蔣 勇

（1.蘭州大學(xué)，甘肅 蘭州 730000；2.西南政法大學(xué)， 重慶 400031）

大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)的爆發(fā)式增長引領(lǐng)了社會領(lǐng)域的深刻變革，偵查工作亦由信息化偵查步入到大數(shù)據(jù)偵查，進而躍升至智慧偵查的實踐探索。大數(shù)據(jù)偵查不再只停留于概念的辨析，系統(tǒng)研究大數(shù)據(jù)偵查是當(dāng)下乃至未來長期的一個熱點問題。全面揭示大數(shù)據(jù)偵查的法治挑戰(zhàn)，既是判定偵查工作走向的重要依據(jù)，又為立法規(guī)劃和司法審查提供了認(rèn)識論基礎(chǔ)。因此，只有對大數(shù)據(jù)偵查這一現(xiàn)象進行多角度、精細(xì)化的研究，才能促進相關(guān)學(xué)科的理論對話與知識累積。

一、從程序之維到體制之維：大數(shù)據(jù)偵查的權(quán)力關(guān)系視角

在信息化偵查階段，法學(xué)界就開始注意到電子證據(jù)的運用問題，隨著數(shù)據(jù)主義治理思潮的興起以及全面依法治國的推進，大數(shù)據(jù)偵查的研究開始溢出過往的證據(jù)學(xué)層面。尤其是大數(shù)據(jù)偵查在正當(dāng)程序、數(shù)據(jù)安全以及個人隱私方面的問題開始被學(xué)界捕捉到，大數(shù)據(jù)偵查的研究面得到極大拓展，其中大量的文獻集中在大數(shù)據(jù)偵查控制的程序之維。一方面，傳統(tǒng)的刑事訴訟原則被注入大數(shù)據(jù)的時代特征，程序法定、比例原則如何貫徹到大數(shù)據(jù)偵查的規(guī)制需要重新解釋；①此方向的代表性成果有：程雷.大數(shù)據(jù)偵查的法律控制［J］.中國社會科學(xué)，2018（11）；陳剛.解釋與規(guī)制：程序法定主義視角下的大數(shù)據(jù)偵查［J］.法學(xué)雜志，2020（6）.另一方面，算法對隱私的高度入侵倒逼了個人信息保護的法定化，將個人信息權(quán)作為新型基本權(quán)利的共識推動了大數(shù)據(jù)偵查模式中關(guān)于信息留存、處理以及安全管理方面的程序性規(guī)則研究。②此方向的代表性成果有：裴煒.論個人信息的刑事調(diào)取——以網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者協(xié)助刑事偵查為視角［J］.法律科學(xué)，2021（3）；鄭曦.刑事訴訟個人信息保護論綱［J］.當(dāng)代法學(xué)，2021（2）.“數(shù)字化時代的到來，令刑事偵查在理念、思維、程序、措施等一系列方面經(jīng)歷了巨大的變革，近年來這一領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究也在此背景下步入了發(fā)展的快車道。”［1］大數(shù)據(jù)偵查的研究一改過去只注重辦案策略，而不論法治風(fēng)險的單極化研究傾向。大數(shù)據(jù)偵查的程序之維雖已被深度揭示，但體制之維卻未能充分展現(xiàn)其研究價值。究其原因，一方面，體制問題通常被認(rèn)為屬于偵查管理方面的研究范疇，可以被納入到傳統(tǒng)的偵查效能研究主題，而與法治思維無關(guān)?！皞刹椴块T要想在新的形勢下有效地履行自身的職責(zé)，提升偵查效率和效益，保持較高的破案率，必須順勢應(yīng)變，與時俱進，改革偵查體制，創(chuàng)新偵查機制。”［2］另一方面，大數(shù)據(jù)偵查體制并不直接與權(quán)利保護掛鉤，體制的設(shè)計通常被認(rèn)為是內(nèi)部管理行為，只要不改變偵查措施的性質(zhì)，就沒有程序價值上的考量。然而，體制在效能之外，還有著權(quán)力關(guān)系的調(diào)適功能?！爱?dāng)一種形式的權(quán)力的目的就是實施其他形式權(quán)力的能力時，這會產(chǎn)生出復(fù)雜的互動關(guān)系。”［3］大數(shù)據(jù)偵查的持續(xù)發(fā)展不僅革新了偵查方法、偵查策略，也是對刑事司法秩序與權(quán)力關(guān)系的再造。這既包括偵查機關(guān)與其他司法機關(guān)的關(guān)系，也包括偵查權(quán)在公安機關(guān)內(nèi)部的配置格局，因此，偵查體制不僅輸出偵查效能，也包含著固定權(quán)力關(guān)系的邏輯。

二、大數(shù)據(jù)偵查對偵查中權(quán)力關(guān)系的挑戰(zhàn)

大數(shù)據(jù)偵查以數(shù)據(jù)、算法為技術(shù)革新，實現(xiàn)了數(shù)據(jù)主義對偵查辦案方式的重塑，在這一過程中，被改變的不僅僅是具體的偵查策略與方法，偵查權(quán)的權(quán)力形態(tài)、運行機制也隨之發(fā)生變化，進而影響了偵查中權(quán)力關(guān)系的格局。

（一）偵查權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系維度：數(shù)據(jù)取證中的確權(quán)難題

大數(shù)據(jù)偵查利用蓬勃發(fā)展的數(shù)據(jù)信息技術(shù)拓展了電子證據(jù)的取證范圍，無論是對犯罪現(xiàn)場還是嫌疑人日常生活中的電子數(shù)據(jù)痕跡都有著強大的捕捉能力，數(shù)據(jù)型取證成為大數(shù)據(jù)偵查的代表性特征。然而技術(shù)上的可能性并不能等于法律上的認(rèn)可。在憲法體制的約束下，偵查措施首先要接受法律保留原則的檢驗，尤其是強制偵查措施必須要得到立法的授權(quán)。在傳統(tǒng)的人力偵查時代，偵查措施較為透明化，是否干預(yù)基本權(quán)利比較容易為立法者預(yù)判，偵查措施之間的邏輯關(guān)系也不復(fù)雜。對于偵查確權(quán)而言，立法基本一勞永逸，法官并無多少能動的空間。而數(shù)據(jù)型取證打破了這一靜態(tài)格局，數(shù)據(jù)來源、類型、規(guī)模不同，其揭露的隱私水平不一而足，數(shù)據(jù)的算法更是涉及了不同的偵查功用。這將極大考驗立法者的預(yù)判能力以及立法技術(shù)。

