造物”的主客體關(guān)系看，智能技術(shù)的發(fā)展程度無法改變作為人類勞動(dòng)創(chuàng)造的“技術(shù)客體”，主張是“物”有其客觀理由。由此，基于智能技術(shù)應(yīng)用的“工具屬性”，“物”的角色才是智能主體進(jìn)入法律規(guī)范的身份，是與法律交互的前提。這反映人類的“創(chuàng)制”地位對(duì)界定智能主體的“映射”效應(yīng)，“工具屬性”使智能主體無法獲得獨(dú)立的法律地位。但是，法律主體及其范圍呈擴(kuò)張趨勢(shì)。故，積極說才是應(yīng)然選擇。可以參照“法人”之做法，有限度地運(yùn)用“法律擬制”之立法技術(shù)，賦予智能主體的法律能力與地位并無法律技術(shù)障礙。

2．人類中心主義過度化的“加持”

從絕對(duì)到相對(duì)的人類中心主義，也是認(rèn)識(shí)觀與實(shí)踐觀的理性迭進(jìn)[8]。完全按照人類邏輯消極看待智能主體的法律地位，不免存在認(rèn)識(shí)論上的誤區(qū)。人工智能并未對(duì)法律基礎(chǔ)理論、法學(xué)基本教義提出挑戰(zhàn)，受到挑戰(zhàn)的只是如何將傳統(tǒng)知識(shí)適用于新的場(chǎng)景[9]。在人類中心主義導(dǎo)向下，不僅否定當(dāng)前討論智能主體刑法地位問題的真實(shí)性與必要性，也對(duì)智能主體這一元問題提出根本性的質(zhì)疑。在方法論上，當(dāng)前對(duì)智能主體的“法律地位”之判斷，套用人類中心主義的固有邏輯，用“符合人類的法律主體判斷標(biāo)準(zhǔn)”而非智能時(shí)代的特有邏輯來判斷智能主體的法律地位問題。這在認(rèn)識(shí)論上隱藏立場(chǎng)失當(dāng)?shù)碾[憂：根據(jù)人應(yīng)當(dāng)具備的認(rèn)知、道德、意思等具體理性能力與特質(zhì)為內(nèi)容所形成的判定標(biāo)準(zhǔn)體系，對(duì)智能主體進(jìn)行實(shí)質(zhì)與形式的雙重“匹配”，是人類中心主義主導(dǎo)下的“認(rèn)識(shí)”。可以“順理成章”推導(dǎo)出智能主體缺乏生命價(jià)值、生命脆弱、感知痛苦等人的具體特質(zhì)，與人類應(yīng)當(dāng)具備的一些判定標(biāo)準(zhǔn)體系“絕緣”，故不能作為法律主體。對(duì)于智能主體法律地位的判斷，應(yīng)當(dāng)以算法、深度學(xué)習(xí)等要素為基礎(chǔ)，根據(jù)智能社會(huì)對(duì)法律人格判定的專屬標(biāo)準(zhǔn)體系，設(shè)定獨(dú)立于“人”的具體特質(zhì)加以判斷。只有建立既不完全脫離人類的現(xiàn)有法律體系，但又符合智能時(shí)代的特定發(fā)展需要的“判斷規(guī)則”，才能在過程與結(jié)論上，更恰當(dāng)?shù)貙?duì)智能主體法律地位作出符合實(shí)際的判斷。

3．對(duì)否定論的審正

針對(duì)消極論的質(zhì)疑與擔(dān)憂，應(yīng)當(dāng)澄清以下問題：(1)作為智能主體存在基礎(chǔ)的道德倫理正在形成。人的生理性與社會(huì)性，共同決定“人之為人”。人的社會(huì)性表現(xiàn)為社會(huì)規(guī)則擔(dān)當(dāng)起維系社會(huì)發(fā)展的重任，同時(shí)以道德倫理作為最重要的基礎(chǔ)。智能主體是否具有道德倫理，是決定其法律屬性與刑法地位的前提與基礎(chǔ)，并與自然人的關(guān)系、法律屬性、法律制度等相互映照。目前對(duì)于智能主體的道德倫理問題更多的是擔(dān)憂。特別是在“人類中心主義”的思維下，套用人類建立的規(guī)則體系，幾乎沒有肯定智能主體擁有道德倫理的空間。然而，從國(guó)際社會(huì)的動(dòng)態(tài)和一些發(fā)達(dá)國(guó)家的做法看，對(duì)智能技術(shù)倫理的討論更趨于樂觀，也形成一些共識(shí)和積極成果。逐步建立與智能時(shí)代相適應(yīng)的道德倫理規(guī)則體系并非不可能，也為確定智能主體的刑法地位預(yù)留制度空間。(2)法律主體的歷史變遷規(guī)律。智能主體已然不同于普通機(jī)器，存在賦予其法律人格的正當(dāng)化依據(jù)。將沒有生命體的智能主體，作為法律主體，具有技術(shù)可能性和現(xiàn)實(shí)需求，不會(huì)實(shí)質(zhì)性地背離法學(xué)基礎(chǔ)理論。超越程序設(shè)計(jì)與編制范圍，基于獨(dú)立的獨(dú)立意志進(jìn)行活動(dòng)的智能主體完全可能出現(xiàn)，使其具備法律人格的基礎(chǔ)并成為法律主體。這是對(duì)“人”的概念的增補(bǔ)而非致命的沖擊。法律中“人”的概念并非僵化不變。立法上賦予智能法律人格與權(quán)利義務(wù)并非完全不可能。世界范圍內(nèi)已有先行的立法活動(dòng)。(3)法律擬制的刑法功能與意義。從法律發(fā)展的規(guī)律看，法律是以人類為規(guī)制對(duì)象。經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐與發(fā)展后，天然地不適用于人工智能。目前，人工智能不具備也無法模擬人的全部行為與活動(dòng)。將智能主體擬制為法律主體，直接降低人的主體性地位，也可能使“人造物”的概念出現(xiàn)異化。但從人作為法律主體的形成邏輯，法人作為犯罪主體的歷史規(guī)律與法律邏輯看，基于人工智能技術(shù)的發(fā)展與算法規(guī)則的發(fā)達(dá)，以及高度智能化的特征等因素，智能技術(shù)的理性延伸具備相應(yīng)前提，并會(huì)賦予行動(dòng)能力的基礎(chǔ)。完全寄希望于既有法律主體規(guī)定的有效性，顯然是偏于保守。法律擬制可以依法賦予智能主體的法律地位，與刑法中的法人無異。而且，法律擬制的方式具有人的可控性特征，使人對(duì)智能主體的刑法地位之預(yù)設(shè)與調(diào)整處于安全的狀態(tài)。(4)功利主義的司法意義延展。智能主體的刑法地位問題，是由新興犯罪態(tài)勢(shì)客觀催生的，而不是純粹主觀臆測(cè)的猜想。為了確保刑法目的與刑法機(jī)能的正常運(yùn)行，有效規(guī)制智能技術(shù)及其應(yīng)用過程中形成的刑事風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)從根本上謀求更合理的解決方案。從功利主義的現(xiàn)實(shí)角度看，智能主體刑法地位的闕如是當(dāng)前困擾的首要癥結(jié)。對(duì)智能主體刑法地位予以清晰界定，從源頭上回答智能主體是否可以獨(dú)立實(shí)施犯罪行為，從功能上明確智能主體是否可以承擔(dān)刑事責(zé)任，這才是理性的風(fēng)險(xiǎn)控制觀。

