姬元貞

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

憐恤弱小是人類共同的情感，不論是出于善良本性還是道德束縛，在古代中國(guó)體現(xiàn)在儒家傳統(tǒng)文化的理念——“恤幼”之中，而在西方則體現(xiàn)于人道主義之中。以沈家本為代表的清廷修律大臣們逐漸將這些理念用現(xiàn)代律法的形式表達(dá)出來(lái)，初步形成了近代未成年人刑事司法體系。

關(guān)于沈家本法律思想的研究興起于上世紀(jì)80年代初，時(shí)至今日有關(guān)沈家本思想的論文、著作依然不斷涌現(xiàn)，并被賦予不同的時(shí)代意蘊(yùn)?，F(xiàn)有研究成果主要集中在以下兩個(gè)方面：第一，有關(guān)清末變法修律的研究。主要有沈厚鐸的《玉骨冰心冷不摧——中國(guó)法律現(xiàn)代化之父沈家本》；(1)沈厚鐸：《玉骨冰心冷不摧——中國(guó)法律現(xiàn)代化之父沈家本》，《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第1期,第143—148頁(yè)?；舸娓５摹渡蚣冶尽扒槔矸ā庇^所代表的近代轉(zhuǎn)捩——與薛允升、樊增祥的比較》；(2)霍存福：《沈家本“情理法”觀所代表的近代轉(zhuǎn)捩——與薛允升、樊增祥的比較》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期，第99—115頁(yè)。曾爾恕、黃宇昕的《中華法律現(xiàn)代化的原點(diǎn)——沈家本西法認(rèn)識(shí)形成芻議》；(3)曾爾恕、黃宇昕：《中華法律現(xiàn)代化的原點(diǎn)——沈家本西法認(rèn)識(shí)形成芻議》，《比較法研究》2003年第4期，第93—104頁(yè)。段凡的《論沈家本司法人道主義思想及其歷史意義》；(4)段凡：《論沈家本司法人道主義思想及其歷史意義》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第2期,第172—182頁(yè)。李貴連、俞江的《論沈家本的人格平等觀》；(5)李貴連、俞江：《論沈家本的人格平等觀》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年第3期，第309—321頁(yè)。等。第二，有關(guān)沈家本刑法觀的研究。主要有姜曉敏的《晚清的死刑廢除問(wèn)題及其歷史借鑒》；(6)姜曉敏：《晚清的死刑廢除問(wèn)題及其歷史借鑒》，《法學(xué)雜志》2013年第12期，第109—116頁(yè)。李交發(fā)的《簡(jiǎn)論沈家本的廢除死刑觀》；(7)李交發(fā)：《簡(jiǎn)論沈家本的廢除死刑觀》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第1期，第189—192頁(yè)。徐忠明的《古典中國(guó)的死刑：一個(gè)文化史與思想史的考察》；(8)徐忠明：《古典中國(guó)的死刑:一個(gè)文化史與思想史的考察》，《中外法學(xué)》2006年第3期，第257—276頁(yè)。等。既有研究多著眼于“禮法之爭(zhēng)”的過(guò)程和刑法修律改革等法律整體變化，類似“與未成年人相關(guān)的刑事司法制度”等法律具體改革的研究還較為少見。伴隨著當(dāng)下我國(guó)刑事責(zé)任年齡的調(diào)整和《預(yù)防未成年人犯罪法》的修訂，本文擬追溯未成年人刑事司法體系歷史本源，考察中西交匯背景下，沈家本的恤幼人道思想如何在清末變法修律過(guò)程中影響近代未成年人刑事司法體系的思想邏輯和形成路徑。

一、沈家本恤幼思想之傳統(tǒng)文化根源

雖然“未成年人”這一抽象概念在中國(guó)古代并沒(méi)有被明確提出，但是對(duì)未達(dá)到一定年齡的“幼”“小”者，各朝各代都有相關(guān)刑事司法方面的特殊保護(hù)機(jī)制。沈家本對(duì)傳統(tǒng)恤幼法律制度有深入考究，其思想主要體現(xiàn)在代表作《歷代刑法考》中。在該著作中，有關(guān)古代恤幼制度的研究，散見于“刑法分考”“赦”“律令”“明律目箋”等篇中，其中“刑法分考七”“赦五·述赦四”“明律目箋一”“明律目箋三”等篇目列舉了元、宋及明代的恤幼法律規(guī)范。其中“刑法分考十”“刑法分考十四”“刑法分考十六”等篇目分別闡述“屯戍”“杖”“贖”中對(duì)未成年人的減刑政策?！吧庖弧ぴ狻薄吧獍恕ど饫薄吧饩拧ど饫薄吧馐ふ撋舛钡绕扛窃敿?xì)分析了《唐律疏議》和《宋刑統(tǒng)》等律典有關(guān)老幼的特赦條文。

沈家本對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)恤幼法律制度的考據(jù)與傳統(tǒng)中國(guó)的“仁政”思想是一脈相承的。顯然，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，未成年人一直被當(dāng)作弱勢(shì)群體來(lái)特殊對(duì)待，并作為統(tǒng)治階層推行仁愛的舉措。孟子曰：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼?！?9)楊伯峻：《孟子譯注》，中華書局2018年版，第16頁(yè)。《管子·入國(guó)》開篇便點(diǎn)明“慈幼”與“恤孤”的主旨，“所謂慈幼者，凡國(guó)、都皆有掌幼”，“所謂恤孤者，凡國(guó)、都皆有掌孤”。(10)黎翔鳳撰、梁運(yùn)華整理：《管子校注》，中華書局2004年版，第1033—1034頁(yè)。沈家本認(rèn)為，這些表述都與未成年人保護(hù)有關(guān)。另外，中國(guó)古代社會(huì)在儒家文化的影響下，以“仁政”思想為主導(dǎo)，這種“仁政”在未成年人刑事保護(hù)方面，主要體現(xiàn)為倡導(dǎo)“恤幼”思想，以及對(duì)未成年人犯罪采取一系列寬宥之刑罰措施。沈家本高度評(píng)價(jià)中國(guó)古代“仁政”“德教”思想，并認(rèn)為：“化民之道，固在政教，不在刑威也”(11)沈家本撰，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2025、2024、1801、628頁(yè)。，“臣等竊維治國(guó)之道，以仁政為先，自來(lái)議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁”。(12)沈家本撰，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2025、2024、1801、628頁(yè)。沈家本對(duì)普通民眾尚且如此，對(duì)待“幼”“小”更是以“仁政”為先。所以我們有必要追根溯源，從中國(guó)古代圍繞未成年人犯罪減免處罰等恤幼思想的特征進(jìn)行深入剖析。