我國2012年《刑事訴訟法》雖然將電子數(shù)據(jù)寫進了證據(jù)種類，但在偵查措施一章卻沒有區(qū)分傳統(tǒng)的人力偵查與數(shù)據(jù)取證，以至于長時間偵查機關(guān)只能類推適用物證的取證規(guī)范。2016年“兩高一部”制定的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）和2019年公安部頒布的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《電子取證規(guī)則》）雖然將數(shù)據(jù)取證措施進行了歸類，但其具有典型的“證據(jù)真實觀”色彩，其目的在于完善電子數(shù)據(jù)的鑒真規(guī)則，而非形成《刑事訴訟法》下的授權(quán)脈絡(luò)。“電子數(shù)據(jù)作為新型的證據(jù)種類，立法者關(guān)注的是其作為證明機理上的特殊性，而非證據(jù)方法上的干預(yù)性?！保?］因此，大數(shù)據(jù)偵查雖已有了規(guī)范基礎(chǔ)，卻仍然沒有形成類型化的措施體系，這種立法的滯后最終將壓力推給了司法裁判。一方面，對于同樣類型的電子證據(jù)，公訴方在不同的案件中存在取證措施認(rèn)識上的差異，在類案檢索與類案同判的要求下，法院必須要考慮裁判結(jié)論的一致性。另一方面，在某些案件中，控辯雙方對于電子證據(jù)的取證合法性產(chǎn)生巨大分歧，涉及非法證據(jù)排除的適用，法院必須要充分說理以增強裁判的可接受性。但是我國法院并不如英美法系可以創(chuàng)造判例法，亦沒有大陸法系的憲法法院進行憲法權(quán)利的訴訟。即使是“兩高”的司法解釋亦只能就各自辦案階段內(nèi)的具體法律適用問題作出規(guī)定。對于大數(shù)據(jù)偵查措施的性質(zhì)問題，“兩高”并無權(quán)解釋。在需要解釋與無權(quán)解釋之間，無論是法院整體還是個案裁判的法官都缺乏積極應(yīng)對的空間，而在一些案件中，法官對此往往采取回避的態(tài)度，除了證據(jù)真實性的爭議外，一般不對取證措施的性質(zhì)進行判定。①例如在福建省龍海市法院審理的“林某某詐騙罪”（2014龍刑初字第580號）一案中，公訴機關(guān)提供的通信記錄是通過技術(shù)偵查手段而來;而安徽省合肥市中級法院審理的高某某販毒案中，公訴機關(guān)提供的通信記錄是由偵查機關(guān)向移動公司調(diào)取而來（2014皖刑終字第185號）。

（二）警察行政權(quán)與偵查權(quán)的關(guān)系維度：預(yù)測性偵查中的權(quán)力界分難題

傳統(tǒng)的人力偵查限于監(jiān)控能力的不足，大多遵循“立案—調(diào)查”的被動反應(yīng)機制，不僅很難挖掘犯罪黑數(shù)，也無法及時阻斷長鏈條犯罪的發(fā)展過程，對犯罪的感知、響應(yīng)能力不足。 大數(shù)據(jù)偵查的出現(xiàn)不僅增強了公安機關(guān)特定案件的取證能力，也強化了公安機關(guān)對違法犯罪現(xiàn)象的主動監(jiān)控能力。這表現(xiàn)在三個方面：第一，通過對重點人群的監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)其異動行為，進一步求證其行為性質(zhì)。第二，通過犯罪熱點地區(qū)的歸類分析，判斷其犯罪趨勢，進而采取相關(guān)秘密偵查措施予以提前干預(yù)和查處。第三，通過對犯罪模式的歸納，對特定事件和特定行為進行算法分析，提前進行預(yù)警，并及時展開初查。上述三個方面的革新在我國經(jīng)常被稱為“主動型偵查”，而在域外被稱為預(yù)測性執(zhí)法?！邦A(yù)測警務(wù)是應(yīng)用分析技術(shù)，特別是定量技術(shù)，確定警察干預(yù)的可能目標(biāo)，通過統(tǒng)計預(yù)測預(yù)防犯罪或解決過去的犯罪?！保?］

預(yù)測性偵查之所以能夠成為可能，是因為數(shù)據(jù)和算法成功地將犯罪的因果聯(lián)系轉(zhuǎn)化成了相關(guān)性聯(lián)系。犯罪行為的因果鏈需要時間上的先后順序才能為偵查人員所捕獲，例如搶劫案件的犯罪現(xiàn)場一定是在搶劫行為開始才能形成，而大多數(shù)情形下則是搶劫行為完成后才能被報告給公安機關(guān)。傳統(tǒng)的人力偵查都是通過犯罪現(xiàn)場來認(rèn)識犯罪行為，很難提前干預(yù)到搶劫案件的預(yù)備階段。而大數(shù)據(jù)偵查中的預(yù)測性算法則可以通過“人、事、地點”的相關(guān)性規(guī)律，促成偵查感知與犯罪行為實施的同步性、共時性，進而便于偵查機關(guān)提前采取干預(yù)措施?！皬氖骂A(yù)測警務(wù)的警察部門利用數(shù)據(jù)挖掘方法來尋找犯罪結(jié)果與他們收集的各種輸入數(shù)據(jù)之間的相關(guān)性——犯罪地點、社交網(wǎng)絡(luò)或商業(yè)數(shù)據(jù)。”［6］

預(yù)測性偵查改變了傳統(tǒng)偵查權(quán)的被動反應(yīng)機制，“監(jiān)控—預(yù)判”式偵控方案激活了偵查權(quán)的主動性，由此跨過了立案程序的限制，帶來了警察行政權(quán)與偵查權(quán)的關(guān)系困擾。在我國偵查程序中，立案被認(rèn)為是區(qū)隔警察行政權(quán)與偵查權(quán)的重要節(jié)點，但為了規(guī)制實踐中立案前的初查行為，《刑事訴訟法》又明確初查措施不能具備強制性。然而在我國違法/犯罪的二元格局下，初查的對象，既有可能最終證實為犯罪行為，亦有可能只是治安違法行為。而治安違法行為也屬于公安機關(guān)辦理行政案件的范疇。鑒于我國公安機關(guān)內(nèi)部執(zhí)法權(quán)分配多呈現(xiàn)“兩權(quán)共享”結(jié)構(gòu)，如何區(qū)隔治安調(diào)查與刑事初查又成為新的難題。我國學(xué)者早些年就發(fā)現(xiàn)了公安機關(guān)對行政權(quán)的偏愛，并論證了辦理刑事案件中使用行政權(quán)替代偵查權(quán)的成因。但如何區(qū)分治安調(diào)查與刑事初查，學(xué)界并未取得共識性結(jié)論?！半m然一直有學(xué)者主張應(yīng)取消刑事立案程序，對于可能涉嫌犯罪的案件直接進行偵查，但這樣勢必會帶來另一弊端： 大量的行政違法行為可能因此被定罪，過度耗費公安機關(guān)的偵查資源，……取消立案或者將立案設(shè)計成一個形式化的審查程序，是刑事立案程序改革的方向?！保?］大數(shù)據(jù)偵查中的預(yù)測性行動使得區(qū)隔問題更加復(fù)雜。一方面，預(yù)測性行動依賴的是數(shù)據(jù)收集和分析，按照學(xué)界對強制措施的一般性理解，如果數(shù)據(jù)收集和分析過程中對公民基本權(quán)利（主要是隱私權(quán)）造成了干預(yù)效果，則預(yù)測性行動就具有了強制性，就不能被歸類為刑事初查行為。而如果被認(rèn)為是辦理治安案件行為，則單一的刑事偵查部門是否能行使此職權(quán)存疑。②公安部規(guī)范性文件雖沒有禁止單一刑偵部門辦理治安案件，但實踐中刑偵部門不會主動辦理治安案件。但在我國公安機關(guān)內(nèi)部，單一的刑事偵查部門卻承擔(dān)了大部分的案件偵辦，這意味著大部分案件的偵辦不能適用預(yù)測性方式。而如果一味將數(shù)據(jù)收集和分析行為視為公安內(nèi)部管理行為，否定其強制性質(zhì)，則使得治安案件辦理與刑事初查行為的界限更加模糊。另一方面，當(dāng)前智慧警務(wù)的推進強調(diào)數(shù)據(jù)儲存和情報分發(fā)的中心化，大部分公安機關(guān)都設(shè)有類似情報中心的機構(gòu)，這些機構(gòu)除了負(fù)責(zé)日常的數(shù)據(jù)維護外，還兼具情報分析的功能，并將分析出來的違法犯罪線索指令相關(guān)警種進行查證。這種預(yù)測性分析的機構(gòu)行使的究竟是何種權(quán)力，恐怕在當(dāng)前的警察權(quán)配置中也難以厘清。