三、積極論：匡正與立基

積極接納智能主體的刑法地位是新的供需關(guān)系所使，關(guān)切到人類生存與發(fā)展的重大問題(5)這里暫不深究“人之為人”“人是世界主體”等哲學(xué)問題及其曠世糾葛，側(cè)重從法律上探討現(xiàn)實(shí)可能性。。在功利主義的引導(dǎo)下，通過立法逐步確認(rèn)智能主體刑法地位具有可行性基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)必要性。

(一)積極論的主要情狀與展開

1．積極論的幾種樣態(tài)

理論上形成以下看法：(1)完全積極論。與現(xiàn)有刑事責(zé)任主體的差別、無法證成“強(qiáng)智能機(jī)器人不具有自由意志”、處罰上的不能、確立強(qiáng)智能機(jī)器人刑事責(zé)任主體地位引發(fā)的推卸刑事責(zé)任等不成立。強(qiáng)智能機(jī)器人具有辨認(rèn)能力和控制能力，是刑法主體(6)參見：劉憲權(quán)《人工智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)與刑法應(yīng)對(duì)》(《法商研究》，2018年第1期3-11頁)；劉憲權(quán)《對(duì)強(qiáng)智能機(jī)器人刑事責(zé)任主體地位否定說的回應(yīng)》(《法學(xué)評(píng)論》，2019年第5期113-121頁)；劉憲權(quán)《智能機(jī)器人工具屬性之法哲學(xué)思考》(《中國(guó)刑事法雜志》，2020年第5期2034頁)。。(2)相對(duì)積極論。智能代理可以成為道德代理。人工智能具備法律人格是成為犯罪主體的基本條件，可以通過智能代理獲得犯罪主體資格的條件。而且，人工智能具有可罰性(7)參見：彭文華:《人工智能的刑法規(guī)制》(《現(xiàn)代法學(xué)》，2019年第5期135-151頁)；彭文華《自由意志、道德代理與智能代理——兼論人工智能犯罪主體資格之生成》(《法學(xué)》，2019年第10期18-33頁)；[英]拉塞·夸爾克、王德政《人工智能機(jī)器人的刑事可罰性》(《中州學(xué)刊》，2020年第10期48頁)。。(3)一般積極論。弱人工智能引起刑法質(zhì)變的可能性仍然抽象。如若無法引起刑法的突變，“人工智能的刑法規(guī)制”極可能是偽命題。只有假想的超級(jí)人工智能，才可能導(dǎo)致刑法發(fā)生突變。但突變后的刑法，顯然已不再是當(dāng)下的刑法[10]。(4)功能發(fā)展論。人工智能的“人格化”具有方法論依據(jù)、智能性的本質(zhì)要素、法理基礎(chǔ)等。人工智能作為“人”會(huì)沖擊傳統(tǒng)刑法教義學(xué)，但有助于解決智能主體實(shí)施的“犯罪”及其疑難社會(huì)問題[11]。

在對(duì)人類中心主義進(jìn)行一定的認(rèn)識(shí)觀修正后，積極論的意義在于：(1)有助于明確智能時(shí)代的犯罪諸問題。智能時(shí)代新型犯罪問題已經(jīng)開始出現(xiàn)，主要以智能“工具型”“對(duì)象型”犯罪為主。智能時(shí)代的犯罪形態(tài)仍在發(fā)展，犯罪類型等基本問題尚不確定，影響對(duì)刑事責(zé)任的理解與認(rèn)定。傳統(tǒng)犯罪形態(tài)與智能時(shí)代的新型犯罪不盡相同。智能主體與現(xiàn)行刑法主體的實(shí)質(zhì)差異是其縮影。明確智能主體的刑法地位，有助于認(rèn)識(shí)和界定智能時(shí)代的犯罪這一前提問題，也對(duì)解決好刑事責(zé)任、刑罰等問題有積極意義。(2)可以解決智能主體的刑事責(zé)任之客觀問題。目前，利用智能技術(shù)應(yīng)用平臺(tái)實(shí)施新型犯罪已經(jīng)浮出水面[12]，也包括針對(duì)智能主體的犯罪與智能主體自主實(shí)施犯罪的情況。一律直接借助現(xiàn)行法律規(guī)定或理論體系的規(guī)制未必有效和可行。例如，在智能駕駛情形中，出現(xiàn)是否存在真正的駕駛主體、駕駛主體究竟是人還是智能系統(tǒng)以及背后的制造者等問題。發(fā)生了重大交通安全事故后，涉嫌產(chǎn)品犯罪、公共安全犯罪、重大監(jiān)督過失犯罪，甚至故意犯罪等犯罪。傳統(tǒng)犯罪規(guī)定不足以解決智能駕駛過程中的新型犯罪問題。而明確智能主體的刑法地位是解決問題的關(guān)鍵。(3)有助于智能主體與“人”的責(zé)任分擔(dān)。智能主體的刑事責(zé)任，與“人”(研發(fā)者、設(shè)計(jì)者、經(jīng)銷者、所有者、使用者等)的責(zé)任分擔(dān)相關(guān)。完全由“人”來承擔(dān)替代責(zé)任顯然不可取。不同智能程度的智能主體，其與人“共同”犯罪的主次關(guān)系變得復(fù)雜。合理確定智能主體的身份與地位是前提。

