張 宇，鄧劍斌

（1. 閩西職業(yè)技術(shù)學(xué)院 馬克思主義學(xué)院， 福建 龍巖 364021；2. 福建省廈門(mén)市湖里區(qū)人民法院， 福建 廈門(mén) 361015）

著作權(quán)商業(yè)代理機(jī)構(gòu)獲得著作權(quán)人的授權(quán)，并直接以自己的名義從事授權(quán)與訴訟活動(dòng)， 雖然不是以集體管理組織之名行事，但是有集體管理之實(shí)。這種可能與相應(yīng)集體管理組織的業(yè)務(wù)有交叉重合的商業(yè)代理活動(dòng)是否合法，取決于對(duì)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第6 條集體管理準(zhǔn)入規(guī)范的認(rèn)識(shí)與解釋。 然而，現(xiàn)有的部分判決認(rèn)為這種活動(dòng)是非法集體管理，部分判決認(rèn)為是合法代理活動(dòng)。判決之間相互沖突，而且沒(méi)有深入討論集體管理準(zhǔn)入規(guī)范的性質(zhì)， 以致對(duì)著作權(quán)商業(yè)代理活動(dòng)的認(rèn)定莫衷一是。

一、集體管理活動(dòng)的認(rèn)識(shí)分歧

集體管理準(zhǔn)入規(guī)范是認(rèn)定不具有集體管理組織資格的商業(yè)代理機(jī)構(gòu)從事集中授權(quán)行為應(yīng)當(dāng)無(wú)效的重要依據(jù)。在首例非法集體管理糾紛案“聲影案”中，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為， 著作權(quán)人與商業(yè)代理機(jī)構(gòu)的約定內(nèi)容與集體管理活動(dòng)無(wú)實(shí)質(zhì)性差別， 違反了集體管理準(zhǔn)入的禁止性規(guī)定①。 在“歌王案”中，廣東省江門(mén)市人民法院則以被告提出的從事非法集體管理的證據(jù)不足為由，不予支持②。但是，最高人民法院在“大德案”中既認(rèn)可違反《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第6 條的規(guī)定從事集體管理活動(dòng)的行為當(dāng)屬無(wú)效，又得出了截然相反的結(jié)論： 著作權(quán)集體管理與著作權(quán)許可“在權(quán)利行使、作品使用和費(fèi)用支付方式上存在重大區(qū)別”，因而被許可人的行為不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為從事了集體管理③。 如此一來(lái)，不屬于集體管理活動(dòng)的行為當(dāng)然不受集體管理準(zhǔn)入規(guī)范的約束。

通過(guò)對(duì)比“聲影案”與“大德案”可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院是在法理層次上認(rèn)定集體管理活動(dòng)的，而江蘇省高級(jí)人民法院是在事實(shí)層次上認(rèn)定的。 法理層次上的理由有三個(gè)： 一是著作權(quán)集體管理中的使用許可不包括專(zhuān)有許可， 著作權(quán)代理中的許可則包括專(zhuān)有許可； 二是集體管理組織采取先收費(fèi)再轉(zhuǎn)付的費(fèi)用支付方式， 著作權(quán)代理中的許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)及其支付辦法則取決于雙方約定； 三是集體管理組織并未獲得著作權(quán)人的實(shí)體權(quán)利， 著作權(quán)代理中的受托人則取得了實(shí)體權(quán)利。 前兩個(gè)理由并不能區(qū)分著作權(quán)集體管理行為與著作權(quán)代理行為。 如果福州大德文化傳播有限公司進(jìn)行了非專(zhuān)有許可， 并約定采取先收費(fèi)再轉(zhuǎn)付的費(fèi)用支付方式， 那么這種許可對(duì)應(yīng)的究竟是集體管理行為，還是著作權(quán)代理行為，就難以解釋了。這種活動(dòng)既符合集體管理行為的特點(diǎn)，又符合著作權(quán)代理行為的特點(diǎn)。