（三）偵查權(quán)的分配維度：對管轄規(guī)則的沖擊

偵查運行模式的變化，從根本上說是為了應(yīng)對犯罪變化的需要。犯罪模式的變化最先挑動著偵查權(quán)的神經(jīng)。犯罪與偵查是相互博弈的公共治理現(xiàn)象。大數(shù)據(jù)偵查的出現(xiàn)除了科技因素的加速外，犯罪形勢的結(jié)構(gòu)性變化也是引發(fā)偵查變革的重要動因。步入信息社會以來，犯罪借助社會信息化以及智能互通的社會網(wǎng)絡(luò)體系，實現(xiàn)了犯罪觸角的延伸。犯罪初步具備了集群化、產(chǎn)業(yè)化、鏈條化的傾向。一方面，以電信詐騙為代表的非接觸式犯罪延展了犯罪鏈條，犯罪手段更加復(fù)雜，犯罪計劃更加緊密，犯罪分工更加細(xì)致，反偵查行為也更為常見，在此基礎(chǔ)上，一些新型犯罪模式在形成穩(wěn)態(tài)結(jié)構(gòu)后會逐漸觸發(fā)、刺激形成多中心的犯罪生態(tài)圈。另一方面，犯罪鏈條及其背后的犯罪生態(tài)圈催化了各種黑灰犯罪產(chǎn)業(yè)，這些黑灰產(chǎn)業(yè)雖沒有完成組織化的協(xié)同，但卻通過地下市場完成了上下游的犯罪物質(zhì)要素的流通，進而形成了以犯罪類型為基礎(chǔ)的黑灰產(chǎn)業(yè)集群化、產(chǎn)業(yè)化［8］。由此，犯罪線索也會呈現(xiàn)全鏈條式的分布，大數(shù)據(jù)偵查依靠其強大的監(jiān)控能力，能夠從黑灰產(chǎn)業(yè)群及其從業(yè)人員當(dāng)中發(fā)現(xiàn)犯罪黑數(shù)、回溯調(diào)查犯罪行為以及干預(yù)即將發(fā)生的犯罪行為。

然而大數(shù)據(jù)偵查的這種全鏈條監(jiān)控能力，卻給自身的管轄規(guī)則帶來了一定的沖擊。首先，犯罪鏈條的延長意味著犯罪過程的跨區(qū)域、跨行業(yè)現(xiàn)象非常明顯，對于當(dāng)前的管轄規(guī)則來說，犯罪地的多樣性及其管轄標(biāo)準(zhǔn)的不確定性問題就會愈發(fā)突出。如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙會涉及詐騙的工具準(zhǔn)備地、詐騙的實施地、詐騙的對象所在地、詐騙后的財物取得地等多個要素。在“兩高一部”的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中列舉了大量的“犯罪行為發(fā)生地”類型。而當(dāng)前大數(shù)據(jù)偵查的技術(shù)條件完全可以在上述犯罪地要素中尋求偵查突破口，這意味著任何一個犯罪地的公安機關(guān)都可以采取偵查行動，甚至出現(xiàn)提前干預(yù)的機會?！霸趥刹殡A段將‘以審判為中心’的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄機制轉(zhuǎn)變?yōu)椤詡刹闉橹行摹墓茌牂C制，將是打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的必然選擇。”［9］但當(dāng)前管轄規(guī)則秉持的最初受理地原則以及便于查明案件真實情況原則都使得管轄標(biāo)準(zhǔn)不再清晰，由于電信詐騙犯罪的社會危害性極大，為了及時干預(yù)阻斷以及追贓追逃，實踐中多頭管轄最后只能依賴指定管轄，而各地公安機關(guān)囿于地方利益的誘導(dǎo)，往往存在著競爭辦案的情形，并以偵辦進度和涉案財物的管控范圍來“以下克上”，促使指定管轄決定偏向己方，地域管轄沖突表現(xiàn)較為明顯。并且一味依賴指定管轄，也會造成辦案時的等待觀望情緒，容易貽誤偵查戰(zhàn)機?！爸付ü茌犕怯苫鶎觽刹椴块T一級一級上報、層層上報，而且是由基層刑偵部門上報公安機關(guān)法制部門，由公安機關(guān)法制部門再報公安局主管領(lǐng)導(dǎo)，跨市、跨省電信詐騙案件需要再報公安廳領(lǐng)導(dǎo)、公安部領(lǐng)導(dǎo)，程序煩瑣，耗時長，嚴(yán)重影響偵查部門的快速反應(yīng)?！保?0］

其次，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化也因為大數(shù)據(jù)偵查的線索拓展而出現(xiàn)警種管轄沖突的可能性。傳統(tǒng)犯罪的偵查以現(xiàn)場為起點，犯罪結(jié)果地是線索最為集中的偵查場景。因此，在網(wǎng)絡(luò)成為犯罪手段之前，犯罪的警種管轄并沒有出現(xiàn)識別上的困難。但隨著傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化進一步加深，原有按照刑法罪名體系進行劃分的警種管轄在邏輯上就會出現(xiàn)交叉與沖突。例如按照《公安部刑事案件管轄分工規(guī)定》，賭博案件應(yīng)當(dāng)由治安部門管理，但在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布賭博、招攬賭博人員等構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的案件又由網(wǎng)警部門來管轄，然而在偵查初期，在尚未能揭示整個犯罪組織結(jié)構(gòu)的情形下，很難區(qū)分線索指向的是開設(shè)賭場行為還是發(fā)布賭博信息的幫助行為，這使得該類案件一開始就面臨警種管轄上的識別困難，更何況在跨境賭博的刺激下，洗錢犯罪進一步融合進網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，使得經(jīng)偵部門也有可能成為線索的發(fā)現(xiàn)者。大數(shù)據(jù)對所有警種的執(zhí)法能力都是加成的，在線索大為擴展的情況下，警種管轄的標(biāo)準(zhǔn)卻呈現(xiàn)出愈發(fā)模糊的狀態(tài)。

