尤子旗

青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266000

一、實(shí)際施工人保護(hù)制度介紹

改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、基礎(chǔ)建設(shè)投資的不斷擴(kuò)大，建筑業(yè)帶動了全產(chǎn)業(yè)鏈的共同發(fā)展，為國家的經(jīng)濟(jì)騰飛提供了強(qiáng)大動力。但與此同時，行業(yè)的快速發(fā)展也滋生了諸多問題。建筑市場不規(guī)范，社會信用制度不完善，在發(fā)包方長期處于優(yōu)勢地位，建筑行業(yè)本身準(zhǔn)入門檻低的情況下，承包方為了在招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)中取得優(yōu)勢，竭力降低投標(biāo)價格，提升自身資質(zhì)。在利益的驅(qū)動下，轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等違法現(xiàn)象頻出，同一工程可能涉及多個主體、存在多份合同［1］。法律關(guān)系盤根錯節(jié)，即使最終建筑工程經(jīng)過驗收合格，實(shí)際進(jìn)行施工的主體也很可能不是與發(fā)包方訂立施工合同的承包方。轉(zhuǎn)包人、違法分包人以及借用資質(zhì)承包工程中的出借方往往并不參與實(shí)際的施工活動，其利潤來源于取得工程后倒賣的行為。由于無需支付施工所需要的材料、人工等費(fèi)用，也無需承擔(dān)組織施工、墊付資金的義務(wù)，在發(fā)包人拖欠施工款項時的催款動機(jī)也就并不強(qiáng)烈。有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，實(shí)際施工人如果想要盈利，就只能劍走偏鋒，建造豆腐渣工程，克扣農(nóng)民工工資的情況成為一種必然。造成了實(shí)際施工的各種主體如包工頭、農(nóng)民工等群體的利益難以保障。如果嚴(yán)格依據(jù)合同相對性原則來進(jìn)行處理的話，實(shí)際施工人在其上手主體資格滅失或找不到人的時候，無法請求發(fā)包人支付工程價款。農(nóng)民工討薪無門，不斷發(fā)生以生命相威脅的極端事件，引發(fā)巨大的社會問題，引起國家的高度重視。

在此背景之下，為了市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，加強(qiáng)對于農(nóng)民工群體權(quán)益的保障，最高法在2004年制定的《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》首次提出了實(shí)際施工人這一法律概念，分別出現(xiàn)在第一、四、二十五和二十六條中。實(shí)際施工人突破了合同相對性，直接向發(fā)包人主張權(quán)利。合同相對性是合同法的基本原則，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟［2］。這是人民法院在兼顧其他當(dāng)事人合法權(quán)益的前提下，對弱勢方當(dāng)事人尤其是廣大農(nóng)民工提供的司法保護(hù)。此后實(shí)際施工人制度在2018年制定的《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》及配合《民法典》施行而制定的新的建設(shè)工程司法解釋中都得到了繼承、延續(xù)和發(fā)展。

二、實(shí)際施工人的范圍

實(shí)際施工人并非一個完全的法律概念。在《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》出臺之前，無論是法律、司法解釋還是相關(guān)的政策法規(guī)，對這一概念的內(nèi)涵和外延都沒有做出明確的界定。如果僅對司法解釋進(jìn)行文義解釋的話，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人，而對于缺乏資質(zhì)借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人是否屬于實(shí)際施工人則存在爭議。這就導(dǎo)致了司法實(shí)踐在不同地區(qū)，不同層級的法院對于實(shí)際施工人身份的認(rèn)定存在巨大爭議。

以陳某訴A公司、陜西B建設(shè)公司等勞務(wù)合同糾紛案為例①參見陜西省西安市中級人民法院（2019）陜01民終10601號民事判決書。。被告陜西B建設(shè)公司作為承包人從發(fā)包人中鐵C局處承包到了雅馨花園建設(shè)項目主體工程，并將其中的勞務(wù)工程分包給了被告王某所有的A公司。原告陳某是在王某承包的勞務(wù)工程中從事木工等工作。一審法院在查明陜西B建設(shè)公司存在欠付王某工程款項以及王某欠付陳某勞務(wù)費(fèi)用的相關(guān)事實(shí)后，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》相關(guān)規(guī)定，支持了陳某要求該建設(shè)公司在欠付工程價款范圍內(nèi)向其承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴訟請求，即一審法院認(rèn)為“實(shí)際施工人”包括為承包人提供勞務(wù)服務(wù)的自然人。二審法院則認(rèn)為實(shí)際施工人包括非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人。陳某屬于王某雇傭為其提供勞務(wù)服務(wù)的工人，并非實(shí)際施工人。實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是王某而非陳某，并且陜西B建設(shè)公司也不是發(fā)包人而是總承包方，因此陳某只能向王某和A公司主張請求給付勞務(wù)費(fèi)用，據(jù)此二審法院對于陳某的訴訟請求不予支持。