相比之下，對(duì)第三個(gè)理由要作進(jìn)一步說(shuō)明。著作權(quán)代理源于著作權(quán)人與商業(yè)代理機(jī)構(gòu)的約定， 著作權(quán)人與商業(yè)代理機(jī)構(gòu)的關(guān)系以及商業(yè)代理機(jī)構(gòu)取得的地位、權(quán)限等，都與約定有關(guān)。 與著作權(quán)代理不同的是，集體管理組織可以依法以自己的名義從事著作權(quán)授權(quán)與維權(quán)活動(dòng)。 享有著作權(quán)的作品作為信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性， 其相應(yīng)的管理費(fèi)用通常并不額外支付而是從收益中扣除。但是，如果著作權(quán)商業(yè)代理機(jī)構(gòu)通過(guò)信托、 代理等合法方式獲得了以自己的名義進(jìn)行授權(quán)與維權(quán)的地位， 著作權(quán)代理行為與集體管理行為在維護(hù)著作權(quán)人利益時(shí)所具有地位和權(quán)限就沒(méi)有什么不同。在此種情況下，著作權(quán)代理行為與集體管理行為的唯一區(qū)別就是獲得相應(yīng)地位或權(quán)限的依據(jù)不同。著作權(quán)代理行為是依照約定產(chǎn)生的，集體管理行為則是依照法律產(chǎn)生的。 這些區(qū)別只具有對(duì)內(nèi)意義， 即著作權(quán)人與集體管理組織或者商業(yè)代理機(jī)構(gòu)的法律關(guān)系的產(chǎn)生基礎(chǔ)不同。 由于在與使用者的關(guān)系上， 集體管理組織和商業(yè)代理機(jī)構(gòu)代表的是著作權(quán)人，與著作權(quán)人一體。

因此，在著作權(quán)人與使用者的法律關(guān)系中，法律關(guān)心的是授權(quán)基礎(chǔ)是否合法以及擁有合法權(quán)利的行為人如何從事授權(quán)活動(dòng)。 符合法律要求的行為會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力， 違法行為會(huì)導(dǎo)致相關(guān)責(zé)任。 例如： 如果授權(quán)行為具有濫用市場(chǎng)支配地位的性質(zhì)就要受到反壟斷法規(guī)制。 授權(quán)活動(dòng)的特征符合集體管理特征的， 自然就屬于集體管理活動(dòng)。 在這一問(wèn)題上，“聲影案”的判決恰好抓住了商業(yè)代理機(jī)構(gòu)的授權(quán)行為在名義、 權(quán)利種類(lèi)與獨(dú)立訴訟地位等實(shí)質(zhì)特征上與集體管理行為的相似性。因而，該判決依據(jù)授權(quán)名義與在糾紛處理上的獨(dú)立地位這兩項(xiàng)要件得出的結(jié)論是合理又合法的。

二、非法集體管理的合法性

集體管理準(zhǔn)入規(guī)范的性質(zhì)是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定， 直接決定其對(duì)著作權(quán)授權(quán)合同的效力是否產(chǎn)生影響。 雖然區(qū)分兩者存在一些難度，但是“凡主張其為效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，皆須承擔(dān)論證的責(zé)任，不能提供足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，就?yīng)接受該強(qiáng)制性規(guī)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定的結(jié)論”[1]。根據(jù)司法實(shí)踐的總結(jié)，將一項(xiàng)規(guī)范論證為效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 可以遵循一套比較成熟的判定體系與參考因素。 一方面，公法規(guī)范與私法規(guī)范以及“必須”“禁止”“應(yīng)當(dāng)”“不得”的規(guī)范含義，對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的形式識(shí)別具有指導(dǎo)意義。 另一方面，規(guī)范目的、規(guī)范對(duì)象與法益衡量是重要的內(nèi)容考量因素[2]。具體判定活動(dòng)應(yīng)當(dāng)綜合考量形式與內(nèi)容兩個(gè)因素， 避免以偏概全或者簡(jiǎn)單處理。