三、大數(shù)據(jù)偵查的權(quán)力特性：權(quán)力關(guān)系下的審視

大數(shù)據(jù)偵查對權(quán)力關(guān)系格局的沖擊源于其權(quán)力特性，除了學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識的基本權(quán)利干預(yù)特性外，還需要在權(quán)力關(guān)系下進一步審視其對刑事司法秩序的影響。

（一）權(quán)力的隱性擴張

所謂權(quán)力的隱性擴張，是指法律規(guī)范上并沒有增加偵查機關(guān)的權(quán)能，但在實踐中偵查機關(guān)卻獲得了相應(yīng)的權(quán)能加成。“數(shù)據(jù)主義依賴‘產(chǎn)生于數(shù)據(jù)’的洞見，全面且持續(xù)的數(shù)據(jù)化和以數(shù)據(jù)分析為中心的理念推動技術(shù)治理的全面擴張?！保?1］大數(shù)據(jù)偵查與技術(shù)性治理的結(jié)合，同樣推動了偵查權(quán)的隱性權(quán)能加成。刑事訴訟法仍然是最基礎(chǔ)的授權(quán)法律，但在《刑事訴訟法》中，大數(shù)據(jù)偵查并不是一項獨立的偵查措施，其權(quán)能分布于“證據(jù)調(diào)取”“搜查、扣押”以及“技術(shù)偵查”章節(jié)中。而《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子取證規(guī)則》雖有專章規(guī)定了電子數(shù)據(jù)取證措施，但其基本邏輯仍立足于“證據(jù)真實觀”，在取證措施章節(jié)中大量繼承了公安部早期《計算機犯罪現(xiàn)場勘查與電子證據(jù)檢查規(guī)則》的技術(shù)性術(shù)語。①例如遠(yuǎn)程勘驗措施、電子證據(jù)的完整性校驗值、電子證據(jù)檢查、現(xiàn)場勘驗檢查等都全部或者部分被《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子取證規(guī)則》吸收。這種分類方法一方面標(biāo)識出了電子數(shù)據(jù)的形成渠道以及數(shù)據(jù)環(huán)境，便于法官認(rèn)識證據(jù)的來源；另一方面，措施類型又直觀體現(xiàn)了取證手段的技術(shù)環(huán)節(jié)，便于法官審查判斷取證手段有無“污染證據(jù)”的可能。雖然這種分類方法便于法官審查證據(jù)，但卻無法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查的權(quán)能擴張，具體表現(xiàn)在：

第一，授權(quán)條款的選擇性適用。由于《刑事訴訟法》的偵查措施體系與其他兩個授權(quán)規(guī)范沒有遵循的立法邏輯，但兩者的權(quán)能卻又互相交叉。這導(dǎo)致偵查機關(guān)在援引相應(yīng)法條時，可以進行選擇性適用。例如《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第27條中的網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗（除去技術(shù)偵查之外的范疇）雖是對遠(yuǎn)程計算機系統(tǒng)的勘驗，但仍是對“可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的地方進行的搜查”，并且《電子取證規(guī)則》第28—33條附有見證人在場以及持有權(quán)限的規(guī)則，這與搜查規(guī)范中的見證人或者被搜查人在場規(guī)則具有高度重合性，雖然立法措辭略有不同，但總體上并沒有脫離《刑事訴訟法》第136條關(guān)于搜查的程序要件。而選擇性適用的最大危害在于偵查機關(guān)可以選擇那些規(guī)范密度較低的授權(quán)條款來規(guī)避程序上的控制。上述網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗條款并沒有明確的程序節(jié)制，而搜查則必須要以持證為原則。選擇性適用實際上為偵查機關(guān)提供了程序規(guī)避的機會。

第二，權(quán)能的界限不清晰。通過識別技術(shù)方法的特征，只能標(biāo)識出證據(jù)的來源渠道，而在權(quán)能體系塑造上卻并不協(xié)調(diào)。例如《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中將技術(shù)偵查定義為：由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。該規(guī)定將技術(shù)偵查的識別限定在技術(shù)偵查部門。在實踐中，網(wǎng)絡(luò)地址定位、利用GPS定位、利用通聯(lián)記錄進行軌跡分析亦是一種有效的定位措施，而網(wǎng)絡(luò)地址定位通常由公安機關(guān)的網(wǎng)警部門執(zhí)行，調(diào)取通聯(lián)記錄任何一個執(zhí)法警種均有權(quán)為之，GPS定位的實施部門則尚無定論。如果嚴(yán)格按照上述規(guī)定，將其排除出技術(shù)偵查的范疇，勢必會造成以證據(jù)調(diào)取之名行技術(shù)偵查之實。此外，隨著人臉識別技術(shù)的發(fā)展，在視頻監(jiān)控系統(tǒng)中融合個人身份信息以達(dá)到實時軌跡監(jiān)控的效果已經(jīng)成為可能。此種由視頻警種所實施的行蹤監(jiān)控行為，是否屬于技術(shù)偵查措施亦存在界分上的困難。“立法體例上技術(shù)偵查以刑事訴訟法的規(guī)定為主要法律依據(jù)，但涉及‘技術(shù)’‘監(jiān)控’的場景下不少相關(guān)措施并未納入到刑事訴訟規(guī)范當(dāng)中?！保?2］若類似信息收集措施長期得不到明確的法律界分，則會為偵查機關(guān)規(guī)避質(zhì)證提供機會：一是偵查機關(guān)“降格處理”，以不屬于技術(shù)偵查措施為由，規(guī)避技術(shù)偵查實施的嚴(yán)格程序，從而更便捷地收集公民隱私信息；二是在庭上質(zhì)證時，偵查機關(guān)“升格處理”，以屬于技術(shù)偵查措施為由，要求庭外核實，從而削弱辯護律師的質(zhì)證權(quán)。

（二）權(quán)能的分散化

大數(shù)據(jù)偵查的權(quán)力變化不僅限于權(quán)力的隱性增長，還會出現(xiàn)權(quán)力的分散化，即原本上級公安機關(guān)擁有的辦案能力部分地分散到了基層公安機關(guān)。

