李云飛 周晶菁

河南檢察職業(yè)學院，河南 鄭州 451191

一、套路貸的民刑界限

（一）套路貸民刑界定之困惑

套路貸的民刑責任界定之問題，首先源于司法解釋之明文規(guī)定。依據(jù)《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》要求，民間借貸的出借人是希望在到期后依照合同的具體內(nèi)容歸還本金或獲得利率，既不出現(xiàn)違規(guī)侵占別人財產(chǎn)的目的，也不會在訂立、執(zhí)行借款合同過程中采取虛增借款數(shù)額、造成錯誤支付痕跡、故意編造違約、肆意確定違約責任、毀匿還款憑證等行為。該意見對于如何界定民間借款作出了規(guī)定，卻未能有效厘清套路貸之民刑邊界：首先，套路貸犯罪活動大體上都要通過民間貸款實現(xiàn)，單純運用犯罪手段實現(xiàn)套路貸的情況并不多見。既然通過民間借貸實現(xiàn)，行為人和被害人相互之間就具有著意識的自治，這毋庸置疑。其次，主張民間貸款的出借人并不具備非法侵占他人財物的目的，在司法機關實踐中許多主張民間貸款的行為人主體上也面臨著占有目的[1]。如果有意拖欠而不還就達到了非法占有目的。最后，把造成虛構給付印跡、毀匿還款證明等，當作民間借貸和套路貸犯罪行為的實質差別也不恰當，因為在民間借貸糾紛中行為個體并不承擔支付義務或拒不承認已經(jīng)進行的支付，因此造成虛構給付印跡、毀匿還款證明等，就是客觀存在的。

必須注意的是，在我國相關的法律法規(guī)中，不斷把假借民間貸款為名、以民間貸款為幌子構成偽造債權債務等行為當作套路貸違法或犯罪的基本特征，這顯然是不符合事實的。在我國司法實務中，許多套路貸是依據(jù)合理、高效的民間借款，并透過設定套路不法取得別人錢財，而不是透過假借民間貸款之名創(chuàng)造虛構的債權債務達成不法取得別人錢財?shù)哪康摹?/p>

（二）套路貸民事違法行為與套路貸犯罪行為的關系界定

通常情形下，劃分套路貸民事違法行為與套路貸刑事案件相對簡單，僅須按照行為的社會危害性程度就可以劃分為民事違法活動和刑事犯罪。界分民事違法和刑事犯罪標準，一般可從如下幾個方面入手：一是主觀目的。民事欺詐行為人僅以欺騙他人為一定的意思表示?！疤茁焚J”犯罪行為人則無心于被欺騙人的意思表示，僅為欺騙他人自愿交出財產(chǎn)而占有之。二是行為的有效性。民事欺詐從法律效果上并不要求或直接促成被害人自愿將財物支付給行為人?！疤茁焚J”犯罪會直接造成被害人自覺將錢財支付給犯罪行為人。三是被害人受騙原因。民事欺詐，不需要犯罪行為人的欺詐活動就可以引起被害人陷于錯誤意見，而“套路貸”犯罪則需要證明套路行為與被害人受騙之間存在因果關系。四是被害人陷于錯誤的必要條件。因為“套路貸”犯罪需要被害人足以陷于錯誤意思，因而如果犯罪時被害人未盡謹慎義務，就可致犯罪行為人的免責。構成的民事欺詐并不要求被害人能陷入錯誤認知，因而也無需就犯罪對被害人盡警惕義務，但犯罪行為實施者也不得相應解除民事責任[2]。

令人困惑的是，某些犯罪行為同時符合民事違法行為和刑事犯罪的特點，區(qū)分起來并不簡單。民事詐騙和債務糾紛等特殊場合下，從表面上也?？赡軡M足上述的這些客觀條件。但在司法實務中，極為普遍的套路就是放貸人在借貸過程中，以行業(yè)法規(guī)等名義，誘騙被害人接受帶有明顯陷阱性質的條件，并由此獲得了巨大非法收益。