這一套判定體系的法理依據(jù)在于：第一，民法規(guī)范是平等主體之間人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整規(guī)范， 不可能包含只有在不平等主體間或者有上下級(jí)隸屬關(guān)系中才可能出現(xiàn)的管理規(guī)范， 因而一旦確定該強(qiáng)制性規(guī)定旨在調(diào)整平等主體之間的民事關(guān)系， 該規(guī)范就只可能是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)然，是否屬于真正的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，仍然需要結(jié)合其他要素進(jìn)行綜合分析。第二，“必須”“應(yīng)當(dāng)”“不得”“禁止”四個(gè)義務(wù)性規(guī)范詞的規(guī)范含義有明顯區(qū)分。 “必須”是無(wú)條件規(guī)范詞，特別強(qiáng)調(diào)實(shí)施者的獨(dú)斷性，以及接受者服從的絕對(duì)性；“應(yīng)當(dāng)”是有條件規(guī)范詞，和行動(dòng)理由存在天然的關(guān)聯(lián)，對(duì)“應(yīng)當(dāng)”的概念探索能夠經(jīng)由理由理論，更好地和行動(dòng)哲學(xué)、意志論研究結(jié)合起來(lái)[3]。這表明，“應(yīng)當(dāng)”所連接的行為只是比不作為較優(yōu)，行為人可以不從事倡導(dǎo)行為；對(duì)“必須”所連接的行為，無(wú)論是否符合價(jià)值判斷與道德要求， 按照該要求行事都是行為人的義務(wù)。 “不得”與“禁止”作為禁止性的規(guī)范詞， 兩者的區(qū)分只取決于立法者需要如何表達(dá)規(guī)范意圖或突出重點(diǎn)。 直接以法律自身作為規(guī)范語(yǔ)句的主詞，規(guī)范詞一般用“禁止”或者“嚴(yán)禁”；或者以法律所要禁止的行為的發(fā)出者作為規(guī)范語(yǔ)句的主詞，規(guī)范詞一般用“不得”或者“不準(zhǔn)”[4]。 對(duì)禁止性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)從禁止特定的行為模式、 禁止法律效果還是均予以禁止的角度綜合判斷其對(duì)民事法律行為的效力的影響[5]。 雖然我國(guó)法律條文的表述可能基于用語(yǔ)習(xí)慣、約定俗成等原因并不完全遵循上述區(qū)分，而且即使作出區(qū)分， 對(duì)禁止性規(guī)范也無(wú)法僅從 “不得”“禁止”等用詞來(lái)區(qū)分規(guī)范的性質(zhì)，但是無(wú)論如何，按照規(guī)范詞的指引，結(jié)合對(duì)規(guī)范詞所指向的對(duì)象的分析，可以對(duì)規(guī)范性質(zhì)作形式上的識(shí)別。第三，我國(guó)法律秩序中本身就包含保護(hù)基本權(quán)利、公共利益、交易安全與保障私法自治的價(jià)值衡量。 公民的基本權(quán)利與公共利益對(duì)個(gè)人的交易自由具有優(yōu)先性， 可以限制交易自由。 這些價(jià)值衡量因素對(duì)分析效力性強(qiáng)制性規(guī)定有指導(dǎo)意義。 而且，只有按照這種方式來(lái)分析，才能保障效力性強(qiáng)制性規(guī)定背后體現(xiàn)的價(jià)值與整個(gè)私法秩序具有一致性。 據(jù)此來(lái)分析集體管理組織的準(zhǔn)入規(guī)范，會(huì)有如下結(jié)論。

一是，該規(guī)范在形式上不是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。集體管理準(zhǔn)入規(guī)范采取“不得”這一規(guī)范詞，意在禁止某項(xiàng)行為，當(dāng)屬禁止性規(guī)范。 對(duì)于禁止性規(guī)范，還需要結(jié)合所禁止的內(nèi)容作出進(jìn)一步判定。 集體管理準(zhǔn)入規(guī)范所禁止的是沒(méi)有取得集體管理資格的任何組織和個(gè)人從事集體管理活動(dòng)， 即不得以該組織或個(gè)人的名義對(duì)外代表著作權(quán)人從事授權(quán)業(yè)務(wù)， 也不得以該組織或個(gè)人的名義對(duì)外代表著作權(quán)人參與訴訟、 仲裁與調(diào)解活動(dòng)。 對(duì)于這些管理活動(dòng)的法律效果，法律不僅不禁止，而且是積極追求的。 從權(quán)利人的角度來(lái)看，通過(guò)集體管理活動(dòng)，原本無(wú)法收取使用費(fèi)或者需要以較高搜索成本、信息獲取成本、交易或訴訟成本等成本支出才能獲得使用費(fèi)的權(quán)利人或者利害關(guān)系人，可以較為便捷地獲得著作權(quán)收益。從使用者的角度看， 集體管理活動(dòng)可以大大減少其大量使用作品所需要支出的額外成本， 也使其避免了訴訟風(fēng)險(xiǎn)與信譽(yù)損失。從社會(huì)公眾的角度來(lái)看，當(dāng)傳播者可以以合理的成本獲得授權(quán)后， 其就有穩(wěn)定的權(quán)益預(yù)期與充分的激勵(lì)來(lái)呈現(xiàn)不同形態(tài)的作品， 促進(jìn)作品的傳播與信息擴(kuò)散， 滿足公眾不斷增長(zhǎng)的文化消費(fèi)需求， 從而在最終效果上實(shí)現(xiàn)文化的繁榮與社會(huì)進(jìn)步。無(wú)論是集體管理組織還是商業(yè)代理機(jī)構(gòu)，都可以實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。 既然該條并不禁止集體管理活動(dòng)產(chǎn)生的法律效果， 那么該禁止性規(guī)范就不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