1.數(shù)據(jù)控制和分析能力的分散化。在前大數(shù)據(jù)時代，由于社會信息化程度較低，刑偵基礎(chǔ)信息大部分都是通過人力收集而來，全面性、精確性都難以得到保障。更重要的是，由于數(shù)據(jù)平臺未能實現(xiàn)精細(xì)化分類，數(shù)據(jù)分析更是受制于數(shù)據(jù)質(zhì)和量難以充分發(fā)揮。因此，基層公安機關(guān)缺乏數(shù)據(jù)控制的能力，只能依靠上級公安機關(guān)分發(fā)的情報來行動，和上級公安機關(guān)形成“決策—執(zhí)行”的權(quán)力結(jié)構(gòu)。但在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)留痕無處不在，數(shù)據(jù)平臺全面完善，不同渠道的數(shù)據(jù)不再只匯向上級公安機關(guān)，基層公安機關(guān)通過自建數(shù)據(jù)平臺、上級數(shù)據(jù)平臺、行業(yè)數(shù)據(jù)平臺、政府管理數(shù)據(jù)平臺都可以進行同源異構(gòu)的數(shù)據(jù)分析，實踐中常用的五類基本應(yīng)用亦可以在基層公安機關(guān)進行分析。①公安機關(guān)的信息化應(yīng)用可分為信息查詢、交叉比對、關(guān)系分析、排查分析、數(shù)據(jù)挖掘等5類。詳見：馮 超，沙貴君.大數(shù)據(jù)背景下的警務(wù)云結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)建設(shè)［J］.廣西警察學(xué)院學(xué)報，2018（2）.數(shù)據(jù)量的累積足可以支撐基層公安機關(guān)自主開展行動，因此，基層公安機關(guān)也成為了一級數(shù)據(jù)控制者，并擁有了不容小覷的數(shù)據(jù)分析能力。

2.數(shù)據(jù)取證能力的分散化。隨著社會信息化和證據(jù)電子化的加速，基層公安機關(guān)也逐漸擁有了數(shù)據(jù)取證的能力。在前大數(shù)據(jù)時代，電子證據(jù)的來源渠道狹窄，能夠用來指控犯罪的直接證據(jù)除了視頻監(jiān)控外，一般都是通過技術(shù)偵查而來。基層公安機關(guān)不僅缺少發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的途徑，也缺乏利用電子證據(jù)的動力。但在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)留痕的爆發(fā)式增長，不僅帶來量的提升，更是類型的多樣化。而基層公安機關(guān)數(shù)據(jù)控制和分析能力的提升不僅帶來了數(shù)據(jù)取證的機遇，也為數(shù)據(jù)取證提供了廣闊的運用前景。電子證據(jù)、大數(shù)據(jù)證據(jù)不止是上級公安機關(guān)專屬的證據(jù)類型，基層公安機關(guān)亦能加以掌握。基層公安機關(guān)不僅在網(wǎng)絡(luò)犯罪中廣泛運用數(shù)據(jù)取證手段，在傳統(tǒng)犯罪的追訴中，類似于視頻監(jiān)控與通聯(lián)記錄、住宿記錄的結(jié)合運用也成為基層公安機關(guān)典型的取證手段。除此之外，原本專屬于上級公安機關(guān)的技術(shù)偵查權(quán)能，也因為基層公安機關(guān)數(shù)據(jù)控制和分析能力的提升而部分被基層公安機關(guān)實際上掌握。正如上文所述，數(shù)據(jù)型監(jiān)控手段的豐富使得技術(shù)偵查無法被準(zhǔn)確定義，在大數(shù)據(jù)偵查權(quán)的隱性擴張中，基層公安機關(guān)同樣也是推動者，例如上文所述通過人臉識別+視頻監(jiān)控+戶籍系統(tǒng)等要素的組合，可以實現(xiàn)對軌跡的實時監(jiān)控，但此執(zhí)法策略是否屬于技術(shù)偵查序列尚有疑問，而這種執(zhí)法手段并不需要專門的技術(shù)裝備，只需要算法加以識別即可。從技術(shù)上說，基層公安機關(guān)運用并無特別高的門檻。而在網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法中，對諸如登錄IP地址的定位更是可以輕易達(dá)成，只要有合適的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，基層公安機關(guān)的網(wǎng)警部門就有能力做到網(wǎng)絡(luò)取證。因此，大數(shù)據(jù)偵查權(quán)力逐漸向基層公安機關(guān)擴散、分享，這也是造成管轄沖突的重要原因。

（三）偵防一體化

在我國警察職能中，偵防并舉一直是公安工作的重心，《人民警察法》在警察任務(wù)上亦確認(rèn)了“打”和“防”的規(guī)范構(gòu)造。在前大數(shù)據(jù)時代，“打”和“防”是通過辦案來區(qū)分的，凡是能夠立案辦理的都被視為是打擊行為，而“防”則是通過行政審批、特行管理、巡邏盤查等治安管理手段來實現(xiàn)的。不僅兩者在規(guī)范依據(jù)上有區(qū)別，在工作機制上亦有較大差別。而當(dāng)數(shù)據(jù)、算法進入警務(wù)領(lǐng)域，打防并舉逐漸轉(zhuǎn)向打防一體化。

1.被動的預(yù)防手段轉(zhuǎn)向積極的監(jiān)控手段。在前大數(shù)據(jù)時代，警察的治安管理手段并不豐富，其邏輯仍然在于通過不定期的治安檢查來形成威懾力，其功效則取決于檢查的強度和持續(xù)度。由于缺乏精準(zhǔn)的情報，傳統(tǒng)的防控手段往往都是因為發(fā)案率波動異?；蛘叱霈F(xiàn)重大刑事案件后才開始調(diào)整強度和持續(xù)度，這樣導(dǎo)致防控往往滯后于犯罪形勢的發(fā)展變化，具有一定的被動性。而當(dāng)社會信息化、數(shù)據(jù)化后，警察治安管理的精準(zhǔn)性有了大幅度提升，從過去的人力檢查轉(zhuǎn)向了以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的基本面監(jiān)控，其邏輯在于通過持續(xù)的、有重點的數(shù)據(jù)收集和分析，以此甄別出具有高嫌疑性的人和事，進而通過早期干預(yù)來防止違法犯罪的發(fā)展和升級。防控節(jié)點的前移帶來的是打防一體化的理念，通過數(shù)據(jù)監(jiān)控保持警察權(quán)力的全時空在場，是大數(shù)據(jù)時代積極性預(yù)防手段的最主要特征。

2.精準(zhǔn)及時的早期干預(yù)具有良好的預(yù)防效果。在前大數(shù)據(jù)時代，偵查工作長期被視為是刑事司法系統(tǒng)內(nèi)的追訴性權(quán)力，案結(jié)事了的邏輯之下，偵查打擊很難為防控工作提供支撐。由于傳統(tǒng)的人力偵查方式對犯罪察覺和反應(yīng)不靈敏，不僅存在大量犯罪黑數(shù)，辦案手段也較為僵化、機械，很容易在媒體曝光下，讓犯罪嫌疑人習(xí)得反偵查技巧，進而出現(xiàn)一些所謂疑難案件或者冷案。這種事后的打擊只能完成刑事追訴任務(wù)，而破案的長周期、偶然性也會使威懾力呈衰減趨勢，影響了刑罰上一般預(yù)防功能的實現(xiàn)。大數(shù)據(jù)偵查在大情報、小行動的偵查理念指引下，偵控精準(zhǔn)性大為提升，對犯罪的反應(yīng)時間也大幅縮小，在社會數(shù)據(jù)化的趨勢下，嫌疑人反偵查的空間被極大壓縮，通過數(shù)據(jù)的犯罪暴露正成為一般性的破案規(guī)律。在此之下，大數(shù)據(jù)偵查具有早期干預(yù)的可能，在犯罪鏈條的任何一個環(huán)節(jié)、一個時間段內(nèi)都有發(fā)現(xiàn)和干預(yù)犯罪發(fā)展的可能，這種提前打擊和干預(yù)能力不僅增加了對犯罪的威懾力，同時也增加了犯罪成本，降低了犯罪逃逸的幾率，具有了犯罪治理的效果。利用大數(shù)據(jù)進行早期干預(yù)進而起到預(yù)防效果，也是域外預(yù)測性執(zhí)法的重要功能取向。“一般來說，攔截搜身行為的目的不是打擊犯罪，而是通過持續(xù)監(jiān)視、情報收集、搜查、詢問和搜身來壓制犯罪?！保?3］