(一)對(duì)未成年人犯罪免除或減輕處罰

沈家本的恤幼思想來(lái)源于傳統(tǒng)法律思想，其曾言：“老小不加刑，其法甚古。”(13)沈家本撰，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2025、2024、1801、628頁(yè)。翻檢歷史資料可以發(fā)現(xiàn)，沈家本探究的恤幼問(wèn)題在漢代相關(guān)律令中就有體現(xiàn)。西漢時(shí)期，惠帝即位初年就有規(guī)定，未滿十歲的未成年人觸犯應(yīng)當(dāng)被刑罰制裁的律條時(shí)，不再按原罪處罰，均以髡刑(剃頭發(fā))代替。(14)班固：《漢書·惠帝紀(jì)》，中華書局1962年版，第85頁(yè)。成帝鴻嘉元年(公元前20年)，新律令規(guī)定：年齡未達(dá)七歲的未成年人，在彼此殘殺格斗過(guò)程中殺人或者犯其他應(yīng)被斬首的死刑罪時(shí)，可以“上請(qǐng)廷尉以聞，得減死”(15)班固：《漢書·刑法志》，第1106頁(yè)。，這說(shuō)明犯重罪的未成年人并不能完全免除刑事責(zé)任，但可以通過(guò)“上請(qǐng)”的方式減輕處罰，免除死刑。“上請(qǐng)”是中國(guó)古代“仁政的體現(xiàn)”，一般皇親、貴族等身份顯赫之人才有此殊遇，可見漢代對(duì)未成年人特殊關(guān)愛程度之深。

唐代法律規(guī)定，十歲以下的未成年人，犯“反、逆、殺人”等重罪的，可以有“上請(qǐng)”的機(jī)會(huì)，這與前述漢代“不滿七歲犯死刑罪可上請(qǐng)”相比，顯然從年齡和罪名兩個(gè)維度擴(kuò)張了“上請(qǐng)”的適用范圍。唐律對(duì)“上請(qǐng)”程序的適用對(duì)象也有明確規(guī)定，皆為身份尊貴之人，可見唐律對(duì)待十歲以下未成年人的刑事司法政策非常寬仁；而“七歲以下，雖有死罪，不加刑；即有人教令，坐其教令者”。這種規(guī)定可以推斷出，唐律已經(jīng)非常明確地規(guī)定七歲為完全免除刑事責(zé)任的年齡，并且認(rèn)為七歲以下無(wú)判斷是非的能力，如果有成年人教唆其犯罪，需要追究該成年人的刑事責(zé)任。(16)長(zhǎng)孫無(wú)忌等撰、劉俊文點(diǎn)校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第89頁(yè)。沈家本在《歷代刑法考·赦五》中摘錄了《宋真宗紀(jì)》的記載：“慮囚，老幼疾病，流以下聽贖，杖以下釋之。”(17)沈家本撰，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2025、2024、1801、628頁(yè)?？梢?，沈家本認(rèn)為除了法律規(guī)定的減免刑罰，“赦”也體現(xiàn)出對(duì)“幼”“小”的充分寬恕。

明清兩個(gè)朝代，延續(xù)了唐代的“恤幼”理念，律典多處規(guī)定，對(duì)未成年人犯罪應(yīng)從輕處罰。據(jù)《明實(shí)錄》記載，明太宗曾明確反對(duì)將二位年十五歲犯強(qiáng)盜罪者處以死刑。永樂(lè)二年(1404年)二月，刑科給事中奏，有一起強(qiáng)盜案涉及到是否追究涉案未成年人的問(wèn)題，他們認(rèn)為：“臣等揆理論之，彼雖年幼，既能行劫，亦當(dāng)被刑，不宜免死 ”，但“上不從”，曰：“童稚未成人者，本無(wú)知覺(jué)。向非成人者誘之，豈能自為盜耶？朕特推此情矜之。爾豈肯屈法濫恩？”(18)臺(tái)灣“中央研究院”歷史語(yǔ)言研究所編：《明實(shí)錄·太宗實(shí)錄》卷28，上海書店出版社1984版，第510頁(yè)?？梢?，明太宗反對(duì)大臣們對(duì)二童行刑，認(rèn)為未成年人沒(méi)有分辨是非的能力，應(yīng)對(duì)其寬宥處理。

沈家本認(rèn)為，未成年人不具備辨別是非的能力，其所應(yīng)承擔(dān)的課稅徭役和刑事責(zé)任都應(yīng)與其年齡相對(duì)應(yīng)：“夫此相長(zhǎng)相強(qiáng)之義，固專為役事而言，而刑事亦可類推矣?！?19)沈家本：《歷代刑法考》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，第1340、2235頁(yè)。因此，沈家本對(duì)古代未成年人犯罪減免刑罰的做法深入研究，并從中國(guó)傳統(tǒng)恤幼理念中提取精華，深刻認(rèn)識(shí)到未成年人犯罪所受懲罰應(yīng)與成年人犯罪明顯區(qū)分，只承擔(dān)符合其年齡的責(zé)任。

(二)以人性化的方式對(duì)未成年人執(zhí)行刑罰

中國(guó)古代，除了對(duì)未成年人在刑罰種類和程度上寬宥外，在刑罰執(zhí)行過(guò)程中也給予較為人性化的關(guān)懷。首先，從兩漢開始，未成年犯罪人在收監(jiān)、刑罰執(zhí)行過(guò)程中可以不戴刑具，稱為“頌系”，注云：“頌，讀曰容。容，寬容之，不桎梏?！?20)班固：《漢書·刑法志》，第1108、1106頁(yè)。一方面，大多未成年人在監(jiān)獄或執(zhí)行過(guò)程中也許不具有危險(xiǎn)性，沒(méi)有戴刑具的必要；另一方面，這也是對(duì)未成年人犯罪者一種體恤之情。同“上請(qǐng)”一樣，漢代一定級(jí)別以上的官員犯罪才可以免戴刑具，足以見得中國(guó)古代在刑事政策細(xì)節(jié)上對(duì)未成年人的特殊關(guān)照。例如，漢文帝四年(公元前176年)規(guī)定：“八歲以下”犯罪者應(yīng)當(dāng)囚禁審訊的，免于戴刑具，“鞫系者，頌系之”；景帝后元三年(公元前141年)也有同樣的規(guī)定：“年八十以上，八歲以下……鞫系者，頌系之。”(21)班固：《漢書·刑法志》，第1108、1106頁(yè)。唐代同漢代一樣，在刑罰執(zhí)行過(guò)程中，也有不戴刑具等人性化的寬宥之策。例如，《唐六典》規(guī)定，對(duì)待八十以上、十歲以下、有疾病、懷孕以及侏儒病的人，“皆頌系以待弊”。(22)李林甫等撰，陳仲夫點(diǎn)校：《唐六典》卷6《刑部郎中》，中華書局2014年版，第188頁(yè)。從漢“八歲以下頌系之”到唐“十歲頌系”，可見唐代法律對(duì)未成年人犯罪進(jìn)一步寬宥。