二是， 集體管理準(zhǔn)入規(guī)范的目的是在權(quán)利人與使用者之間構(gòu)建高效的交易機(jī)制， 通過(guò)作品的正當(dāng)傳播促進(jìn)權(quán)利人、使用者與社會(huì)公眾的三方共贏。集體管理制度不但以體現(xiàn)著作權(quán)人意志并維持與實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人的合理權(quán)益為基本宗旨， 而且符合在著作權(quán)人和使用者之間建立和諧關(guān)系、 保護(hù)本國(guó)文化以及發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的國(guó)家需要， 更能夠解決全面掌握信息并統(tǒng)一有效地發(fā)放許可、 以社會(huì)成本最低的方式維護(hù)與管理權(quán)利等實(shí)踐問(wèn)題[6]。 在手段上，實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)不一定必須采取壟斷方式。誠(chéng)然，一國(guó)范圍內(nèi)的一類(lèi)作品統(tǒng)一由一家組織來(lái)管理能夠避免大量的檢索成本與談判成本。而且，著作權(quán)集體管理組織在強(qiáng)化作者利益保護(hù)時(shí)有一些慣例[3]。 但是，立法之所以采取按照作品類(lèi)別來(lái)設(shè)置集體管理組織的方式，是因?yàn)闄z索和談判成本的降低是以弱化市場(chǎng)配置資源的靈活性以及權(quán)利管理的代理成本上升為代價(jià)的。 兩者的均衡才是手段具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)。 所以，集體管理準(zhǔn)入規(guī)范并不具有天然合理性， 也不是實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的唯一方式。更確切地說(shuō)，建立一家集體管理組織來(lái)管理與維護(hù)一類(lèi)作品的各項(xiàng)權(quán)利， 比無(wú)集體管理組織來(lái)管理以致作品使用失序與權(quán)利得不到保障更優(yōu)。 為一類(lèi)作品設(shè)立一家集體管理組織只是比較好的選擇， 而非最優(yōu)選擇。 如果不厘清此立法目的，就容易以手段來(lái)綁架目標(biāo)。既然規(guī)范目的并不要求必須采取壟斷模式， 那么將此條解釋為壟斷規(guī)范并否定其他組織從事集中授權(quán)模式的行為效力就缺乏合理性。

三是， 集體管理準(zhǔn)入規(guī)范所指向的主體是除集體管理組織以外的任何組織和個(gè)人。 如前所述，“不得”通常與被禁止的主體相結(jié)合。 按照《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單（2020 年版）》的規(guī)定，禁止其他主體參與的最可能理由是集體管理組織可以保障落實(shí)國(guó)家的文化政策。 確實(shí)，“我國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)規(guī)制擔(dān)任著雙重任務(wù)， 即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)和社會(huì)主義核心價(jià)值體系的維護(hù)”[7]。但是，無(wú)論是集體管理組織還是著作權(quán)商業(yè)代理機(jī)構(gòu)，都負(fù)有這種義務(wù)，并不能因?yàn)橹黧w身份而區(qū)別對(duì)待。更為重要的是，履行雙重職能與著作權(quán)的商業(yè)化運(yùn)作并不沖突。在著作權(quán)法上，淫穢書(shū)刊影音、 暴力宣傳資料等違反公序良俗的作品都可以享有著作權(quán)，只是一旦傳播這些作品，就違反了出版管理與網(wǎng)絡(luò)傳播的相關(guān)管理規(guī)定， 甚至觸犯刑法。 同理， 如果著作權(quán)商業(yè)代理機(jī)構(gòu)出現(xiàn)了類(lèi)似情況，就必須承擔(dān)行政或者刑事責(zé)任，因而不需要通過(guò)主體的市場(chǎng)準(zhǔn)入或者資格限制來(lái)落實(shí)文化政策。