四、大數(shù)據(jù)偵查的體制變革：對權(quán)力關(guān)系的調(diào)適

大數(shù)據(jù)偵查改變了偵查權(quán)的運行形態(tài)，完善能夠適應(yīng)大數(shù)據(jù)偵查權(quán)力的偵查體制并以此協(xié)調(diào)各方權(quán)力關(guān)系是今后大數(shù)據(jù)偵查乃至智慧偵查深入發(fā)展的必經(jīng)路徑。

（一）適當(dāng)發(fā)揮司法權(quán)的個案確權(quán)功能，維持大數(shù)據(jù)偵查體制的合法性與正當(dāng)性

法律保留原則的理想狀態(tài)是立法者能夠預(yù)先設(shè)想到基本權(quán)利干預(yù)的各種場景，并加以規(guī)制。然而如上文所述，大數(shù)據(jù)偵查的信息汲取能力、算法能力正發(fā)生日新月異的變化，是否干預(yù)基本權(quán)利，干預(yù)到何種程度并不是一個靜態(tài)的問題，試圖憑借立法者的有限理性就來預(yù)設(shè)各種基本權(quán)利干預(yù)場景是一個幾乎不能完成的任務(wù)。例如，美國聯(lián)邦最高法院在2014年Riley v. California 案中推翻了之前附帶搜查中的“密封容器”理論，認(rèn)為手機等新型電子設(shè)備所具備的數(shù)據(jù)量級不是傳統(tǒng)文件所能比擬的［14］。2018年聯(lián)邦最高法院在Carpenter v. U.S.案件中又弱化了適用已久的第三方暴露原則，轉(zhuǎn)向信息披露方式、數(shù)據(jù)分析方式、信息隱私程度的綜合權(quán)衡路徑。雖然落腳點都是認(rèn)定什么是合理的搜查，然而其認(rèn)定方式越來越傾向個案裁量，而不是形成固定的法律規(guī)則［15］。即使是在重視成文法國家的大陸法系，法官也不得不對日趨泛化的數(shù)據(jù)型取證措施進行性質(zhì)判別，從“抓拍車牌”案①德國聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)在2008年判決“石勒蘇益格—荷爾斯泰因州”2007年授權(quán)警方對車輛的車牌進行自動識別的法案違憲，理由是該法案無差別地辨識車牌，沒有標(biāo)明具體的目的與原因，不符合比例原則，因而不當(dāng)干預(yù)了公民的資訊自決權(quán)。參見：黃清德.科技定位追蹤監(jiān)視與基本人權(quán)保障［M］.臺北：元照出版公司，2011.到“線上搜索”案，②該基本權(quán)利之確證用于區(qū)別之前既有的資訊自決權(quán)。這是因為網(wǎng)絡(luò)時代資訊科技系統(tǒng)本身成為一種公民個人信息的重要集合體。雖然資訊自決權(quán)可以涵蓋公民對個人信息之控制，但其著眼點在于結(jié)果，也即國家公權(quán)力對信息之占有與使用。但如果偵查機關(guān)僅僅是篡改、監(jiān)控了資訊科技系統(tǒng)本身，尚未開展有效的信息收集活動，則未進入資訊自決權(quán)或者隱私權(quán)的射程范圍。對于此部分的公權(quán)力行使，公民缺少積極的防御權(quán)。參見：伯陽，劉志軍.一般人格權(quán)之具體體現(xiàn)：新創(chuàng)設(shè)的保障IT系統(tǒng)私密性和完整性的基本權(quán)利［J］.中德法學(xué)論壇，2008.德國憲法法院面對警方的數(shù)據(jù)技術(shù)革新，不得不在《刑事訴訟法》和《警察法》出現(xiàn)立法漏洞時判定爭議偵查行為的性質(zhì)，并建議立法進行修訂。因此，隨著數(shù)據(jù)取證技術(shù)的快速發(fā)展，立法的滯后性愈發(fā)明顯，偵查權(quán)通過數(shù)據(jù)實現(xiàn)了權(quán)能擴張，在立法不能隨時修繕的局限性下，如果司法審查不能發(fā)揮適當(dāng)?shù)囊?guī)制功能，則大數(shù)據(jù)偵查有可能成為游離于刑事訴訟法之外的隱性權(quán)力，這不僅違反了法律保留原則，進而影響大數(shù)據(jù)偵查體制的穩(wěn)定性，③法院如果對大數(shù)據(jù)偵查的偵查措施不進行統(tǒng)一的識別，則會影響偵查機關(guān)對取證措施的認(rèn)知與取舍，進而損害大數(shù)據(jù)偵查運行過程中的權(quán)力穩(wěn)定性。還會因為權(quán)力的濫用風(fēng)險而造成正當(dāng)性的危機。因此，大數(shù)據(jù)偵查體制的形成，不能僅僅從偵查權(quán)的有效性出發(fā)，還要考慮大數(shù)據(jù)偵查體制的穩(wěn)定性與正當(dāng)性。

而司法審查雖然不來源于大數(shù)據(jù)偵查體制，卻是維持大數(shù)據(jù)偵查體制正當(dāng)性的重要途徑。無論是當(dāng)前的類案檢索，還是指導(dǎo)性案例庫建設(shè)，都蘊含通過法院的司法審查來實現(xiàn)法秩序統(tǒng)一的功能，重視司法審查能動主義的發(fā)揮，亦是以審判為中心的訴訟制度改革的方向之一。我國憲法雖然沒有吸收判例法的體制，但也并不禁止法院在個案中對偵查行為的司法審查，其內(nèi)涵并不限于證據(jù)真實性及其案件真相的判斷，亦包含了證據(jù)能力以及偵查行為合法性的評價，大數(shù)據(jù)偵查的確權(quán)邏輯與標(biāo)準(zhǔn)完全可以納入司法審查，從而實現(xiàn)司法動能主義對立法滯后性的彌補。當(dāng)然法院在這一確權(quán)過程中要遵循三個基本原則：一是確權(quán)要說理，說理的過程不僅是提出了確權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，亦是給偵查行為提供了明確指引；二是確權(quán)可以僅限于個案，這意味著法官的審查并不構(gòu)成英美法系上的先例，在未被吸收進指導(dǎo)性案例或者類案檢索范圍前，不具有普遍拘束力；三是法院的確權(quán)結(jié)果可以成為上訴的爭議對象，確權(quán)錯誤如果涉及案件實體利益，則構(gòu)成法律適用不當(dāng)，可以改判。