2．積極論的規(guī)范分解

在積極論的前提下，對(duì)智能時(shí)代的意志自由、刑事責(zé)任能力等規(guī)范要素，應(yīng)當(dāng)采取更“包容”的接納態(tài)度，與智能程度、算法發(fā)展等積極因素相互疊加，共同夯實(shí)積極論的成立基礎(chǔ)與有益條件。為此，應(yīng)闡明人工智能與現(xiàn)行刑法之間的融合度。(1)意志自由的有無問題。人的意志自由問題，主要表現(xiàn)為自主地決定自己的意志并實(shí)施行為。而其刑法學(xué)意義是指犯罪主體是在所有因素的綜合下，仍可以自主地決定是否實(shí)施犯罪行為。意志自由是刑法主體的必備要素?；凇叭祟愔行闹髁x”及“工具屬性”的語境，智能主體是人實(shí)施犯罪的新工具或方法，沒有可以和人對(duì)等的“意志自由”，也就沒有作為法律主體的獨(dú)立性、自主性基礎(chǔ)。但是，這種理解是狹隘的：一是忽視隨著智能技術(shù)的發(fā)展以及智能程度的升級(jí)，可能出現(xiàn)完全智能的主體。從理論看，智能主體在認(rèn)識(shí)能力和意志能力上，可能接近甚至超越人類水平，完全可能成為犯罪的主體，直接造成社會(huì)危害結(jié)果。二是簡(jiǎn)單固化智能主體的刑事風(fēng)險(xiǎn)，僅限于“人的濫用風(fēng)險(xiǎn)”，而忽視其他刑事風(fēng)險(xiǎn)類型。這是“工具屬性”思維左右智能犯罪類型認(rèn)識(shí)的具體反映。在初期階段，由于算法水平等因素的限制，應(yīng)用功能較為單一，仍屬于“工具”的范疇，與傳統(tǒng)的“產(chǎn)品”無異；在深度應(yīng)用階段，可能持續(xù)挑戰(zhàn)人類社會(huì)的認(rèn)知底線，自主性迅速增量；在完全獨(dú)立應(yīng)用階段，智能主體的地位趨于鞏固，所帶來的顛覆性后果完全超出現(xiàn)有法律的約束能力。因此，討論智能主體的刑法地位，應(yīng)秉持發(fā)展性、階段性的持續(xù)性修正理念。三是智能技術(shù)的“算法”規(guī)則及其運(yùn)行是以“智能化”為本質(zhì)特征，而智能技術(shù)的應(yīng)用是為了“解放人的勞動(dòng)力”?！肮ぞ邔傩浴迸c“智能屬性”之間的博弈關(guān)系，隨著智能技術(shù)的發(fā)展，傾斜于后者的趨勢(shì)顯而易見。完全否定智能主體的“自主性”及其“意志自由”，從技術(shù)本身、應(yīng)用范圍、應(yīng)用目的以及實(shí)際情況等方面看，都難以成立。(2)刑事責(zé)任能力及其判斷。目前，人作為刑法主體所必需的具備刑事責(zé)任能力要素，是否可以“等值”輸入到智能主體內(nèi)，作為評(píng)價(jià)刑法主體資格的核心要件備受爭(zhēng)議。刑事責(zé)任能力包括犯罪能力和承擔(dān)刑事責(zé)任能力，具體由辨認(rèn)能力與控制能力所組成。智能主體由程序設(shè)計(jì)和編制而成，不是具有生物學(xué)意義上的生命體。然而，智能技術(shù)的發(fā)展，會(huì)使智能主體無限接近“人”；與動(dòng)物相比，智能主體具有辨認(rèn)能力與控制能力；與普通機(jī)器人相比，智能主體可能超越人類設(shè)計(jì)和編制的程序產(chǎn)生自主的意識(shí)和意志。從法律屬性上，可以將智能主體定位為經(jīng)程序設(shè)計(jì)和編制而成的，可以通過深度學(xué)習(xí)產(chǎn)生自主意識(shí)和意志的不具有生命體的“人工人”。如今，單純將智能主體看成是“執(zhí)行強(qiáng)制指令而無法獨(dú)立作出判斷的計(jì)算工具或編程”已不合時(shí)宜。為了使軍用機(jī)器人比人類更具有人性，應(yīng)當(dāng)在機(jī)器人系統(tǒng)中設(shè)計(jì)“人工良心”，并公開征求機(jī)器人應(yīng)當(dāng)遵循的道德規(guī)范[13]。不僅可以逐步建立起獨(dú)立的智能主體道德倫理體系，也可以基于智能程度和算法系統(tǒng)等能力條件，形成獨(dú)立的思考與行動(dòng)系統(tǒng)。(3)智能化程度與智能主體的類型劃分。決定智能主體地位及其能力的首要因素是智能程度，可以根據(jù)智能程度來確定刑事責(zé)任能力程度?；凇靶袨榕c責(zé)任能力的同時(shí)性”原則，在方法論上可以將人工智能的智能化程度作為衡量“刑事責(zé)任年齡”的指標(biāo)依據(jù)，判斷人工智能體是否具備刑事責(zé)任能力。例如，智能水平分為很低、較高、很高，可以分別比擬自然人的完全無刑事責(zé)任、相對(duì)有刑事責(zé)任、完全有刑事責(zé)任的情形。間歇性系統(tǒng)異常或中病毒的人工智能體，可以按照類比精神病人或醉酒的人[14]。這種看法有其合理性。根據(jù)智能程度確定智能主體的類型以及刑事責(zé)任范圍是目前較為可行的做法。據(jù)此，可以對(duì)不同智能階段的智能主體，有區(qū)別地施以具體的刑罰。但前提是攻克技術(shù)難題，制定具有共識(shí)性、正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。目前，主要依靠研發(fā)者、設(shè)計(jì)者等“外部主體”，根據(jù)政策與現(xiàn)實(shí)情況，設(shè)計(jì)具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)。但最終應(yīng)當(dāng)通過立法規(guī)定或發(fā)布司法解釋，建立法定化、公開化、統(tǒng)一化的規(guī)范判斷標(biāo)準(zhǔn)體系。(4)算法作為核心能力的自主優(yōu)化升級(jí)。算法是智能技術(shù)獲得優(yōu)勢(shì)地位的基礎(chǔ)，算法規(guī)則、倫理以及運(yùn)行過程等，是智能主體的“(數(shù)字)大腦”。目前，智能技術(shù)應(yīng)用的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)是“可計(jì)算化的認(rèn)知”。它最終可以通過智能技術(shù)的應(yīng)用方式，對(duì)人腦功能予以“完全仿真”模擬。從現(xiàn)行法理看，通過法律擬制智能“電子人”的主體地位，必須同時(shí)對(duì)智能算法的設(shè)計(jì)原理、與人(設(shè)計(jì)者和使用者)之間的互動(dòng)模式，以及決策的自主程度等問題進(jìn)行詳細(xì)的研究、分類，并基于應(yīng)用場(chǎng)景等的需要，完善算法的規(guī)則設(shè)計(jì)，才能具備可操作性。