四是， 集體管理準(zhǔn)入規(guī)范所涉及的集體管理組織的利益， 不具有對(duì)合同自由的價(jià)值優(yōu)先性。 一方面，著作權(quán)人是通過(guò)集體管理組織來(lái)行使、管理與維護(hù)權(quán)利，還是通過(guò)著作權(quán)商業(yè)代理機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利，是著作權(quán)人的個(gè)人自決市場(chǎng)。 無(wú)論是立法還是集體管理組織都不能以著作權(quán)人無(wú)法實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利為由，強(qiáng)制采取集體管理方式。 況且，著作權(quán)人選擇商業(yè)代理機(jī)構(gòu)已經(jīng)表達(dá)了自己不希望通過(guò)集體管理方式來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的意愿，應(yīng)當(dāng)予以尊重。 另一方面，使用者是通過(guò)集體管理組織還是通過(guò)商業(yè)代理機(jī)構(gòu)來(lái)獲得授權(quán)，也是使用者的個(gè)人自決事項(xiàng)。 而且，廣播組織使用作品還可以適用法定許可， 并不存在海量使用涉嫌侵權(quán)的問(wèn)題。更為重要的一方面是，集體管理準(zhǔn)入規(guī)范僅禁止商業(yè)代理機(jī)構(gòu)從事集體管理活動(dòng)， 并不禁止著作權(quán)人通過(guò)自己選定的組織來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的行為， 著作權(quán)人的這種合理合法的行為應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。 不使商業(yè)代理行為無(wú)效也是維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益、合法信賴(lài)與交易安全的必然選擇。

三、非法集體管理的違法性

認(rèn)定集體管理準(zhǔn)入規(guī)范是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，無(wú)法跨越規(guī)范目的與規(guī)范對(duì)象的合理性、 利益衡量的優(yōu)越性以及法律效果禁止等方面的障礙。但是，集體管理準(zhǔn)入規(guī)范是管理性強(qiáng)制性規(guī)定， 并不代表著作權(quán)代理機(jī)構(gòu)的商業(yè)維權(quán)具有合理性。

上述案件所反映的通常情況是著作權(quán)代理機(jī)構(gòu)不是從事授權(quán)活動(dòng)， 而是在獲得授權(quán)后從事專(zhuān)業(yè)維權(quán)行為。而且，通過(guò)商業(yè)維權(quán)所獲得的賠償比許可使用費(fèi)要高出上百倍。正是這種高賠償?shù)恼T因，才促使了大量商業(yè)維權(quán)的出現(xiàn)。由此可以發(fā)現(xiàn)，這里侵犯的法感情不是著作權(quán)價(jià)值的維護(hù)， 而是維護(hù)著作權(quán)行為帶來(lái)的對(duì)良性授權(quán)機(jī)制以及著作權(quán)市場(chǎng)秩序的不當(dāng)沖擊。 或者說(shuō)， 是權(quán)利行使的方式違反了誠(chéng)信原則，是一種權(quán)利濫用行為。對(duì)此，“需通過(guò)權(quán)利人的主觀意思、濫用權(quán)利的客觀行為、對(duì)本人無(wú)益或獲利遠(yuǎn)小于致他人受損、 行為違反權(quán)利的客觀目的等要素予以認(rèn)定”[8]。

一是， 獲得著作權(quán)許可的商業(yè)代理機(jī)構(gòu)或者獨(dú)自或者與作者共謀， 多以收取損害賠償費(fèi)或者以侵權(quán)為要挾要求簽訂不合理的授權(quán)許可為業(yè)， 不從事或者象征性從事正常的市場(chǎng)交易行為， 就不再具有維護(hù)權(quán)利的正當(dāng)意思， 而變成以侵權(quán)訴訟為業(yè)的非法牟利行為。其中的非法牟利目的是非常明顯的。以圖片侵權(quán)賠償為例，據(jù)統(tǒng)計(jì)除個(gè)別省份外，單幅圖片的賠償額正逐漸趨向于1 000～2 000 元之間。 但是，根據(jù)《教科書(shū)法定許可使用作品支付報(bào)酬辦法》的規(guī)定，單幅攝影作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)是200 元，使用于封面或封底的攝影作品是400 元。 這就設(shè)定了法定許可使用攝影作品的最高價(jià)。 法定許可的最高價(jià)與平均判賠額之間存在2.5 到10.0 倍的差距， 這自然會(huì)誘發(fā)著作權(quán)商業(yè)代理機(jī)構(gòu)以侵權(quán)為要挾， 以侵權(quán)判賠額為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)牟取利益。 如果商業(yè)代理機(jī)構(gòu)不是按照市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)尋求許可， 而是以侵權(quán)賠償為前提展開(kāi)談判， 這種主觀意思與濫用權(quán)利的客觀行為就能夠互為表里，相互印證。