針對上述情況有多種觀點。一種觀點著眼于犯罪行為本質，指出凡是故意制造圈套非法占有他人財物的，不管如何都應當以犯罪行為論處。當然，如何確定為詐騙犯罪，還必須根據(jù)犯罪行為特點加以具體分析。但第二種觀點則與前一種觀點立場有所不同。該論點從被害人的視角入手，把被害人因素引入了對行為人歸責的考慮之中，并作為在必要時免除對行為人刑事責任的合理理由。兩種論點都基于不同角度而給出了不同結論，各有其道理。但是，假如將被害人自覺接受的有關條件作為排除事由，而在司法機關實務中能確認套路貸為犯罪行為的將少之又少，是因為大多數(shù)情形下被害人所遭受的套路貸詐騙都源于自覺。筆者以為，確定套路貸之罪，既應立足于行為，也應考慮被害人的自由意志因素[3]。而對于被害人之心理因素及其對行為后果判斷之影響，如德日刑法學說中的被害人信條學理論，以及英美法系等各國刑法學說中的被害人心理謹慎義務理論等學說，都已經(jīng)作出了比較全面的闡述。我們認為，在套路貸違法犯罪活動中，首先必須確定在被害人允許的場所，不得一概排斥構成“套路貸”犯罪。至于到了什么程度上被害人愿意才能夠排除對行為人的罪責，則必須立足于我國民間借貸行業(yè)狀況和被害人本身原因等因素加以分析。在我國，民間借貸可以緩解商業(yè)銀行信貸融資短缺，促進國民經(jīng)濟發(fā)展。但它本身具有的隨意性、高融資風險的特點，將提高銀行融資成本，從而提升民間投資收益率水平。但是，衡量被害人的自我防護能力和有無盡審慎義務時，也不能簡單地以被害人相信行業(yè)法規(guī)并且多次承擔了畸高的利率、違規(guī)金等為根據(jù)。所以筆者認為，我國刑法應當以被害人認識或者應當知道行為人所采用的手法為犯罪行為。在此情形下，假如行為人仍然采用了借貸方法并深陷其中，那么就必須說明其對被害人的自我防護能力有可預測性或者沒有盡審慎的義務時，才不會構成犯罪。否則，就可以按照“套路貸”犯罪論處。當然，明白套路貸非法和明白行為人有套路是兩回事。客觀來說，以金融業(yè)務規(guī)范為由設計“砍頭息”、畸高的利率、違約金等，都存在套路行為，而被害人為此也通常心知肚明。所以，明知有套路仍可構成套路貸犯罪行為，卻無法成為解除犯罪活動對被害人的可預期性以及未盡謹慎義務的合理理由。

二、詐騙罪和黑社會性質組織罪的認定

（一）“套路貸”中詐騙罪的認定

套路本身就含有欺詐、蒙騙之意，故將“套路貸”犯罪界定為詐騙罪是很易于做到的。在審判實務中，更偏向于對套路貸的犯罪行為以詐騙罪論處。但一概將“套路貸”認定為詐騙罪并非沒有問題。

第一，“套路貸”并不均具備詐騙罪的基本構成特點。在司法實務中，人們?yōu)槭裁磿选疤茁焚J”行為界定為詐騙罪，通常源自于將“砍頭息”或較高違約責任金等界定為欺詐方式獲得財產(chǎn)的行為。主要問題就是，行為人不是依靠虛擬實際、隱藏真實獲取“砍頭息”或較高違約責任金等不法利益，這是借款時預先借貸雙方共同確定的。這樣預先確定的“套路貸”，當然不包括虛擬實際、隱藏真實的犯罪行為。行為人收到在借款合同中預先確定的“砍頭息”等，被害人并不存在錯誤認識。此外，行為人先把借款貸給被害人也與詐騙罪的本質特征相悖。民間借款行為人必須先支付貸款，此時行為人反而容易受到經(jīng)濟損失，這樣支付物品的方法與欺詐刑事案件中被害人自愿支付物品之特點相悖[4]。

第二，它不具有犯罪的實行化特點。眾所周知，實行行為是具有損害法益保護之危害性的構成要件行為。由于實行行為原本是可以視為所有構成要件之核心內(nèi)容的犯罪行為，它必須具有在所有構成要件中所表示的構成要件要素，因而各種實行行為中均必須包括對法益侵害之危害性的內(nèi)容。缺乏實行化特征，就是無可能會導致法益損害，也就無法以犯罪行為論處?？愁^息、肆意確定違約責任、故意編造違約、毀匿還款證明等，顯然都不存在直接損害他人財產(chǎn)之現(xiàn)實危害性，也沒有直接違反刑法所保護的法益，不具有實行行為性質。一方面，在借貸人不遵守非法協(xié)議的情況下，如果不通過其他手段，這類行為就不可能侵占借貸人的財物利益。但是，如果借貸人明知協(xié)議為非法的而自愿遵守，雖然在民事上也可以無效，但也屬于自愿放棄財產(chǎn)權利的情況，則難以確定其犯罪事實。事實上，只要行為人的套路沒有通過虛增本金、虛擬給付方式，或以向借貸人借款之名行詐騙為實的情況，則僅需承擔民事責任。