明代《大明律》中也有“老幼不拷訊”的規(guī)定：“凡應(yīng)八議之人，及年七十以上、十五以下，若廢疾者，并不合拷訊，皆據(jù)眾證定罪?！?23)懷效鋒點(diǎn)校：《大明律》，法律出版社1999年版，第215—216頁(yè)。這意味著年齡十五歲以下者甚至有不拷訊的優(yōu)撫待遇，這比前代未成年人可不戴刑具更為寬厚。明洪武元年(1368年)還規(guī)定，十五歲以下未成年人在被關(guān)押期間，應(yīng)與其他成年囚犯分別關(guān)押，“不許混雜”。(24)萬(wàn)安中:《論中國(guó)古代監(jiān)獄管理制度的沿革及其特征》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2000年第6期，第101頁(yè)。這一分別關(guān)押的措施顯然是對(duì)未成年人的保護(hù)，一來(lái)可以避免未成年人遭受其他成年囚犯的欺凌，二來(lái)能夠避免未成年囚犯沾染更多成年囚犯的不良習(xí)慣，有利于對(duì)未成年人的再教育。

沈家本在論證中、西法之間“供、證”關(guān)系時(shí)，也提到“老幼不拷訊”，“中法供、證兼重，有證無(wú)供，即難論訊。……雖律有眾證明白即同獄成，及老幼不拷訊，據(jù)眾證定罪之文?！?25)沈家本：《歷代刑法考》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，第1340、2235頁(yè)。雖然沈家本是在討論“證”在法律近代化過(guò)程中的重要性，但也從側(cè)面證明沈家本的仁恤思想，承接中國(guó)自古“老幼不拷訊”思想，進(jìn)而延續(xù)于修律改革中；肯定對(duì)幼小者的矜恤之情，并擴(kuò)大到刑事司法規(guī)則中。

(三)以金錢處罰替代對(duì)未成年人犯罪的刑事制裁

未成年人犯罪用錢財(cái)來(lái)代替刑罰的歷史由來(lái)已久，沈家本在《歷代刑法考》的“刑法分考十六”中梳理“贖”的發(fā)展時(shí)也提到“幼”的贖刑適用問(wèn)題。溯其本源，唐代“恤幼”思想在法律上的體現(xiàn)較為突出，有關(guān)未成年人犯罪的法律規(guī)則完備詳實(shí)且有可操作性，發(fā)展出了以金錢處罰替代刑事制裁的“收贖”方法?！短坡墒枳h》對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定有專門“老小及疾有犯”條，這一條款名稱及主要內(nèi)容被后代沿襲。該條規(guī)定：十五歲以下的未成年人，犯流罪以下罪行的，可以用“收贖”的懲罰方式代替，即用金錢贖罪。《唐六典》中也有類似規(guī)定：“凡贖者，謂在十五以下”和“八十以上、十歲以下及篤疾犯盜與傷人者”，“并以贖論”；(26)李林甫等：《唐六典》卷6《刑部郎中》，第187頁(yè)?！对贰ば谭ㄖ尽贰懊逼d，七十歲以上的老者和十五歲以下的未成年人不能承受杖責(zé)的，可以用贖刑替代。(27)許嘉璐主編：《二十四史全譯·元史·刑法志》，漢語(yǔ)大詞典出版社2004年版，第2049、2111、2096頁(yè)。

元代針對(duì)成年人犯罪的“征燒埋銀”制度要求犯罪者除本應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任外，另需額外承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但是，未成年犯罪行為人在一定條件下可以免除刑事責(zé)任，只付“燒埋銀”?！对贰ば谭ㄖ尽贰皻逼d：“諸十五以下小兒，過(guò)失殺人者，免罪，征燒埋銀。諸十五以下小兒，因爭(zhēng)毀傷人致死者，聽贖，征燒埋銀給苦主?！?28)許嘉璐主編：《二十四史全譯·元史·刑法志》，漢語(yǔ)大詞典出版社2004年版，第2049、2111、2096頁(yè)。顯然，十五歲是一個(gè)重要的刑事責(zé)任年齡點(diǎn)，主觀上沒(méi)有傷害他人的故意，疏忽大意致人死亡的不承擔(dān)刑事責(zé)任，但需承擔(dān)民事責(zé)任以彌補(bǔ)受害者；主觀上有傷人故意，如果受害人死亡，需以贖刑進(jìn)行刑事處罰，同樣也要給予受害者及其家庭以補(bǔ)償?！对湔隆沸滩烤碇摹澳暧撞蝗渭有獭敝杏涊d有如下案例：汪驢兒系八歲孩童，用土塊擲打十歲趙引兒，趙引兒還手卻不慎打中五歲的汪黑廝，汪黑廝最終因破傷風(fēng)死亡。對(duì)于這件事，“有司”認(rèn)為：由于趙引兒是孩童，所以他誤傷汪黑廝的罪責(zé)可以不予追究，由其父支付受害者家庭銀五十兩，作為喪葬費(fèi)予以安撫。(29)陳高華等點(diǎn)校：《元典章》刑部卷四，典章四十二，中華書局、天津古籍出版社2011年版，第1472頁(yè)。此案例就是對(duì)前述《元史·刑法志》中“殺傷”篇“燒埋銀子”相關(guān)規(guī)范的具體適用，證明未成年人誤傷致人死者不承擔(dān)刑事責(zé)任，但對(duì)受害者家庭要進(jìn)行民事賠償。

此外，元代對(duì)未成年人在累犯及共同犯罪情況下也持寬宥態(tài)度?！对贰ば谭ㄖ尽贰氨I賊”篇，關(guān)于未成年累犯規(guī)定如下：“諸年未出幼，再犯竊盜者，仍免刺贖罪，發(fā)充警跡人。”意思是說(shuō)，對(duì)未成年人屢次盜竊者依然持從寬的態(tài)度，仍免去刺字，可以用贖刑替代，并將其納入“警跡人”(需要監(jiān)督警戒的人)的范圍。關(guān)于未成年人參與的共同犯罪，其規(guī)定：“諸竊盜年幼者為首，年長(zhǎng)者為從，為首仍聽贖免刺配，為從依常律?！?30)許嘉璐主編：《二十四史全譯·元史·刑法志》，漢語(yǔ)大詞典出版社2004年版，第2049、2111、2096頁(yè)。意思是，在共同犯盜竊罪中，即使未成年人為主犯，成年人為從犯，未成年人也依然免去刺字和發(fā)配的刑罰并可以用金錢來(lái)贖罪。沈家本也在《歷代刑法考》中引用了《元史·刑法志》的這一規(guī)定。(31)沈家本：《歷代刑法考》，第224頁(yè)。