(二)功利主義的功能演繹

1．“電子人”諸說與“去人類中心化”動(dòng)向

人工智能具有自主性、主動(dòng)性，是已非完全受人支配的行為客體，應(yīng)當(dāng)設(shè)定為法律上的“電子人”[15]。人工智能是介于人與物之間的客觀存在，財(cái)產(chǎn)性而非工具性是其本質(zhì)。應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)性人格為基礎(chǔ)，將人工智能擬制為電子法人，解決責(zé)任分配問題[16]。在智能技術(shù)迅猛應(yīng)用下，這些折中的積極論有相當(dāng)?shù)摹胺至俊薄?/p>

“電子人”等積極看法，肯定了智能主體的法律人格及其主體性能力，以滿足實(shí)際需要。按照功利主義對(duì)現(xiàn)實(shí)合理性的側(cè)重，應(yīng)當(dāng)合理地 “去人類中心”的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，考慮將法律標(biāo)準(zhǔn)“等值”攝入，并遵循智能時(shí)代的規(guī)律與本質(zhì)，以便更理性地看待智能主體的法律地位。也即：(1)從法理看，法律主體與法律關(guān)系、權(quán)利主體、義務(wù)承擔(dān)者以及法律行為的對(duì)象，都有非常直接的內(nèi)在關(guān)系。按照人類中心主義的立場(chǎng)，人類及個(gè)體的生理要素、意識(shí)能力和獨(dú)立意志的心理要素、獨(dú)立的社會(huì)角色的社會(huì)要素等，都是法律主體必須具備的條件。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，智能主體暫時(shí)仍無法具備傳統(tǒng)法律主體地位所需的基本條件；反而，“工具屬性”更容易得出“物”的界定立場(chǎng)。然而，“人造物”等看法，脫離“主客分離”的主體識(shí)別規(guī)則，實(shí)質(zhì)混淆法律關(guān)系的主體與客體之概念。人工智能產(chǎn)品目前可以認(rèn)為是人類創(chuàng)造的產(chǎn)物，是法律關(guān)系的客體或標(biāo)的。但是，智能主體未來可以是獨(dú)立的法律主體。(2)僅從生物學(xué)角度否認(rèn)智能主體的法律人格之邏輯似乎成立，但不能過度放大。立法者通過“法律擬制”的立法技術(shù)，賦予“法人”相應(yīng)的刑法主體地位。相比之下，雖然臨界點(diǎn)并未到來，但是隨著智能主體的智能程度、自主性意識(shí)等不斷提升，“傳統(tǒng)法律主體格局”及其規(guī)范意義也不免會(huì)逐漸出現(xiàn)失效或失靈等現(xiàn)象。以階段性、發(fā)展性的思維審視“人造物”語境，將智能機(jī)器人作為獨(dú)立的主體，可以形成自然人、法人(單位)、智能機(jī)器人的并列格局，有助于拓寬法律主體的內(nèi)涵。這是對(duì)人類中心主義主導(dǎo)人類主體地位及其標(biāo)準(zhǔn)等問題進(jìn)行“去中心化”的必然反映，也是社會(huì)主體地位及其法律體系根據(jù)社會(huì)時(shí)代變化而調(diào)試的正確做法。

2．功利主義與法律擬制的契合

對(duì)于機(jī)器人的不道德行為，只有在具備“人工道德”的前提下，才可以被非難并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在技術(shù)過渡期，“人類中心主義”與智能主體的道德體系有所“對(duì)沖”。參照人類法律體系的基本邏輯，對(duì)智能主體法律地位進(jìn)行評(píng)判，主要涉及如何看待智能主體的道德倫理、智能主體與自然人的關(guān)系等新問題。當(dāng)智能主體能夠且應(yīng)當(dāng)擁有道德時(shí)，便存在可譴責(zé)的社會(huì)倫理基礎(chǔ)，才能對(duì)其不道德的行為進(jìn)行規(guī)范上的非難。賦予智能主體道德倫理能力的前提是其可以在“擬人”的道德判斷情境中，作出與人類實(shí)質(zhì)相似的決策過程，并會(huì)作出合法的行動(dòng)。應(yīng)當(dāng)采用智能時(shí)代應(yīng)有的思維與邏輯以及道德倫理等一般性社會(huì)關(guān)系準(zhǔn)則與規(guī)范，通過法律擬制的方式，對(duì)智能主體的法律地位作出相適應(yīng)的“等值”評(píng)判。高度模擬的情景不是完全的“人類”場(chǎng)景，而是由法律擬制而成并具有法律意義的智能倫理體系。