（二）改變當(dāng)前權(quán)責(zé)同構(gòu)的縱向偵查體制，緩和基層公安機關(guān)之間的地域管轄沖突

大數(shù)據(jù)時代偵查權(quán)力的分散化雖然不可避免，但權(quán)力分散化的過程仍然可以通過優(yōu)化體制設(shè)計來緩和基層偵查單位之間的地域管轄沖突。正如上文所述，大數(shù)據(jù)偵查在線索發(fā)現(xiàn)能力上的躍進使得初查工作有了更多的切入點，在案件數(shù)量不變甚至增加的情形下，基層偵查單位必然會出現(xiàn)多頭辦案的情形。而近年來網(wǎng)絡(luò)犯罪的快速增長給基層偵查單位帶來了不小的壓力，以電信詐騙為代表的網(wǎng)絡(luò)犯罪形成了跨行業(yè)、跨地區(qū)的組織性特征，雖然基層偵查機關(guān)可以通過數(shù)據(jù)、算法形成線索式的情報，但受制于基層公安機關(guān)不能擁有技術(shù)偵查權(quán)的規(guī)范要求，基層公安機關(guān)在分散的偵查權(quán)下面臨這些組織分散性犯罪并沒有壓倒性的技術(shù)優(yōu)勢，再加上跨行業(yè)、跨地區(qū)的犯罪要素流動，會加劇提升偵查協(xié)作的頻率，擴大偵查取證的范圍，由此形成的高額成本是基層公安機關(guān)所不能承受的?？梢哉f，大數(shù)據(jù)偵查提升了基層公安機關(guān)的偵控能力，卻又不得不面臨犯罪的手段升級，在個別地區(qū)、個別案件中形成了“偵查—犯罪”博弈的失衡，非對稱偵查特征明顯。因此，如果不給基層偵查減負(fù)，則權(quán)力分散化不僅會帶來管轄沖突，也會增加非對稱偵查的概率，基層偵查效能存在隱憂。

而當(dāng)前我國縱向的警務(wù)體制存在著職責(zé)同構(gòu)的弊端，上級公安機關(guān)擁有更多的資源和技術(shù)優(yōu)勢，卻并沒有與下級公安機關(guān)劃分出辦案范圍上的差異并建立分案的標(biāo)準(zhǔn)。“對本該由下級公安機關(guān)負(fù)責(zé)的具體工作提出過細(xì)的要求和考核指標(biāo)，從而陷于繁雜的具體事務(wù)之中，而對自己應(yīng)當(dāng)履行的制度設(shè)定，解決體制性、機制性、保障性問題的職能履責(zé)不力。”［16］以至于大量的案件積壓在基層公安機關(guān)，上級監(jiān)督有余，支援不足，也加劇了基層公安機關(guān)之間的管轄沖突。因此，為了避免偵查權(quán)力的過度分散化造成的管轄沖突，必須要重新厘清上下級公安機關(guān)之間的分案標(biāo)準(zhǔn)，諸如電信詐騙犯罪等分散性團伙犯罪應(yīng)當(dāng)由上級公安機關(guān)提級管轄，而地域、行業(yè)較為固定的案件則繼續(xù)由基層公安機關(guān)偵辦。如此，不僅減輕了基層公安機關(guān)的負(fù)擔(dān)，也緩和了上文所述的管轄沖突問題。

（三）改變以刑法罪名體系來橫向配置偵查權(quán)，推行大刑偵部門建制

如上文所述，大數(shù)據(jù)偵查在線索發(fā)現(xiàn)上的突飛猛進，使得警種之間的管轄規(guī)則也出現(xiàn)了不清晰的情況。如果從警察權(quán)的橫向配置邏輯來看，我國警種的劃分基本是基于刑法罪名體系，特別是侵犯法益的不同來進行分類的。以刑法罪名來橫向配置偵查權(quán)，其初衷是案件有差異，偵查側(cè)重點各有不同，尤其在取證上需要考慮不同案件在主客觀要件上的差別，其證據(jù)規(guī)格與證明方式有一定差異。在偵查學(xué)理論上，確有“案件結(jié)構(gòu)決定偵查方法，犯罪暴露程度決定偵查效果”［17］的規(guī)律性認(rèn)識。然而偵查學(xué)視野中的案件結(jié)構(gòu)不同于刑法中以定罪為核心的構(gòu)成要件，偵查學(xué)視野中的案件結(jié)構(gòu)側(cè)重于犯罪行為中異動要素的識別，“通過把握這些異動情況，具有從正常行為中識別犯罪行為、從普通人員中識別犯罪嫌疑人、從普通物品中識別涉案物品的能力”［18］，進而完成“發(fā)現(xiàn)人”和“證明事”的任務(wù)。而刑法罪名體系下的證明差異只是偵查任務(wù)中“證明事”的一個要素，并不能代表偵查方法上的差異。偵查學(xué)中的案件結(jié)構(gòu)理論與刑法構(gòu)成要件的差異決定了以罪名體系來配置偵查警種，并不是一種合理的偵查專業(yè)化路徑。

大數(shù)據(jù)偵查更是引發(fā)了偵查方法的趨同化特征，大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)留痕的普遍性和可行性，已經(jīng)不需要偵查破案一定要從現(xiàn)場開始。數(shù)據(jù)要素向案件結(jié)構(gòu)進行滲透，犯罪行為留下的數(shù)據(jù)痕跡，尤其是那些具有追蹤價值的數(shù)據(jù)類型對偵破方法的選擇影響更為密切，就“發(fā)現(xiàn)人”而言，諸如身份類數(shù)據(jù)痕跡、系統(tǒng)侵入類數(shù)據(jù)痕跡、軌跡類數(shù)據(jù)痕跡、資金鏈數(shù)據(jù)痕跡都可以實現(xiàn)對行為人的精準(zhǔn)識別，傳統(tǒng)偵查中的摸底排隊、劃定偵查范圍已無太大必要，由數(shù)據(jù)到人正成為新的偵查途徑。而這種數(shù)據(jù)到人的偵查途徑在幾乎所有案件中都能適用，只是偵破效果是由數(shù)據(jù)留痕的類型和規(guī)模所決定——數(shù)據(jù)留痕決定了犯罪暴露程度。

在偵查方法的趨同化特征下，“發(fā)現(xiàn)人”已不是難事，“證明事”雖有案件上的差異，但其更多的是一種面向追訴的程序準(zhǔn)備工作，并不屬于嚴(yán)格意義上的偵查方法。因此，當(dāng)前以罪名體系來配置偵查權(quán)已經(jīng)沒有功能上的優(yōu)越性。而大刑偵部門更適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代的偵查分工體系。一方面，大刑偵部門作為公安機關(guān)一級偵查組織，除了與治安行政單位區(qū)分外，在刑事案件受理上不再有區(qū)隔，秉持統(tǒng)一受案原則自然減少了警種管轄的沖突。另一方面，大刑偵部門內(nèi)部亦有一定的分工，可以按照辦案經(jīng)驗、團隊規(guī)模、案件輕重的不同對案件進行二次分配。最后，考慮到“證明事”上仍有刑法構(gòu)罪上的差異，可以強化預(yù)審部門的級別和作用，可以在一級預(yù)審部門中按照罪名體系進行精細(xì)化的預(yù)審分工，例如可以分成毒品犯罪預(yù)審組、經(jīng)濟犯罪預(yù)審組、傷害類犯罪預(yù)審組、侵財類犯罪預(yù)審組。如此，不僅可以推進“發(fā)現(xiàn)人”和“證明事”的協(xié)同配合，也可以基本消除警種過細(xì)過小而引發(fā)的管轄沖突。這也符合公安部探索推行大部門制、大警種制的整體戰(zhàn)略。