明律只是將唐律中“老小廢疾”條改為“老小廢疾收贖”，內(nèi)容基本相同。(32)薛允升撰，懷效鋒、李鳴點(diǎn)校：《唐明律合編》，法律出版社 1999 年版，第 44、52頁(yè)?！洞笄迓衫返摹袄闲〖矎U收贖”條規(guī)定：十五歲以下犯流罪的可以收贖；十歲以下殺人(謀、故、斗毆)應(yīng)被判處死刑的，有上請(qǐng)的機(jī)會(huì)，傷人的，也可以收贖；七歲以下雖然犯死罪但不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。(33)張榮錚：《大清律例》，天津古籍出版社1993年版，第117、118頁(yè)。結(jié)合該條下的解釋條(第一百一十條)：“七歲以下致斃命之案，準(zhǔn)其依律聲請(qǐng)免罪。至十歲以下斗毆斃命之案，如死者長(zhǎng)于兇犯四歲以上，準(zhǔn)其依律聲請(qǐng)。若所長(zhǎng)止三歲以下，一例擬絞監(jiān)候，不得概行雙請(qǐng)。至十五歲以下，被長(zhǎng)欺侮，毆斃人命之案，確查死者年歲亦系長(zhǎng)于兇犯四歲以上，而又理曲逞兇，或無(wú)心戲殺者，方準(zhǔn)援照丁乞三仔之例聲請(qǐng)，恭候欽定?！?34)張榮錚：《大清律例》，天津古籍出版社1993年版，第117、118頁(yè)。這條判例是依據(jù)雍正年間發(fā)生的未成年人斗毆案子所形成的，是對(duì)“老小疾廢收贖”條的細(xì)化。此“條例”不僅考慮到年齡，也考慮到犯罪者和受害者之間的年齡差和犯罪原因。

沈家本在引用該判例時(shí)提出了一些修改意見，修改后成文為：“七歲以下致斃命之案，準(zhǔn)其依律聲請(qǐng)免罪。至十歲以下斗毆斃命之案，如死者長(zhǎng)于兇犯四歲以上，或長(zhǎng)于兇犯不及四歲而理曲逞兇，準(zhǔn)其依律聲請(qǐng)。若所長(zhǎng)不及四歲而又非理曲逞兇，一例擬絞監(jiān)候，不得概行雙請(qǐng)?！?35)沈家本：《沈家本未刻書集纂》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第276頁(yè)。可以看出，沈家本擬擴(kuò)大本判例的適用范圍，注重考慮未成年人之間產(chǎn)生沖突的原因，即考慮犯罪原因——“理曲逞兇”和年齡的結(jié)合。這就說(shuō)明沈家本的恤幼思想較之傳統(tǒng)恤幼思想更為具體且周全。沈家本刪去“援照丁乞三仔之例”八字，將判例規(guī)范化，也更加靠近近代西方的法典編纂體例、規(guī)則。

(四)刑事責(zé)任年齡的認(rèn)定遵循“從幼從輕”原則

中國(guó)古代的恤幼思想還體現(xiàn)在刑事責(zé)任年齡認(rèn)定方面，遵循“從幼從輕”原則，即對(duì)未成年人進(jìn)行刑事處罰時(shí)，是以犯罪行為實(shí)施時(shí)的年齡為標(biāo)準(zhǔn)，而非以犯罪行為被發(fā)現(xiàn)時(shí)的年齡為標(biāo)準(zhǔn)?！短坡墒枳h》中“犯時(shí)未老疾”條規(guī)定，實(shí)施犯罪行為時(shí)年齡較小，進(jìn)行刑事審判時(shí)年齡已大，按照實(shí)施犯罪行為時(shí)的年齡予以從輕或減輕處罰。(36)長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》，第93頁(yè)。按照唐代刑事責(zé)任年齡的劃分，七歲犯死罪的未成年人，即使八歲再進(jìn)行審判認(rèn)定，也不予追究責(zé)任；十歲實(shí)施殺人行為或犯其他重罪，十一歲時(shí)才被發(fā)現(xiàn)，依然可以獲得“上請(qǐng)”的機(jī)會(huì)；十五歲時(shí)犯非重罪的罪行，十六歲時(shí)被發(fā)現(xiàn)，“收贖”的代償性懲罰措施依然可用。(37)長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》，第93頁(yè)。這種以犯罪行為發(fā)生時(shí)的年齡為判斷標(biāo)準(zhǔn)的原則，不僅體現(xiàn)出唐代立法的先進(jìn)性，也充分表現(xiàn)出對(duì)“小”“幼”者的特殊保護(hù)。

唐代以后的朝代借鑒沿用了唐律有關(guān)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定?！端涡探y(tǒng)》延續(xù)了《唐律疏議》的大部分內(nèi)容，對(duì)未成年人的憐恤政策也不例外，包括承襲唐律的“從輕從幼”原則?！对贰ば谭ㄖ尽贰氨I賊”篇規(guī)定：“諸幼小為盜，事發(fā)長(zhǎng)大，以幼小論?！薄捌渌?dāng)罪，聽贖，仍免刺配，諸犯罪亦如之。”(38)許嘉璐主編：《二十四史全譯·元史·刑法志》，第2096頁(yè)。幼時(shí)實(shí)施的犯罪行為，成年之后才被發(fā)現(xiàn)并審判的，按照實(shí)施犯罪時(shí)的年齡認(rèn)定 。

沈家本在考證古代恤幼法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，還從深層次發(fā)掘了中國(guó)傳統(tǒng)文化“老小”憐恤思想的根源，他認(rèn)為，從《禮記·曲禮》的“悼(七歲)與耄(八十、九十)雖有罪，不加刑焉”，到《尚書大傳》“老弱不受刑”(39)沈家本：《歷代刑法考》，第1800頁(yè)。，以及后世寬仁恤幼理念皆是儒家傳統(tǒng)文化的延續(xù)和承接。