（二）“套路貸”中黑社會性質組織犯罪的認定

眾所周知，黑社會性質組織存在著四種典型特點，即組織特點、經(jīng)濟特點、行為特點與非法控制特點。但客觀地說，從組織特點、經(jīng)濟特點和行為特點上，黑社會性質組織和一般刑事犯罪之間并無實質差別，而非法控制特點才是界分二者的重要基礎內(nèi)涵。由于黑社會性質組織犯罪行為，不管是通過暴力、威脅方式或者非暴力手段進行，其目標通常是希望在特定范圍內(nèi)或者行業(yè)內(nèi)產(chǎn)生非法控制特點或嚴重危害，從而嚴重破壞正常國民經(jīng)濟、社會秩序。所以，確定某一刑事犯罪為刑事犯罪集團或者黑社會性質組織，重點取決于該刑事犯罪是否具備非法控制特點。黑社會性質組織的非法控制特點，具備如下特點：一是對其他人產(chǎn)生了整體性的支配力、行動支配力或意念支配力；二是在相當程度上，對社會產(chǎn)生了沖擊力。在確定某一刑事犯罪為刑事犯罪集團或者黑社會性質組織時，可根據(jù)以上兩種特點對其進行認定。

三、先前犯罪及后續(xù)行為的罪數(shù)認定

（一）先前犯罪行為及后續(xù)犯罪行為構成一罪的情形

針對形成非法債務的先前行為，與實施非法欠款的后續(xù)行為均構成一罪的情形，司法實踐中的處斷方法可謂意見紛呈。有以先前犯罪論處的，也有以其后犯罪論處的，還有對先前犯罪進行數(shù)罪并罰的。就如前所述，對于前罪形成詐騙罪、后罪產(chǎn)生了敲詐勒索等犯罪的場所，有判決認為構成詐騙罪，有判決認為構成敲詐勒索罪，有判例認為可以詐騙罪與敲詐勒索罪進行數(shù)罪并罰。那么，在這些情況下究竟是成為一罪還是是數(shù)罪呢?如果成為一罪，到底是構成詐騙罪還是敲詐勒索罪呢?

關于在各種犯罪行為之間確立吸收關系，在理論上有一個基本準則，就是高度行為吸納了低度行為。所謂高度行為吸納低度行為，是指從犯罪行為特性、犯罪行為情境、經(jīng)濟社會危害嚴重程度和法定刑等各方面綜合考慮。因此，對先前詐騙罪行為和后續(xù)敲詐勒索罪行為，一般應對詐騙罪和敲詐勒索罪進行綜合比較。

但是，“套路貸”與犯罪分子的先前犯罪與后續(xù)犯罪之間并沒有必然形成吸收關聯(lián)，最典型的情形就是詐騙罪和虛假訴訟罪等。在司法實踐中，在犯罪者利用誘騙方式和借貸人取得了形式上合法的借款協(xié)議以后，在許多情況下還會再利用起訴方式取得財物。而根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，如果行為人單方或與他人通過串通，虛擬身份、契約、侵權、遺產(chǎn)等民事法律關系的，構成虛假訴訟罪。由此可見，“套路貸”的犯罪行為者通過虛擬身份、契約等民事立法關系騙取錢財?shù)?，不僅是詐騙罪的客觀條件，而且還符合虛假訴訟罪的客觀條件。

（二）先前犯罪行為及后續(xù)犯罪行為所構成數(shù)罪的情形

先前行為或后續(xù)行為構成數(shù)罪的，可以大致分為以下三個情況：一是先前行為構成一罪，后續(xù)行為構成數(shù)罪；二是先前行為構成數(shù)罪，后續(xù)行為構成一罪；三是先前行為和續(xù)后行為均構成數(shù)罪。對于此類情況，司法機關在處斷時比較常見的方式是，對前罪和后罪進行了數(shù)罪并罰。例如，在由虞某等人實施的“套路貸”犯罪行為中，先前行為被確認為詐騙罪，其后被告人還實施了搶劫和非法拘禁行為，檢察機關以詐騙罪、搶劫罪和非法拘禁罪進行數(shù)罪并罰。筆者以為，這種界定是無視“套路貸”犯罪行為中，先前行為和續(xù)后犯罪行為之間具有特定關聯(lián)的體現(xiàn)，有所不當。如前所述，套路貸犯罪行為中的先前犯罪行為與后續(xù)犯罪行為具有直接吸收關聯(lián)，依據(jù)理論學說一般不應該數(shù)罪并罰。若《刑法》規(guī)定為數(shù)罪并罰則直接依據(jù)《刑法》規(guī)定定罪，若沒有規(guī)定應該依據(jù)吸收關系以較重的犯罪論處。