面對實(shí)際施工人范圍在司法適用中存在的問題，最高人民法院在關(guān)于該司法解釋的理解與適用一書中認(rèn)為實(shí)際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機(jī)械設(shè)備實(shí)際進(jìn)行施工的施工人［3］。包含借用資質(zhì)訂立的施工合同中的施工人、轉(zhuǎn)包合同中的施工人以及違法分包合同中的施工人三類主體［4］。

三、保護(hù)實(shí)際施工人的理論依據(jù)

根據(jù)《民法典》第四百六十五條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人之間不存在合法有效的合同，也就不存在合同關(guān)系，因此無權(quán)請求對方承擔(dān)合同責(zé)任。實(shí)際施工人對發(fā)包人的請求權(quán)基礎(chǔ)既有代位權(quán)說［5］也有不當(dāng)?shù)美颠€說［6］。相關(guān)司法解釋所創(chuàng)設(shè)的實(shí)際施工人概念，是對當(dāng)前社會背景下處于弱勢地位的包工頭、建筑工人以及農(nóng)民工等群體利益的特別保護(hù)。該項規(guī)定突破了合同相對性以及契約自由原則，雖然在一定程度上造成了以發(fā)包人為代表的群體承擔(dān)義務(wù)的不確定性，導(dǎo)致了相關(guān)主體之間法律關(guān)系的不穩(wěn)定，但卻更好地實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)意義上的公平。

契約自由是指民事主體地位平等，并且有權(quán)按照自己的意愿實(shí)施民事法律行為?！睹穹ǖ洹返谝话偃畻l也對契約自由進(jìn)行了法律詮釋。契約自由的價值在于實(shí)現(xiàn)不同社會形態(tài)下各主體之間的實(shí)質(zhì)公平，讓各種市場主體能夠公平競爭，激發(fā)市場活力，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷完善，對于以合同為代表的契約制度的要求也不斷提高，不僅需要滿足效率方面的要求，也要實(shí)現(xiàn)公平方面的需求。從契約自由到契約公平主要是基于三個假設(shè)：（一）理性人假設(shè)，即人具有理性能力，能夠?qū)ψ约旱奈磥碜龀鰧ψ约鹤钣欣陌才?；（二）充分協(xié)商假設(shè)，合同中的條款是經(jīng)過合同雙方充分協(xié)商后的結(jié)果，能夠反映合同雙方的真實(shí)意思表示，也能夠?qū)崿F(xiàn)合同雙方當(dāng)事人所期待的利益；（三）契約地位平等假設(shè)，合同雙方當(dāng)事人的地位完全平等，能夠公平地進(jìn)行有效博弈，可以充分地爭取自身的利益。基于以上假設(shè)，合同所組成的契約將是具有效率的制度安排，能夠在實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化的同時實(shí)現(xiàn)社會整體利益的最大化，達(dá)到全社會的帕累托最優(yōu)［7］。

然而現(xiàn)實(shí)生活中的情況卻并非如此，契約的絕對自由往往無法兼顧契約公平的實(shí)現(xiàn)。首先，市場中的所有主體并非完全理性。個體由于受到自身能力、情緒、經(jīng)驗的影響，在實(shí)際決策中往往無法做出最為理性的選擇，表現(xiàn)在合同中則是無法充分體現(xiàn)自身所要從契約中獲得的所有利益。其次，并非所有合同都經(jīng)過了當(dāng)事人的充分協(xié)商。占據(jù)市場優(yōu)勢地位的主體與其他主體簽訂合同時往往傾向于以提供格式合同的方式來達(dá)成契約。格式合同的接受方往往被迫接受合同中對自己不利的條款。最后，由于每個市場主體掌握的綜合資源并不相同，這就導(dǎo)致了簽訂合同雙方當(dāng)事人的地位存在優(yōu)劣。處于優(yōu)勢地位的一方更能通過契約來實(shí)現(xiàn)自己的利益。

在建筑領(lǐng)域契約自由與契約公平之間的矛盾更加突出。建設(shè)工程合同涉及的工期較長，合同內(nèi)容較為復(fù)雜，同時受市場波動影響明顯，因此合同雙方很難在簽訂合同當(dāng)時對于整個履行過程進(jìn)行理性把握。建筑施工尤其是勞務(wù)分包領(lǐng)域的技術(shù)門檻并不高，導(dǎo)致?lián)碛许椖抠Y源的發(fā)包方長期處于優(yōu)勢地位?！督ㄖā芬?guī)定了建設(shè)工程施工主體應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，擁有資質(zhì)的主體較缺乏資質(zhì)的主體而言在招投標(biāo)環(huán)節(jié)更具優(yōu)勢，有著巨大的尋租動機(jī)。合同雙方地位不平等，合同簽訂過程中就很難保證充分協(xié)商，最終傷害了實(shí)際施工人這個龐大群體的利益。