二、沈家本恤幼人道理念之西法借鑒

20世紀(jì)初中國(guó)內(nèi)憂外患的情勢(shì)，讓參透中外局勢(shì)的沈家本意識(shí)到融通中西的重要性，于是他開始籌備“修訂法律館”，組織翻譯英美等資本主義國(guó)家法律并整理中國(guó)律文舊籍。同時(shí)聘請(qǐng)西方法學(xué)家為法律顧問(wèn)、派遣留學(xué)生赴日本等國(guó)考察學(xué)習(xí)，清廷也派官員出席萬(wàn)國(guó)監(jiān)獄會(huì)議等(40)周穎：《萬(wàn)國(guó)監(jiān)獄會(huì)議之少年決議——以近代中國(guó)少年司法啟蒙為視角》，《青少年犯罪問(wèn)題》2016 年第1期，第79頁(yè)。，這些都為學(xué)習(xí)西方未成年人刑事司法制度、修律變法奠定了基礎(chǔ)。

在西方人道主義思想中，對(duì)少年兒童的特殊關(guān)愛本質(zhì)上是人道主義的體現(xiàn)。人道主義的概念最早來(lái)源于拉丁文，意為“人的，仁愛的”，拉丁語(yǔ) Humanitas 是指“人道、人情以及教育、教養(yǎng)”等涵義。(41)謝大任主編：《拉丁語(yǔ)漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館1988年版，第262頁(yè)。資本主義初期，形成了“人道主義”的詞匯 ，即英文中“Humanism”這一專有名詞。隨著資本主義的發(fā)展，“人道主義”成為一種社會(huì)思潮，資本主義國(guó)家逐漸將這種理念運(yùn)用到包括未成年人刑事司法等內(nèi)容的法律領(lǐng)域當(dāng)中。

(一)考察歐美未成年人刑事司法機(jī)構(gòu)

從20世紀(jì)初期開始，世界上很多國(guó)家和地區(qū)都逐步建立起相對(duì)獨(dú)立的未成年人刑事司法制度體系，這引起了以沈家本為代表的清廷修訂法律大臣的關(guān)注，除了組織學(xué)者翻譯引介歐美、日本相關(guān)法律文獻(xiàn)，還組織官員赴歐美、日本參觀未成年人法庭和監(jiān)獄。此期，歐美發(fā)達(dá)國(guó)家的未成年人刑事司法機(jī)構(gòu)以各種形式呈現(xiàn)，主要體現(xiàn)為：

一是設(shè)置教育感化機(jī)構(gòu)，以教育感化代替懲罰。早在第一次工業(yè)革命前后，歐洲各國(guó)就出現(xiàn)了一系列兒童福利政策以及教育感化機(jī)構(gòu)。1823年，法國(guó)設(shè)立收容未成年人犯罪的感化教育職業(yè)學(xué)校(42)賈洛川：《罪犯感化新論》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，第24頁(yè)。，1908年，英國(guó)將在成年監(jiān)獄服刑的未成年人移出并單獨(dú)設(shè)立青少年感化院，對(duì)青少年進(jìn)行特殊的管理和教育。(43)劉強(qiáng)：《英國(guó)青少年社區(qū)刑罰執(zhí)行制度及借鑒》，《青少年犯罪問(wèn)題》2012年第3期，第105頁(yè)。這說(shuō)明此一時(shí)期的西方國(guó)家已經(jīng)逐步將未成年人的教育感化思想融入到其司法體系之中。挪威的兒童福利政策已經(jīng)存在100多年，早在1896年就制定了《兒童福利法案》，其主要涉及的對(duì)象為有犯罪行為或存在不良行為的青少年，根據(jù)該法案的規(guī)定，對(duì)這些“問(wèn)題”少年的教育引導(dǎo)應(yīng)當(dāng)取代對(duì)他們的監(jiān)禁懲罰。

二是設(shè)置專門的“少年法庭”，以對(duì)未成年人進(jìn)行特殊關(guān)照。1908年英國(guó)頒布了《兒童法案》，在普通法院中設(shè)立少年法庭專門審理涉及青少年的案件，將青少年所涉行為細(xì)分為不同種類，并以此進(jìn)行針對(duì)性矯正。同年，德國(guó)也設(shè)立了第一個(gè)專門審理青少年犯罪的法庭，1911年又建立第一所青少年監(jiān)獄，1923年頒布《少年法院法》。美國(guó)伊利諾斯州于1899年頒布《少年法院法》，并于同年建立起第一個(gè)少年法院，隨后美國(guó)部分州相繼建立起專門審理青少年犯罪的法院。1876年美國(guó)費(fèi)城萬(wàn)國(guó)博覽會(huì)上，中方參會(huì)人物李圭驚嘆于美國(guó)少年司法的專業(yè)化程度，并寫出《環(huán)游地球新錄》一書，將參觀所見未成年人監(jiān)獄和專門法庭以及對(duì)未成年人教育感化狀況記錄其中。有關(guān)專門監(jiān)獄和法庭，“公堂審案處，內(nèi)有監(jiān)房，分男、女、幼童三等，各約五六間”；(44)王韜等：《漫游隨錄·環(huán)游地球新錄·西洋雜志·歐游雜錄》，岳麓書社1985年版，第272、247、248頁(yè)。有關(guān)教育感化機(jī)構(gòu)，“費(fèi)城有習(xí)政院。凡童稚男女，父母已故，無(wú)依倚者；或有父母而不能教者；或子女不肖不受教者，皆由院中收留，使習(xí)正道，俾免流于不齒，誠(chéng)善政也。其制男女自八歲起至十六歲止無(wú)依倚者，由地方紳民報(bào)院收留，不能教不受教者，由其父母稟官酌擬年分發(fā)院收留”。(45)王韜等：《漫游隨錄·環(huán)游地球新錄·西洋雜志·歐游雜錄》，岳麓書社1985年版，第272、247、248頁(yè)。他在評(píng)價(jià)中流露出羨慕贊譽(yù)之意：“聞此院各省皆有之，非獨(dú)費(fèi)城也。各國(guó)亦皆行之，又非獨(dú)美國(guó)也。觀夫習(xí)政院與輕重犯監(jiān)獄，皆主于化人為善也?！?46)王韜等：《漫游隨錄·環(huán)游地球新錄·西洋雜志·歐游雜錄》，岳麓書社1985年版，第272、247、248頁(yè)。

沈家本對(duì)歐美未成年人刑事司法體系給予了高度評(píng)價(jià)，認(rèn)為這種感化教育對(duì)未成年人犯罪有較好的約束效果。他指出懲治教育始于德國(guó)，管理之法類似于監(jiān)獄管理，但又以學(xué)校的名義命名，這便是強(qiáng)迫教育。各國(guó)效仿且都有顯著的效果。所以沈家本建議清廷也應(yīng)采用這種方法，設(shè)置類似的學(xué)校，對(duì)未成年人區(qū)別其犯罪情節(jié)輕重，并以此決定教育時(shí)間長(zhǎng)短，便能達(dá)到感化的效果?！?47)《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律草案折(并清單)》，懷效鋒主編:《清末法制變革史料》下卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第71—72頁(yè)。