（四）確立警察行政權(quán)與偵查權(quán)的實質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以情報中心賦能促進偵防一體化發(fā)展

如上文所述，偵防一體化趨勢是以大數(shù)據(jù)的要素作為串聯(lián)的，在功能上雖然可以模糊偵防的標(biāo)準(zhǔn)，但在權(quán)力性質(zhì)上卻無法混淆行政權(quán)與偵查權(quán)，并且偵防一體化要想發(fā)揮最大效能，還需要數(shù)據(jù)算法進一步指引警察執(zhí)法，這意味著偵防一體化的運行機制仍然需要區(qū)分行政權(quán)與偵查權(quán)，并理順兩者的關(guān)系。而當(dāng)前用立案程序來區(qū)隔不同權(quán)力的做法實際上是一種形式標(biāo)準(zhǔn)——其立足點在于刑法上的構(gòu)罪與否，而非警察權(quán)運行的不同階段。由于訴訟目的的限制，偵查必然要以訴訟保障為根本出發(fā)點，即使是大數(shù)據(jù)偵查最終也要回歸到追訴框架中。而警察行政權(quán)的運行結(jié)果卻具有一定的不確定性，當(dāng)某個可疑行為沒有被確證為具體的違法犯罪前，警察行政權(quán)的啟動都不屬于辦案范疇，這個階段本質(zhì)上是對可能存在的危害進行探查，這種危害并不要求可疑行為有著明確的違法犯罪證據(jù)，只需要根據(jù)警察執(zhí)法的經(jīng)驗法則判斷這種危害可能存在，執(zhí)法的目的在于查明危害產(chǎn)生的原因，阻止危害的繼續(xù)發(fā)展，排除危害帶來的損害結(jié)果。因此，警察行政執(zhí)法除了進行治安處罰外，還具有風(fēng)險預(yù)防的特性。“警察權(quán)所解決的根本法理問題，應(yīng)當(dāng)是國家（或政治實體）為了維持法秩序的正常運行、保障基礎(chǔ)性的法益免于陷入危險，在什么范圍內(nèi)、使用何種強制手段能夠具備正當(dāng)性?！保?9］在重視警察行政權(quán)的國家和地區(qū)，警察行政的主要任務(wù)就是進行危害防止。德國法以危害為中心發(fā)展了警察任務(wù)的法理構(gòu)造。危害乃是指“可預(yù)見的即將損害，亦即損害可能性的逼近”［20］，危害的發(fā)展過程存在著一個時間序列，危害在發(fā)展之初可能僅僅是一種“干擾”的狀態(tài)，例如未達(dá)到管制的噪音行為，相對人需有一定的容忍義務(wù)。而在發(fā)展到“侵?jǐn)_”狀態(tài)后，即使未發(fā)生明確的損害，警察亦可得以干預(yù)，如酒駕雖未引起嚴(yán)重后果，但酒駕本身已構(gòu)成對公共安全之侵?jǐn)_，因而警察得以截停，無需等到結(jié)果發(fā)生。而在發(fā)生具體的“損害”時，警察更得以干預(yù)以避免損害之?dāng)U大，同時亦啟動刑事偵查程序。我國警察法體系中缺乏對危害及其預(yù)防性任務(wù)的塑造，警察任務(wù)的規(guī)范構(gòu)造與刑事訴訟法、刑法高度重合，具體職權(quán)的程序設(shè)計也只考慮辦案需要，缺乏預(yù)防性的理念，因而導(dǎo)致立法對警察行政權(quán)的理解基本復(fù)制偵查權(quán)，再加上我國違法/犯罪的二元格局，我國警察任務(wù)在實踐中基本上簡化為治安處罰/刑事追訴。而違法/犯罪的二元格局只反映了警察辦案的程序結(jié)果，但并不能反映警察任務(wù)的特性。“當(dāng)前《人民警察法》缺少對智慧警務(wù)中數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)分析和危險預(yù)防等新興手段的概括授權(quán)條款和標(biāo)準(zhǔn)授權(quán)條款。”［21］因此，未來有必要在警察法體系中引入危害防止等風(fēng)險預(yù)防概念，從而形成“危害防止—治安處罰—刑事偵查”的三級警察任務(wù)構(gòu)造，其中具有風(fēng)險預(yù)防性質(zhì)的危害防止活動歸屬于警察行政權(quán)。

行政權(quán)與偵查權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為各級公安機關(guān)情報中心的職能整合提供了法治基礎(chǔ)。當(dāng)前偵防一體化的趨勢下，情報中心在警察危害防止任務(wù)中有著更多的作用空間，情報中心的跨警種數(shù)據(jù)積累與算法精研可以快速、全方位地發(fā)現(xiàn)犯罪風(fēng)險以及預(yù)測犯罪事件，只需要配以行動式職權(quán)（如盤查、傳喚）就可以承擔(dān)起危害防止任務(wù)。但是當(dāng)前情報中心尚沒有完全擺脫警種的附屬地位，實踐中只能通過指引的方式給警種辦案提供情報資源，自身尚無行動式職權(quán)。一般認(rèn)為情報中心不是執(zhí)法類機構(gòu)，諸如治安部門、刑偵部門等執(zhí)法警種的管轄已經(jīng)涵蓋所有違法犯罪領(lǐng)域，并無情報中心的執(zhí)法空間。然而這一理由忽略了警察任務(wù)中的風(fēng)險預(yù)防特性，公安機關(guān)除了辦理案件之外，尚有危害防止的任務(wù)，而大數(shù)據(jù)環(huán)境下的情報中心完全可以將警察權(quán)力延伸到辦案之前，進而與違法制裁、刑事偵查實現(xiàn)權(quán)力上的對接。情報中心首先通過數(shù)據(jù)算法預(yù)測可疑事件和可疑人員；再通過行動式職權(quán)來探查是否確實有危害發(fā)生；最后按照案件類型由具體警種來承辦案件，形成情報中心危害探查，具體警種接續(xù)辦理的工作格局。如此，情報中心才能最大程度地發(fā)揮自身優(yōu)勢，使得更多的線索生成于偵查前的階段，使得初查更有效率，偵防一體化于功能上融合，于權(quán)力界分上清晰，無法治上憂慮。因此，應(yīng)當(dāng)把情報中心從純粹的情報生產(chǎn)機構(gòu)轉(zhuǎn)變成具有行動能力的“情報—執(zhí)法”復(fù)合型警種，從而打開偵防一體化的新窗口。