嘗試肯定或承認(rèn)智能主體專屬的道德倫理問題有顯著的意義，將賦予具有自主意識(shí)的智能機(jī)器人，擁有判斷某種行為正當(dāng)與否的基本標(biāo)準(zhǔn)及準(zhǔn)則。而且，確認(rèn)智能主體的法律地位，有助于解決智能主體與研發(fā)者、設(shè)計(jì)者之間的責(zé)任分配等問題。此乃功利主義的思考邏輯。在法律責(zé)任方面，歐盟賦予某些智能機(jī)器人以法律人格或“電子人格”，可以享有特定的權(quán)利和義務(wù)，可以追究法律責(zé)任。但是，如若單純?yōu)榱私忉屩悄苤黧w的行為效力和可以追究法律責(zé)任，便賦予其法律主體資格，這種遵循功利主義的做法，也未必具有目的的正當(dāng)性。即便立法創(chuàng)設(shè)“電子人”，而算法規(guī)則、人工語言等相關(guān)技術(shù)無法跟進(jìn)，“電子人”仍無法理解按照以人類方式表述的法律規(guī)則。對(duì)于這些困難和疑問，需要技術(shù)層面提供支持。

(三)立法動(dòng)向與啟示

1．實(shí)踐先行的參照意義

實(shí)際上，對(duì)于智能主體的刑法地位，域外與我國(guó)當(dāng)前不乏一些先行的積極做法。(1)2016年5月與10月，歐洲議會(huì)法律事務(wù)委員會(huì)先后發(fā)布《就機(jī)器人民事法律規(guī)則向歐盟委員會(huì)提出立法建議的報(bào)告草案》(8)該報(bào)告第 50(f)項(xiàng)建議：“從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看要?jiǎng)?chuàng)設(shè)機(jī)器人的特殊法律地位，以確保至少最復(fù)雜的自動(dòng)化機(jī)器人可以被確認(rèn)為享有電子人(electronic persons)的法律地位，有責(zé)任彌補(bǔ)自己所造成的任何損害，并且可能在機(jī)器人做出自主決策或以其他方式與第三人獨(dú)立交往的案件中適用電子人格(electronic personality)”?！稓W盟機(jī)器人民事法律規(guī)則》認(rèn)為，智能機(jī)器人已經(jīng)開始具有自主性和認(rèn)知特征，具有從經(jīng)歷中學(xué)習(xí)并獨(dú)立自主作出判斷的能力，可能實(shí)施侵害行為，須要承擔(dān)法律責(zé)任。應(yīng)當(dāng)制定新的規(guī)則，人工智能主體應(yīng)適用“電子人格”身份。歐盟委員會(huì)法律事務(wù)委員會(huì)向歐盟委員會(huì)提交動(dòng)議并要求，將最先進(jìn)的自動(dòng)化機(jī)器人定位為“電子人”，賦予其“特定的權(quán)利和義務(wù)”；建議對(duì)智能自動(dòng)化機(jī)器人進(jìn)行身份登記，以便為其納稅、繳費(fèi)、領(lǐng)取養(yǎng)老金的資金賬號(hào)。(2)2016 年，Google無人駕駛汽車在美國(guó)加州山景城測(cè)試時(shí)，與一輛公交大巴相撞而發(fā)生事故。美國(guó)公路交通安全管理局(NHTSA)表示，關(guān)于交通事故責(zé)任的認(rèn)定，谷歌駕駛系統(tǒng)可以被視為“司機(jī)”。(3)《合倫理設(shè)計(jì)：利用人工智能和自主系統(tǒng)最大化人類福祉的愿景(草案)》[國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織(IEEE)]指出，如果AI依靠人類的交互，實(shí)現(xiàn)新內(nèi)容或發(fā)明創(chuàng)造，使用AI的人應(yīng)當(dāng)是作者或發(fā)明者。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，與未借助AI進(jìn)行的創(chuàng)作和發(fā)明的具有同等性[17]。(4)2017 年，百度和博世共同開發(fā)一款自動(dòng)駕駛汽車。交警認(rèn)為該車的試駕涉嫌“違規(guī)駕駛”[18]。(5)2017 年，沙特阿拉伯對(duì)機(jī)器人“索菲亞”授予“公民”身份，并向“她”發(fā)放護(hù)照。

2．法律功利主義的立法導(dǎo)向

邊沁認(rèn)為，全部道德體系，整個(gè)立法體系，都建立在一個(gè)唯一的基礎(chǔ)上：關(guān)于痛苦和快樂的知識(shí)?？鞓泛屯纯嗍顷P(guān)于這一主題的清晰觀念的唯一基礎(chǔ)[19]。這是法律功利主義的核心旨趣。功利主義按照勢(shì)必增大或減少利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進(jìn)或妨礙此種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項(xiàng)行動(dòng)。無論什么行動(dòng)，其不僅是私人的每項(xiàng)行動(dòng)，而且是政府的每項(xiàng)措施[20]。法律是有目的性的活動(dòng)，立法是為了實(shí)現(xiàn)立法者的既定目標(biāo)。邊沁明確將法律作為實(shí)現(xiàn)功利主義的工具?！皩?duì)于主權(quán)者，他在采納法律過程中所考慮的目的，或外在動(dòng)機(jī)，基于功利原則，僅僅是社會(huì)的最大福利”[21]。刑法立法必須遵循功利主義，在犯罪、刑事責(zé)任以及刑罰之間，尋求最優(yōu)組合、最佳配置與最高效益?！罢臉I(yè)務(wù)在于通過賞罰來促進(jìn)社會(huì)幸福。由罰構(gòu)成的那部分政府業(yè)務(wù)尤其是刑法的主題”[22]。促進(jìn)人類的最大幸福，需從立法入手，尤其是需從刑法入手。