(二)日本成為清廷模仿歐美未成年人刑事司法體系的橋梁

日本近代未成年人司法體系的發(fā)展主要以歐美等國(guó)為藍(lán)本。日本早期受儒家文化影響，對(duì)未成年人犯罪適用一系列寬刑政策；后又受西方國(guó)家“拯救兒童運(yùn)動(dòng)”思潮的影響，建立民間感化院；1900年頒布的《感化院法》規(guī)定感化院既收容觸犯法律的青少年，也收容還未實(shí)施犯罪行為但有較大可能觸犯法律的青少年。感化院由私立機(jī)構(gòu)逐漸變?yōu)楣C(jī)構(gòu)，由福利性機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制性機(jī)構(gòu)。(48)尹琳：《日本少年法研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第14—15頁(yè)。

向歐美各國(guó)學(xué)習(xí)的日本對(duì)中國(guó)未成年人司法變革影響頗深，主要體現(xiàn)在《大清新刑律》和《大清監(jiān)獄律草案》中。日本的“微罪不起訴制度”與“感化院運(yùn)動(dòng)”是日本刑事政策轉(zhuǎn)變的標(biāo)志(49)周穎：《近代中國(guó)少年司法的啟動(dòng)》，法律出版社2019年版，第57頁(yè)。，對(duì)清末未成年人刑事司法也產(chǎn)生了一定影響。其中，對(duì)清末少年刑事司法改革有直接影響的是日本的小河滋次郎。小河滋次郎是沈家本聘請(qǐng)來(lái)中國(guó)協(xié)助指導(dǎo)監(jiān)獄改革的授課老師之一，他撰寫的有關(guān)監(jiān)獄學(xué)方面的論著也較為廣泛地被清政府翻譯學(xué)習(xí)。(50)孫雄：《監(jiān)獄學(xué)》，商務(wù)印書館2011年版，第72頁(yè)。如前所述的刑事責(zé)任年齡劃分主要體現(xiàn)在《大清新刑律》中，而對(duì)未成年人的感化教育思想則主要體現(xiàn)在《大清監(jiān)獄律草案》中。(51)周穎：《近代中國(guó)少年司法的啟動(dòng)》，第62頁(yè)?！拔礉M18歲之處徒刑者，拘禁于特設(shè)監(jiān)獄，或在監(jiān)獄內(nèi)區(qū)分一隅拘禁之?！痹摬莅鸽m然未被頒布實(shí)行，但其中的分別監(jiān)禁制度和以感化教育為原則的制度均能體現(xiàn)日本教育感化思想對(duì)清末未成年人司法體系建立的影響，這種影響在民國(guó)時(shí)期的相關(guān)法律條文中亦有體現(xiàn)。

總之，在西方人道主義思潮的影響下，歐美各國(guó)開始建立起少年司法體系，感化教育機(jī)構(gòu)和少年專門法庭的設(shè)立讓保護(hù)弱小的人道主義關(guān)愛理念具體化、規(guī)范化。日本在學(xué)習(xí)歐美建立未成年人刑事司法體系的過(guò)程中，也摸索出了適合本國(guó)的少年司法體系，這些都深刻影響了清末中國(guó)未成年人刑事司法體系的走向。

三、恤幼人道思想對(duì)近現(xiàn)代未成年人刑事司法體系形成之影響

西方人道主義理念和中國(guó)傳統(tǒng)文化中的恤幼思想，成為清末修訂法律時(shí)保護(hù)未成年人、構(gòu)建未成年人刑事司法體系的理論基礎(chǔ)。沈家本既重視對(duì)西方法律思想的學(xué)習(xí)借鑒，也重視對(duì)中華傳統(tǒng)儒家文化的傳承延續(xù)。沈家本強(qiáng)調(diào)中西法律思想的融匯，認(rèn)為：“旁考各國(guó)制度，采擷精華，有補(bǔ)于當(dāng)世?！?52)沈家本：《歷代刑法考》，第2242、1332、1340、1331—1337、1340、1338—1340頁(yè)。對(duì)西學(xué)的研究讓他意識(shí)到脫離西方法學(xué)視閾的單純修律是行不通的，融會(huì)中西、取各自之精華才是變法修律之道。這種匯通中西的思想，具體到未成人刑事法律體系上，體現(xiàn)為沈家本對(duì)西方刑事責(zé)任年齡和感化教育的移植引進(jìn)。沈家本結(jié)合中西，最終形成的恤幼人道思想對(duì)近現(xiàn)代未成年人刑事司法體系的影響，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，刑事責(zé)任年齡概念在法律中得到確認(rèn)并逐漸系統(tǒng)化；其二，構(gòu)建未成年人教育感化體系。

(一)“丁年”與“刑事責(zé)任年齡”的接軌

沈家本《歷代刑法考》中的“丁年考”篇，對(duì)“丁年”進(jìn)行了解釋，認(rèn)為其類似現(xiàn)代“刑事責(zé)任年齡”的概念。沈家本在《歷代刑法考·丁年考》中，引用古籍解釋“何為童”“何為幼”“何為未成人”，對(duì)“丁年”概念進(jìn)行了區(qū)分和界定?！肚Y》：“童子不衣裘裳”，疏曰：“童子，未成人之名也?！薄夺屆罚骸笆逶煌！薄豆诙Y》曰：“棄爾幼志?！笔鞘艢q以前曰幼。在此基礎(chǔ)上，沈家本得出結(jié)論：古者二十而冠，凡未冠者為未成人，則曰幼，曰童，不得謂丁也。(53)沈家本：《歷代刑法考》，第2242、1332、1340、1331—1337、1340、1338—1340頁(yè)。由此，“冠”與“未冠”、“幼童”與“丁”被系統(tǒng)梳理、界定出來(lái)。