四、實(shí)際施工人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

改革開放以來建筑市場的快速發(fā)展，常常伴隨著頻出的行業(yè)亂象。由于發(fā)包人較之承包人具有優(yōu)勢地位，以及我國在建設(shè)工程施工領(lǐng)域長期存在的墊資承包方式，發(fā)包人拖欠承包人工程款的情形比比皆是。這一現(xiàn)象不僅嚴(yán)重影響了建筑行業(yè)的有序發(fā)展，也傷害到了實(shí)際施工人以及從業(yè)人員特別是農(nóng)民工群體的利益。承包人權(quán)利之受損，必然會導(dǎo)致其雇用的實(shí)際施工人員利益損失。因此原《合同法》第二百八十六條規(guī)定并確立了建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)制度，平衡了建設(shè)工程市場各主體之間的地位，得到了良好的社會效果，因此在《民法典》第八百零七條中得到了繼承和發(fā)展。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不僅優(yōu)先于普通債權(quán)，而且優(yōu)先于建設(shè)工程上所設(shè)立的抵押權(quán)，本質(zhì)上是對于發(fā)包人債權(quán)人順位的調(diào)整。在保護(hù)承包人合法權(quán)益，維護(hù)農(nóng)民工利益方面取得重要作用的同時，也在一定程度上打破了發(fā)包人其他債權(quán)人的合理預(yù)期，影響其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍加以準(zhǔn)確界定，以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。

建設(shè)工程領(lǐng)域合同無效往往是因為違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而引起的。因此筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人無權(quán)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。首先，就承包人轉(zhuǎn)包與違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的情形而言，發(fā)包方對于轉(zhuǎn)包及違法分包的事實(shí)并不知悉，承包人與實(shí)際施工人的行為導(dǎo)致了發(fā)包方意圖讓承包方進(jìn)行施工的目的無法實(shí)現(xiàn)，損害了發(fā)包方的利益。如果允許實(shí)際施工人主張優(yōu)先受償權(quán)，則會使得實(shí)際施工人能夠從自身的非法行為中獲益，有違誠實(shí)信用原則，也損害了發(fā)包方其他債權(quán)人的合法權(quán)益。其次，就實(shí)際施工人借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同這種情形而言，應(yīng)當(dāng)就發(fā)包方是否知情進(jìn)行區(qū)分。如果發(fā)包方知情，那么該借用資質(zhì)的實(shí)際施工人本質(zhì)上就是該項建設(shè)工程的承包人，其與發(fā)包人之間的合同為有效合同，因此應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)。在發(fā)包方不知情的情況下，出于公平原則及保障發(fā)包方其他債權(quán)人利益的角度出發(fā)，實(shí)際施工人不應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

五、實(shí)際施工人法律保護(hù)現(xiàn)狀及建議

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》出臺以來，對于實(shí)際施工人的法律保護(hù)有了較為明確的依據(jù)，目的是保護(hù)農(nóng)民工等弱勢群體的合法權(quán)益。雖然存在前文所述的問題存在，但不可否認(rèn)該項制度對于建筑市場的繁榮發(fā)展、弱勢群體的保護(hù)起到了重要的幫助作用。隨著《保障農(nóng)民工工資支付條例》等規(guī)范文件的出臺，農(nóng)民工討薪難的問題日益弱化的當(dāng)下，對于弱勢群體的保護(hù)是否還要以突破合同相對性的實(shí)際施工人制度加以支撐，越來越多的人提出了質(zhì)疑。有觀點(diǎn)認(rèn)為完全可以采用債的代位權(quán)制度對于實(shí)際施工人群體的利益進(jìn)行保護(hù)以維持法律體系的完整。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際施工人的優(yōu)勢是靈活、運(yùn)營成本低。這種經(jīng)營模式存在于建筑市場中，有其客觀原因，與我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會所處的發(fā)展階段有關(guān)，不會因為法律的禁止或者法院不予保護(hù)而消失［8］。

隨著新冠肺炎疫情的蔓延及反復(fù)，多地的房地產(chǎn)行業(yè)受到了巨大影響。停工導(dǎo)致的資金鏈斷裂，進(jìn)而影響到了整個行業(yè)鏈條內(nèi)各主體的利益。上游發(fā)包人主體利益受損，導(dǎo)致中游承包人墊資后資金鏈斷裂，進(jìn)而無力支付下游農(nóng)民工群體工資的現(xiàn)象激增。據(jù)統(tǒng)計，2020年南昌市線下受理欠薪投訴1000余件，同比增加20%。雖然行政機(jī)關(guān)有權(quán)對欠薪單位進(jìn)行行政處罰，也存在相應(yīng)的工資保證金制度，但對于發(fā)包人等建設(shè)單位而言的震懾力度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，弱勢群體維護(hù)自身利益的最終手段往往還是司法途徑。因此現(xiàn)階段對于實(shí)際施工人的特別保護(hù)依然是必要的。