二是， 這些商業(yè)維權(quán)行為相比集體管理模式能夠使單個(gè)作者獲得較高的利益， 并激發(fā)了其他作者的維權(quán)意圖。 在表面上看， 這維護(hù)了著作權(quán)市場(chǎng)秩序，促進(jìn)了作品使用的合理化。 但是，法院在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)慕^大多數(shù)案件中都會(huì)適用法定賠償。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從2012 年到2015 年，有約99.62%的著作權(quán)侵權(quán)案件適用了法定賠償[9]。適用法定賠償時(shí)通常會(huì)考慮遏制侵權(quán)目的與損害賠償?shù)乃痉ㄕ?，單個(gè)作者所獲得的賠償既包括了作者實(shí)際享有的市場(chǎng)收益， 又包括較大部分的政策紅利以及對(duì)侵權(quán)人的懲罰金。 法定賠償?shù)呐匈r額與法定許可的付酬標(biāo)準(zhǔn)之間確實(shí)存在較大的差距。 如果以此為基數(shù)來(lái)計(jì)算單個(gè)作品的損害賠償數(shù)額， 既給使用者造成極大的不公平， 又給作品的正當(dāng)使用市場(chǎng)造成了較大干擾與沖擊。 這種牟利行為在本質(zhì)上就是利用提高損害賠償數(shù)額、 遏制侵權(quán)行為與凈化市場(chǎng)環(huán)境的司法政策紅利損害市場(chǎng)的非法行為。 這種行為會(huì)在動(dòng)態(tài)上破壞作品使用與著作權(quán)交易市場(chǎng)， 由此產(chǎn)生的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于作者所能獲得的利益。

三是， 著作權(quán)法賦予作者對(duì)利用作品的各種方式的控制權(quán)，不是為了讓其壟斷市場(chǎng)阻礙作品傳播，而是為了讓其參與作品傳播的市場(chǎng)收益分配。 由于商品不會(huì)自動(dòng)走向市場(chǎng)， 商品的市場(chǎng)交易必須由其“監(jiān)護(hù)人”完成。作者就是作品市場(chǎng)交易的“監(jiān)護(hù)人”，而不是市場(chǎng)交易的“掘墓人”。 當(dāng)著作權(quán)實(shí)現(xiàn)行為異化為賦權(quán)的反面，就必須予以制止。

因而， 將著作權(quán)的商業(yè)代理行為納入權(quán)利濫用原則審查是合理的，也是必要的。這種干預(yù)方式既可以推動(dòng)商業(yè)代理與集體管理的適度競(jìng)爭(zhēng)， 實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)配置資源的靈活性， 又可以避免以不正當(dāng)手段與集體管理組織展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)， 避免以不合理高價(jià)要挾使用者，進(jìn)而危害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序與作品正當(dāng)使用秩序。

總之， 著作權(quán)商業(yè)代理機(jī)構(gòu)類(lèi)似集體管理的行為并不是本身違法。 由于關(guān)于集體管理的限制是主體資格的限制，該規(guī)范只是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并不影響商業(yè)代理機(jī)構(gòu)依照合法授權(quán)從事商業(yè)代理行為的效力。 代理行為的合法性并不會(huì)使其豁免于權(quán)利行使的審查。 商業(yè)代理機(jī)構(gòu)以著作權(quán)牟取高額壟斷利益，擾亂正常的著作權(quán)交易市場(chǎng)，屬于濫用權(quán)利的違法行為。

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① 深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與無(wú)錫市僑聲娛樂(lè)有限公司侵害作品復(fù)制權(quán)、表演權(quán)糾紛案，江蘇省高級(jí)人民法院（2015）蘇知民終字第100 號(hào)民事判決書(shū)。

② 江門(mén)市新會(huì)區(qū)歌王餐飲娛樂(lè)城與深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，廣東省江門(mén)市（2020）粵07 民終2139 號(hào)民事判決書(shū)。

③ 福州大德文化傳播有限公司與寧鄉(xiāng)縣皇家貴族音樂(lè)會(huì)所著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民再417 號(hào)民事判決書(shū)。