沈家本對(duì)中國(guó)古代唐律中的刑事責(zé)任年齡規(guī)范進(jìn)行了詳細(xì)解讀，具體體現(xiàn)在《歷代刑法考·丁年考》中對(duì)刑事責(zé)任年齡的總結(jié)。(54)沈家本：《歷代刑法考》，第2242、1332、1340、1331—1337、1340、1338—1340頁(yè)。沈家本在《歷代刑法考·丁年考》中按照刑事責(zé)任年齡十六歲至二十五歲不等，列舉出各朝各代的“丁年”；同時(shí)也對(duì)西方的刑事責(zé)任年齡進(jìn)行了詳實(shí)梳理。沈家本認(rèn)為，按照《周禮·鄉(xiāng)大夫》中的記載，周朝時(shí)已經(jīng)用身高來(lái)判斷年齡，并以此作為判斷其是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，“六尺年十五，七尺年二十”；沈家本還認(rèn)為，“丁年” 的說(shuō)法大概源于晉代，其概念也大致如此，即不論是何朝代，達(dá)到一定年齡就需要承擔(dān)賦稅徭役的義務(wù)，同時(shí)享受被授予田地的資格權(quán)利。(55)沈家本：《歷代刑法考》，第2242、1332、1340、1331—1337、1340、1338—1340頁(yè)。沈家本強(qiáng)調(diào)，中西方在劃分未成年人刑事責(zé)任年齡的理念上頗為相似，中國(guó)古代的“丁年”與西方“承擔(dān)罪責(zé)的年齡”均是需要承擔(dān)一定責(zé)任的年齡門檻，那些年齡未達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的人“辨別是非之心尚未充滿，故無(wú)責(zé)任”。(56)沈家本：《歷代刑法考》，第2242、1332、1340、1331—1337、1340、1338—1340頁(yè)。他還對(duì)西方多個(gè)國(guó)家新舊法律中的“絕對(duì)無(wú)責(zé)任”“相對(duì)無(wú)責(zé)任”“減輕時(shí)代”和“刑事丁年”進(jìn)行了詳細(xì)的列表總結(jié)，其中，最低的刑事丁年為十二歲，最高的為二十三歲。(57)沈家本：《歷代刑法考》，第2242、1332、1340、1331—1337、1340、1338—1340頁(yè)。綜合中西方對(duì)刑事責(zé)任年齡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，沈家本最終在《大清新刑律》中確定“丁年”為十二歲，并強(qiáng)調(diào)：“犯罪之有無(wú)責(zé)任，俱以年齡為衡?！?58)《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律草案折(并清單)》，懷效鋒主編:《清末法制變革史料》下卷，第71頁(yè)。這應(yīng)該是我國(guó)近代有關(guān)刑事責(zé)任年齡最早的法理闡述。

實(shí)際上，對(duì)于刑事責(zé)任年齡的認(rèn)定，從1907年《大清刑律草案》確定的十六歲，到1911年公布的《欽定大清刑律》(即通常說(shuō)的《大清新刑律》)確定的十二歲，經(jīng)歷了數(shù)輪激烈的“禮法之爭(zhēng)”。起初，《大清刑律草案》第十一條為“凡未滿十六歲之行為不為罪，但因其情節(jié)，得命以感化教育”(59)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第33，220、226、284、290、356、360、363、374、384、397、429、434、441，628—632頁(yè)。，但之后學(xué)部、直隸、湖廣、閩浙等地的簽注清單均表示，不按照罪行輕重區(qū)分，直接將刑事責(zé)任年齡設(shè)定為十六歲過(guò)于寬柔，十六歲以下之人“亦有知識(shí)、臂力發(fā)達(dá)之時(shí)，若狂悖橫行概不為罪，流弊滋甚”(60)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第33，220、226、284、290、356、360、363、374、384、397、429、434、441，628—632頁(yè)。，無(wú)法達(dá)到對(duì)未成年人犯罪教育的目的。于是，1910年《修正刑律草案》結(jié)合多國(guó)經(jīng)驗(yàn)將年齡降為十五歲，但各方又認(rèn)為十五歲“尚涉過(guò)寬，難保不別滋流弊”。(61)高漢成編著：《〈大清新刑律〉立法資料補(bǔ)編匯要》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2016年版，第272頁(yè)。最后，經(jīng)過(guò)陳樹楷、陸宗輿等眾多議員又一輪論辯研討(62)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第33，220、226、284、290、356、360、363、374、384、397、429、434、441，628—632頁(yè)。，《欽定大清刑律》正文最終確定“凡未滿十二歲之行為不為罪，但因其情節(jié)，得命以感化教育”。(63)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，第720、226、284、429、480頁(yè)。十二歲的刑事責(zé)任年齡甚至沿用到1912年頒行的《中華民國(guó)暫行新刑律》中，并認(rèn)為，十二歲“最為適中，茲擬采用其制”。(64)高漢成編著：《〈大清新刑律〉立法資料補(bǔ)編匯要》，第272頁(yè)?？梢姡瑢⑿淌仑?zé)任年齡設(shè)定為十二歲對(duì)中國(guó)近代未成年人刑事司法影響甚為深遠(yuǎn)，這個(gè)年齡的確定也經(jīng)過(guò)多方驗(yàn)證，具有一定合理性，也符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)共識(shí)。

(二)近現(xiàn)代未成年人刑事司法體系的初步形成

沈家本認(rèn)為，對(duì)未成年人應(yīng)更注重教育而非懲罰。所謂：“丁年以內(nèi)乃教育之主體，非刑罰之主體”，因?yàn)槲闯赡曜锓溉绻赡曜锓敢粯颖弧熬兄糜诒O(jiān)獄”，易受成年罪犯影響，出獄后的再教育會(huì)更加困難；(65)李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第320頁(yè)。而且，“未成年所貴乎教者，正以其識(shí)慮之未充滿，而是非或有未當(dāng)也?！?66)(67)李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第320頁(yè)。沈家本：《歷代刑法考》，第1341頁(yè)。所以，對(duì)未成年人而言，刑罰更應(yīng)是“最后之制裁”。(68)李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第320頁(yè)。沈家本針對(duì)未成年人“教”“罰”的辯證關(guān)系，指出：“幼者可教而不可罰，以教育涵養(yǎng)其德性而化其惡習(xí)，使為善良之民，此明刑弼教之義也”。(69)沈家本：《歷代刑法考》，第1341頁(yè)。這種表述可以看出沈家本對(duì)未成年人犯罪感化教育的重視。同時(shí)，沈家本還建議，朝廷應(yīng)學(xué)習(xí)西方的教育感化之法，設(shè)立感化院和少年監(jiān)獄?？梢姡蚣冶窘Y(jié)合了中國(guó)傳統(tǒng)恤幼文化與西方人道主義思想，進(jìn)而提出教育為主、懲罰為輔的未成年人刑事司法保護(hù)理念。