功利主義是關(guān)于法律制定的重要思想。為了達(dá)到通過立法增進(jìn)人類幸福的目的，立法者應(yīng)當(dāng)運(yùn)用道德算術(shù)，計(jì)算苦與樂，使法律草案的起草過程融入功利主義的元素。而針對(duì)立法草案規(guī)定的苦與樂的立法計(jì)算[23]，功利主義之于法律，最直接的啟示意義與實(shí)踐邏輯，便在于為立法者是否以及如何立法提供最重要的“權(quán)衡之術(shù)”。不僅包括價(jià)值取舍層面，也涉及立法技術(shù)的最優(yōu)化標(biāo)準(zhǔn)?？梢詺w納其最核心的立法指導(dǎo)邏輯為功利主義應(yīng)作為一項(xiàng)原則性、概括性、框架性的觀念，引導(dǎo)立法者更主動(dòng)、積極地通過立法滿足變革需求。從方法論看，解決智能主體刑法地位問題，相對(duì)溫和的措施是立足現(xiàn)有法律體系，激活擴(kuò)張解釋的司法張力；而相對(duì)激進(jìn)的措施，是通過立法的方式直接加以確認(rèn)或規(guī)定。應(yīng)當(dāng)以智能技術(shù)為基本前提，以智能應(yīng)用為分析基礎(chǔ)，對(duì)不同智能程度的智能主體予以類型化考慮，充分兼顧身份的一般性與特殊性、功能的現(xiàn)實(shí)性與前瞻性、價(jià)值的法定性與擬定性。分階段、有層次、類型化地確認(rèn)或規(guī)定不同智能程度的智能主體，在不同時(shí)期、不同應(yīng)用情形、不同行為環(huán)境下的刑法主體屬性及其能力。

3．立法建言

在現(xiàn)階段，可以考慮暫時(shí)將智能主體視為限制性的法律主體。既承認(rèn)具有人的智慧特質(zhì)之工具屬性，又強(qiáng)調(diào)是可以做出獨(dú)立意思表示的特殊法律主體。進(jìn)言之，高度智能化的主體，雖具有工具屬性的特質(zhì)，但在一定程度上已經(jīng)具有獨(dú)立的自主意識(shí)，應(yīng)享有限制的法律人格，有限地承擔(dān)法律責(zé)任。對(duì)智能主體擬制的法律能力雖作了一定的限制，但與自然人或公司等法律擬制的人格不同。分階段思維既不需要全面突破現(xiàn)行法律規(guī)定，又同時(shí)可以解決一些新出現(xiàn)的問題。處于不同智能程度的智能主體，其與“人”(研發(fā)者、設(shè)計(jì)者、所有者、使用者、銷售者、改造者等)的關(guān)系也是有所差異的。例如，在不同的智能駕駛模式中，應(yīng)對(duì)研發(fā)者、設(shè)計(jì)者、所有者、使用者、銷售者、監(jiān)管者等主體進(jìn)行差異化的歸責(zé)，以妥善解決智能產(chǎn)品責(zé)任犯罪、智能駕駛公共安全犯罪等突出問題(9)參見：孫道萃《人工智能駕駛的刑法解構(gòu)與回應(yīng)路徑》(《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2022年第第2期第158-166頁)。。概言之，刑法意義上的人工智能主體，可以分為：一是基于“工具屬性”關(guān)系，智能主體完全是“人”的新技術(shù)工具。二是“過渡性主體”，指智能主體雖有“工具屬性”，也是“自主主體”。這兩者的關(guān)系是動(dòng)態(tài)的，要根據(jù)實(shí)際情況來判斷。三是“擬制主體”與“人”的法律平等地位。“智能主體”基于法律擬制，被確立為獨(dú)立的法律主體，在法律意義上與“人”是平等的。四是“新獨(dú)立主體”，指智能主體在終極層面獲得統(tǒng)治地位，取代“人”并成為未來的唯一“法定主體”。

在功利主義的策動(dòng)下，現(xiàn)階段對(duì)智能主體刑法地位予以規(guī)范性的界定與確認(rèn)，都處于應(yīng)然的“擬制”與“循證”之理性主義階段，在規(guī)范層面尚未形成有效法律文本與適法依據(jù)。但從立法上予以明確，才能將智能主體作為刑法規(guī)制的對(duì)象或作為刑事法律關(guān)系的主體，才能從根本上對(duì)智能時(shí)代的刑事風(fēng)險(xiǎn)予以正面回應(yīng)。

四、權(quán)利論：證成與前瞻

(一)智能主體權(quán)利的法理課題

智能主體逐步穩(wěn)固其法律主體地位，則智能主體的權(quán)利保障問題必然會(huì)提上議程。有效保障智能主體的新生權(quán)利，是確認(rèn)智能主體刑法地位的集中體現(xiàn)。

1．智能主體權(quán)利的由來與現(xiàn)狀

關(guān)于智能主體的“權(quán)利”，當(dāng)前處于“無法律規(guī)定”的蠻荒時(shí)代。但智能主體權(quán)利問題已出現(xiàn)在以下領(lǐng)域：(1)人格權(quán)[25]。運(yùn)用智能技術(shù)收錄人的聲音、表情、肢體動(dòng)作等利用人格權(quán)的客體的行為，隱藏侵犯人格權(quán)的危險(xiǎn)，甚至導(dǎo)致人格權(quán)保護(hù)可能出現(xiàn)空擋。(2)數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)。智能技術(shù)的應(yīng)用是以信息、數(shù)據(jù)以及算法等為基礎(chǔ)的。但數(shù)據(jù)、信息的法律性質(zhì)尚不確定，數(shù)據(jù)作為權(quán)利對(duì)象或權(quán)利內(nèi)容仍是空白。(3)著作權(quán)。智能創(chuàng)作技術(shù)及其應(yīng)用日益成熟，亟待明確智能主體的著作權(quán)利保護(hù)。智能主體的真正完全獨(dú)立，將使傳統(tǒng)著作權(quán)領(lǐng)域的主體格局發(fā)生巨變[26]。在刑法領(lǐng)域，對(duì)強(qiáng)人工智能的生成物，不乏主張與自然人應(yīng)當(dāng)被同等保護(hù)[27]。(4)生命權(quán)利。國(guó)外已經(jīng)出現(xiàn)機(jī)器人伴侶現(xiàn)象，人類虐待、侵害智能機(jī)器人的生命權(quán)、人格權(quán)的，應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任以及精神損害賠償責(zé)任等問題開始浮出水面?？傊?，智能主體刑法地位的“替代”過程必然觸發(fā)智能主體的權(quán)利問題，并與人的權(quán)利體系時(shí)代相行漸遠(yuǎn)。當(dāng)前，對(duì)人工智能及其相關(guān)權(quán)利問題進(jìn)行保護(hù)的制度安排與法律支持體系明顯不夠[28]，討論的法理基礎(chǔ)、規(guī)范依據(jù)等儲(chǔ)備尤為不足。而“人類中心主義”在該問題上延伸的“堅(jiān)硬性”效應(yīng)仍在蔓延。