沈家本在其主持修訂的《大清刑律草案》中提出，應(yīng)效仿西方建立感化教育院，對(duì)未成年人犯罪進(jìn)行提前預(yù)防和教育。但各省對(duì)于是否建立這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)意見并不統(tǒng)一。兩廣、兩江、東三省在簽注清單中都表示“俾施教育而資感化，命意甚善，宜可照行”。(70)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，第720、226、284、429、480頁(yè)。但如何建立，表示支持的省都沒(méi)有給出明確的建議。甘肅、直隸則在簽注清單中提出反對(duì)意見，“置諸感化場(chǎng)施以特別教育，是純用感化而非懲戒，斷非中國(guó)所宜”。(71)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，第720、226、284、429、480頁(yè)。反對(duì)者認(rèn)為，中國(guó)不可以直接設(shè)立西方模式的教育感化機(jī)構(gòu)，否則會(huì)使實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為的未成年人成為法律懲罰的漏網(wǎng)之魚，于社會(huì)無(wú)益；“恐觸法者既毫無(wú)懲戒于前，而施教者亦萬(wàn)難補(bǔ)救于后，弊端百出，莫可究詰，此萬(wàn)不可行于近日者也?！?72)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，第720、226、284、429、480頁(yè)。基于此，朝廷在《修正刑律草案》中對(duì)各省各部提出的反對(duì)意見予以反駁，認(rèn)為：“感化教育乃減少犯罪之良策，各國(guó)行之其效卓著，不論何時(shí)何國(guó)俱可采用，從未聞?dòng)幸悦裰俏搭榭趯?shí)而避之者?！?73)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，第720、226、284、429、480頁(yè)。最后，在《欽定大清刑律》中還是保留嘗試感化教育的想法，但因其規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，感化院的建立過(guò)程不盡如人意。

與感化院籌建同時(shí)開展的，還有改良舊式監(jiān)獄和規(guī)劃設(shè)立未成年人監(jiān)獄。雖然沈家本力推的感化院的實(shí)施情況并不順利，在“禮法之爭(zhēng)”中被各方認(rèn)為“為時(shí)尚早”，但為民國(guó)時(shí)期幼年監(jiān)獄的設(shè)置奠定了一定基礎(chǔ)。1910年《大清監(jiān)獄律草案》第二條論證了設(shè)立少年監(jiān)獄的必要性：“幼年犯罪之人，血?dú)馕炊?，往往一入監(jiān)獄，傳染種種惡習(xí)，不惟不能改良，且愈進(jìn)于不良?！彼?，應(yīng)該“特設(shè)或區(qū)劃拘禁場(chǎng)所，拘禁十八歲以下、刑期兩個(gè)月以上的少年犯，對(duì)之進(jìn)行懲治教育”。(74)尤志安：《晚清刑事司法改革整體性探究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第251—252頁(yè)。

清末設(shè)立感化教育機(jī)構(gòu)和專門少年監(jiān)獄的想法影響著民國(guó)時(shí)期少年司法發(fā)展的方向。中華民國(guó)成立后，政府?dāng)M寫司法計(jì)劃書并送地方征求意見(75)民國(guó)司法部公報(bào)處、司法院秘書處等編：《司法公報(bào)》第1冊(cè)第4期，國(guó)家圖書館出版社2013年版，第407頁(yè)。，其中包括設(shè)立少年專門法庭、籌備建立教育感化院的規(guī)劃。(76)《司法計(jì)劃書》，首都圖書館藏。但該計(jì)劃實(shí)施之初便因人才、經(jīng)費(fèi)等問(wèn)題不斷變通、展緩，1913年司法總長(zhǎng)許世英因宋教仁案等原因?qū)υ绖P不滿辭職(77)民國(guó)司法部公報(bào)處、司法院秘書處等編：《司法公報(bào)》第2冊(cè)第10期，國(guó)家圖書館出版社2013年版，第467頁(yè)。，其司法計(jì)劃遂基本擱淺。1922年，北洋政府頒布了《感化學(xué)校暫行條例》，雖然該條例并不能被全面貫徹落實(shí)、較之他國(guó)的相關(guān)法律也顯得單一且薄弱，但在未成年人刑事司法體系未完善時(shí)也可視為具有進(jìn)步性的過(guò)渡性文本?！陡谢瘜W(xué)校暫行條例》的頒布在一定程度上推動(dòng)了各地專門教育機(jī)構(gòu)及少年監(jiān)獄的建成，如1934年南京國(guó)民政府設(shè)立的“濟(jì)南少年監(jiān)”，1935年建立的“武昌少年監(jiān)”等。(78)朱勝群編：《少年事件處理法新論》，臺(tái)北三民書局1976年版，第46頁(yè)。1929年，南京國(guó)民政府進(jìn)行了司法工作規(guī)劃，擬定《司法部訓(xùn)政時(shí)期工作安排》，其中包括對(duì)少年司法體系的建立和完善。(79)民國(guó)司法部公報(bào)處、司法院秘書處等編：《司法公報(bào)》第55冊(cè)第32號(hào)，國(guó)家圖書館出版社2013年版，第751—767頁(yè)。1936年，南京國(guó)民政府借鑒日本《少年法》制定出臺(tái)的《審理少年案件應(yīng)行注意事項(xiàng)令》，對(duì)未成年人刑事司法規(guī)則做了規(guī)制，并較為詳細(xì)地規(guī)定了“少年法庭”的組織形式和審判程序。(80)李相森：《論民國(guó)時(shí)期的少年司法制度建設(shè)》，《青少年犯罪問(wèn)題》2015年第4期，第86頁(yè)。遺憾的是，該草案同樣未被實(shí)施，但為以后的少年司法建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。

梁漱溟說(shuō)：“一民族真生命之所寄，寄于其根本精神，拋開了自家根本精神，便斷送了自家前途。”(81)梁漱溟：《中國(guó)民族自救運(yùn)動(dòng)之最后覺(jué)悟》，黃克劍、王欣編:《梁漱溟集》，群言出版社1993年版，第241頁(yè)。沈家本認(rèn)為，脫離西方國(guó)家的部分先進(jìn)理念，單一延續(xù)中國(guó)傳統(tǒng)法律，是無(wú)法立足并推廣于世界的。(82)沈家本：《歷代刑法考》，第2223頁(yè)。沈家本會(huì)通中西的恤幼人道思想，將中國(guó)傳統(tǒng)儒家文化的“仁”融入其中，又兼收西方人道主義的感化教育理念，已有百余年歷史，并成為當(dāng)下未成年人刑事司法制度的歷史源頭，從根本上、長(zhǎng)遠(yuǎn)地影響著我國(guó)未成年人刑事司法體系的樣貌。這就需要我們深化對(duì)近現(xiàn)代未成年人刑事司法制度起源、衍變規(guī)律的認(rèn)識(shí)，從沈家本恤幼人道思想中尋找中國(guó)未成年人刑事司法實(shí)踐中法律適用的歷史解釋方法，以預(yù)防、教育、懲罰相結(jié)合為原則，增強(qiáng)相關(guān)法律規(guī)范的可操作性，完善當(dāng)下未成年人刑事司法制度。