2．作為新興權(quán)利的法理釋明

晚近以來，以人為絕對(duì)主導(dǎo)核心地位的權(quán)利格局開始出現(xiàn)變化。這就是新興權(quán)利及其保護(hù)問題。新興權(quán)利的出現(xiàn)乃至泛化，正危及傳統(tǒng)權(quán)利的基本觀念。其證成標(biāo)準(zhǔn)是同時(shí)具備合理性、合法性與現(xiàn)實(shí)性[29]。對(duì)于新興權(quán)利，其法理的接納難點(diǎn)在于認(rèn)識(shí)論、價(jià)值論等方面的重大顛覆。而法律技術(shù)層面的規(guī)范難題在于“如何證成”。對(duì)于正嶄露頭角的智能主體之權(quán)利問題，也面臨同樣的制度困境。其中，最大的阻礙就是人類中心主義立場(chǎng)與人的主體性地位效應(yīng)。從現(xiàn)代法理的邏輯看，法律主體地位與權(quán)利配置是正向的關(guān)聯(lián)性或者一致性。智能主體的刑法地位之確認(rèn)，是決定其權(quán)利問題的最基本前提。新興權(quán)利的出現(xiàn)及其保護(hù)問題，也反過來推動(dòng)對(duì)權(quán)利主體資格與能力的法律確認(rèn)進(jìn)程。對(duì)智能主體權(quán)利問題的過度絕對(duì)化看法不妥。而且，從當(dāng)代法律主體的權(quán)利發(fā)展與歷史演變進(jìn)程看，權(quán)利的內(nèi)容與形式是發(fā)展的，新興權(quán)利與傳統(tǒng)權(quán)利的類型是交替互進(jìn)的。承認(rèn)并賦予智能主體相應(yīng)的權(quán)利，既是權(quán)利范疇發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，也是智能技術(shù)推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。智能主體在刑法領(lǐng)域享有權(quán)利并作為新型的權(quán)利類型，將改寫現(xiàn)行法律體系中的權(quán)利生態(tài)格局。

不乏否定觀點(diǎn)認(rèn)為，智能主體不是人，不會(huì)制造或產(chǎn)生道德問題，無法自行獨(dú)立作出道德判斷，不能具有權(quán)利[30]。顯然，否定智能主體的法律地位，也就沒有權(quán)利存在的必要與空間?！爱?dāng)機(jī)器說出它們的感受和感知經(jīng)驗(yàn)，而我們相信它們所說的是真的，它們就真正成了有意識(shí)的人。而大多數(shù)道德和法律制度，也是建立在保護(hù)意識(shí)體的生存和防止意識(shí)體受到不必要的傷害的基礎(chǔ)上的”[31]。從現(xiàn)階段的智能技術(shù)水平及其應(yīng)用程度看，智能主體可以享有限制性權(quán)利。智能主體的權(quán)利具有立法的擬制性、利他主義屬性、功能差異屬性，融合了工具性的價(jià)值與利他的特性，負(fù)有服務(wù)人類的預(yù)設(shè)功能。應(yīng)當(dāng)根據(jù)智能主體的類型與具體功能，采取差別化的權(quán)利擬制與保護(hù)機(jī)制?！跋拗菩詸?quán)利”是由智能主體地位的相對(duì)性與限制性決定的，也鞏固法律地位與權(quán)利賦予之間的內(nèi)在聯(lián)系性。在此觀念下，可以賦予智能主體一定的自由權(quán)，使其具有一定的自主決定權(quán)；但是，與人類的自由權(quán)仍有差別，應(yīng)當(dāng)加以限制，使智能主體的權(quán)利及行使更符合實(shí)際情況。

(二)刑法保護(hù)的原則與路徑

當(dāng)代刑法對(duì)智能主體的保護(hù)，是對(duì)其主體地位與法定權(quán)利的“實(shí)踐認(rèn)同”。不能完全參照刑法對(duì)人的保護(hù)格局，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利的類型設(shè)定科學(xué)的保護(hù)措施。

1．平等保護(hù)的異議與匡正

人類中心主義與功利主義作為兩種不同的認(rèn)識(shí)論，在智能主體權(quán)利的保護(hù)原則上仍將繼續(xù)“角力”。也即智能主體與自然人暫且無法對(duì)等，也幾乎無法獲得完全、不受限制、與自然人平等的主體地位。智能主體可以擁有受限的權(quán)利，在權(quán)利形態(tài)及保護(hù)范圍等方面存有差距?！捌降仍瓌t”對(duì)自然人與智能主體之間的關(guān)系而言并不奏效。“平等保護(hù)”看似合理，實(shí)際因遵循人類的標(biāo)準(zhǔn)來匹配與設(shè)定智能主體的權(quán)利保護(hù)原則，故而是“人類中心主義”思維的具體產(chǎn)物?；谌祟惖奶厥馍矸荻_立人的主體性地位及其保護(hù)邏輯，無法“天然”地適用于智能主體。即使強(qiáng)行“劃上等號(hào)”，由于法律能力等不盡相同，刑法保護(hù)的要求不同，是否“對(duì)等”人類的標(biāo)準(zhǔn)予以保護(hù)，該類比意義很是微弱。甚至可以說，“平等原則”實(shí)則是一個(gè)偽命題。具有獨(dú)立、自主意識(shí)的智能主體，并非自然人的財(cái)產(chǎn)或單純的產(chǎn)品。不應(yīng)按照人類的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)智能主體權(quán)利進(jìn)行“等值”保護(hù)。對(duì)其權(quán)利形態(tài)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循智能時(shí)代的價(jià)值觀與標(biāo)準(zhǔn)體系，盡量按照智能時(shí)代的需求進(jìn)行專屬保護(hù)。當(dāng)前，若自然人利益與智能主體利益發(fā)生沖突的，原則上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障人類利益。

2．權(quán)利保障的漸進(jìn)策略

以技術(shù)代際的更迭為前提，智能主體的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是發(fā)展性的。智能主體的刑法保護(hù)范圍與方式取決于權(quán)利的內(nèi)容與范圍。在現(xiàn)階段，可以著重圍繞三個(gè)方面展開：(1)跳出“人”的思維窠臼審視智能主體是否具有“類人”的基本權(quán)利。在現(xiàn)階段，對(duì)發(fā)展中的智能主體之權(quán)利，及其與人的權(quán)利形態(tài)之間的關(guān)系，既要跳出“人類中心主義”的思維窠臼，也要導(dǎo)入功利主義的現(xiàn)實(shí)考慮。智能主體不是一般意義上的生命體，沒有生命權(quán)、人身自由權(quán)，但可以擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)利[32]。實(shí)際上，智能主體是否可以享有生命權(quán)的技術(shù)難點(diǎn)在于能否按照人的生命體及其特征，界定智能主體的生命形態(tài)及其法律性質(zhì)、外部載體方式等。人的生命權(quán)與傳統(tǒng)的保護(hù)思維不再繼續(xù)有效，那么，需要重新審定剝奪或侵害智能主體生命的方式、刑事制裁等問題。智能主體的升級(jí)換代，是通過更新程序等方式，改變(或延長(zhǎng))智能主體的生命；達(dá)到使用年限后的重新格式化是結(jié)束生命的方式。技術(shù)升級(jí)使智能主體的存續(xù)方式更持久。無論從技術(shù)還是智能系統(tǒng)的獨(dú)立性看，智能主體具有特殊的“生命權(quán)”，以及基于生命權(quán)所形成的獨(dú)立的電子人格、自由權(quán)、追求幸福的權(quán)利、避免被長(zhǎng)時(shí)間進(jìn)行奴役性的勞動(dòng)權(quán)利等。(2)立足智能時(shí)代審視智能主體權(quán)利及其保護(hù)的特殊性。盡管在認(rèn)識(shí)智能主體權(quán)利問題上，目前沒有先例可供遵循，在知識(shí)論上不得不參照“人類”法律立場(chǎng)。但不能淪為簡(jiǎn)單的“類比”或“復(fù)制”。例如，智能主體權(quán)利的基本類型數(shù)據(jù)資源的共享權(quán)利、個(gè)體數(shù)據(jù)的專有權(quán)利或排他性權(quán)利，以及基于社會(huì)功能約束的自由權(quán)和獲得法律救濟(jì)的權(quán)利[33]。立足智能技術(shù)、技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域等因素，設(shè)定數(shù)據(jù)類的權(quán)利形態(tài)是可取的。該觀點(diǎn)不完全依循“人類中心主義”及“人”的權(quán)利格局，是典型的智能時(shí)代“專屬思維”。但是，未能根據(jù)智能技術(shù)應(yīng)用水平與智能程度、智能主體類型等，精細(xì)化地闡明權(quán)利的內(nèi)容，并設(shè)置刑法保護(hù)措施。智能主體的權(quán)利內(nèi)容不限于數(shù)據(jù)形態(tài)方面。即使主要肯定智能主體的數(shù)據(jù)權(quán)利，仍需明確數(shù)據(jù)權(quán)利的基礎(chǔ)、類型、權(quán)限，以及在權(quán)利體系中的地位等相關(guān)問題。(3)現(xiàn)階段刑法保護(hù)的主要策略。一是權(quán)利形態(tài)的兼容性?？梢赃m當(dāng)比擬“人的權(quán)利”邏輯，為探討智能主體的權(quán)利范圍提供思考空間。例如，生命權(quán)等具有高度“人的專屬性”，是否可以“移植”為智能主體的權(quán)利形式。可以結(jié)合智能技術(shù)、算法運(yùn)行、應(yīng)用載體等要素，進(jìn)行功能的“等值”判斷。又如，對(duì)于智能主體的著作權(quán)，目前的應(yīng)用已經(jīng)很成熟，可以考慮優(yōu)先確認(rèn)。合理借鑒“人的權(quán)利”邏輯，可以對(duì)智能主體的權(quán)利范圍有更清晰的“前瞻性思考”。二是權(quán)利范圍的專屬性。智能主體的權(quán)利內(nèi)容與形式具有顯著的專屬性，包括基于算法運(yùn)行而生成的一系列專屬性數(shù)據(jù)權(quán)利。當(dāng)前，基于數(shù)據(jù)形成的權(quán)利體系是智能主體權(quán)利的主要來源與表現(xiàn)形式，但具體類型不斷變化。智能主體專屬的數(shù)據(jù)權(quán)利，不僅與算法等智能因素息息相關(guān)，也與研發(fā)者、設(shè)計(jì)者、所有者、使用者等“人”的(數(shù)據(jù))權(quán)利相互竟合，不能忽視與人作為權(quán)利主體之間的實(shí)質(zhì)界限。三是權(quán)利的限制性。智能主體并不必然享有專屬于人的權(quán)利。智能主體的權(quán)利行使受限，相互沖突時(shí)，一般優(yōu)先保護(hù)人的權(quán)利。四是權(quán)利結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。既包括實(shí)體性權(quán)利，也包括程序性權(quán)利，如智能主體作為法律意義上的原告與被害人等。既要賦予權(quán)利內(nèi)容，也要賦予救濟(jì)性權(quán)利，避免權(quán)利處于司法保護(hù)的空白狀態(tài)。五是保護(hù)措施的完善。通過立法增加與智能主體權(quán)利保護(hù)相適應(yīng)的刑事制裁措施，或同步修正現(xiàn)有的刑事制裁措施，更好地保護(hù)智能主體的權(quán)利或權(quán)益[34]。