肖 怡 龔 力

1.首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京 100089；2.北京德恒律師事務(wù)所，北京 100000

一、“是否存在還款事實”對認(rèn)定“以借養(yǎng)借”型非法集資犯罪的“非法占有目的”之作用

“非法占有目的”作為區(qū)分兩個犯罪——非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵性要素，在司法實務(wù)中如何準(zhǔn)確認(rèn)定是至關(guān)重要的。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第四條強(qiáng)調(diào)了認(rèn)定“以非法占有為目的”的八種情形。但是實踐中的非法集資行為形式五花八門、層出不窮，很多時候并不能簡單地套用到該《解釋》的第四條規(guī)定。而“是否存在還款事實”往往是實務(wù)中認(rèn)定“非法占有目的”的可視性標(biāo)準(zhǔn)。

“以借養(yǎng)借”形式的非法集資往往表現(xiàn)為“拆東墻、補(bǔ)西墻”，以在后的借款支付在前借款的高額利息。那么，在這種“已歸還借款”的情況下是否就可以不評價為具有“非法占有目的”了，值得學(xué)界進(jìn)一步關(guān)注和探討。

（一）實務(wù)中的差別對待客觀存在

我國某地區(qū)有判決指出：“根據(jù)在案證據(jù)及查明的事實，尚不足以認(rèn)定謝XX、劉XX主觀上對集資款是否具有‘非法占有’的主觀故意。理由有……謝XX、劉XX當(dāng)沒有歸還能力時，還是積極籌集資金，盡力歸還。比如向王某華的借款4200萬元未能按期歸還，謝XX、劉XX在某原公司于2014年6月3日向銀行貸款的2000萬元中轉(zhuǎn)了1300萬元還給王某華；向陳某健借款1500萬元、向李某華借款2000萬元未能按期歸還，又在東X公司2013年12月24日的4000萬元貸款中分別轉(zhuǎn)78萬元和72萬元還給他們作為違約金”①參見廣東省高級人民法院（2018）粵刑終954號《刑事判決書》。。該判決就把“盡力籌措資金并還款”作為了“非法占有目的”排除的一項重要參考依據(jù)。但是問題在于，行為人還款的資金來源于銀行借款資金，那么此處的還款雖然可能構(gòu)成對在前的民間借貸的還款，卻極大之可能造成了從銀行貸款的損失，即雖然可能會排除在前的集資詐騙的認(rèn)定，但是否有可能成立新的“貸款詐騙罪”？這種“以借養(yǎng)借”的行為如果單純地陷入是否歸還借款這樣一種思維的泥潭當(dāng)中，顯然就會造成認(rèn)定上的“反復(fù)橫跳”和“曖昧不清”。

我國也有刑事裁定文書指出：“陳某某虛構(gòu)辦理過橋業(yè)務(wù)的事實，騙取葉某某借款，在對方追償時，提供虛假合同進(jìn)一步掩蓋事實。取得上述資金后，陳某某并無用于辦理過橋業(yè)務(wù)或者其他對集資參與人還本付息的經(jīng)營活動，其投資的資產(chǎn)大多抵押給銀行，其騙取的借款用于拆東墻補(bǔ)西墻，通過不斷拆借掩飾其無實際履行能力的事實。上訴人陳某某違反金融管理法規(guī)，在明知本人不具備募集社會資金條件的情況下，虛構(gòu)辦理銀行過橋業(yè)務(wù)的事實，向客戶、朋友以及朋友的朋友宣傳、募集資金，并使用虛假的證明材料，使集資參與人陷入錯誤認(rèn)識而投入資金，最終導(dǎo)致巨額經(jīng)濟(jì)損失無法挽回，具有明顯的非法占有的故意”。①參見廣東省高級人民法院（2020）粵刑終649號《刑事裁定書》。該判就在要旨上特別突出了兩點，一是使用詐騙方法集資，二是資金流向。該判其實也并不否認(rèn)行為人有歸還借款的事實，但是仍然認(rèn)定陳某某具有非法占有目的的原因，就在于行為人實際并無履行能力，還款事實只是在用之后的借款來填補(bǔ)在前的借款。

（二）“是否還款的事實”不應(yīng)成為司法判斷“非法占有目的”的唯一指標(biāo)

行為人有歸還借款的事實這一點通常在“以借養(yǎng)借”型非法集資行為中非常常見，歸還在前借款也經(jīng)常作為一項重要的辯護(hù)意見被提及。司法機(jī)關(guān)在裁判時如何看待“行為人存在還款”這一具體事實，它是否能成為排除行為人具有“非法占有目的”的標(biāo)志，還是通過對集資款去向及行為人營收能力不足的判斷，來認(rèn)定行為人在借款時就沒有歸還錢款的意愿，從而肯定非法占有目的的存在。其實在最高人民檢察院第十批指導(dǎo)案例中收錄的“周某集資詐騙案”當(dāng)中就有非常明顯的體現(xiàn)：

“在周某案的審理過程中，辯護(hù)人辯稱周某利用互聯(lián)網(wǎng)從事P2P借貸融資，一直在償還集資款，主觀上不具有非法占有集資款的故意，不構(gòu)成集資詐騙罪，僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪……此外，周某在主觀上認(rèn)識到資金不足，少量投資賺取的收益不足以支付許諾的高額回報，卻采用編造虛假借款人、虛假投標(biāo)項目等欺騙手段籌集大量資金，不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還，而且大量集資款被其個人肆意揮霍，體現(xiàn)出明顯的非法占有目的，故其行為構(gòu)成集資詐騙罪?！保?］該案在“指導(dǎo)意義”部分強(qiáng)調(diào)：“是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵。對非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實、證據(jù)進(jìn)行綜合判斷?！保?］由此可見，還款的事實并不應(yīng)該成為司法判斷“非法占有目的”的唯一指標(biāo)。

《解釋》第四條第二款第1項指出：“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”即能夠確認(rèn)“非法占有目的”的存在。那么，在“以借養(yǎng)借”的非法集資情況下，以騙取的集資款償付早期參與集資者的利息與本金，是否算作將集資款用于“生產(chǎn)經(jīng)營活動”？

該項能夠確認(rèn)非法占有目的的存在之處在于：站在整個行為人所設(shè)置的交易結(jié)構(gòu)來看，雖然單筆交易上行為人可以歸還欠款，但其行為本身并不能產(chǎn)生收益，前期的歸還欠款如果站在整個、全部借貸的角度上，在后的借款總是無法被歸還的，只能通過不斷借款來“以借養(yǎng)借”，而在后的借款總會有無法歸還在前借款的時候，從而構(gòu)成集資詐騙。也就是說在典型龐氏騙局當(dāng)中，由于在后的借款總是償付在前的借款，在后的借款總是需要以新騙取的借款來進(jìn)行償付，這事實上是掩蓋行為人還款能力不足的行為。換言之，《解釋》當(dāng)中所提的“生產(chǎn)經(jīng)營活動”僅指能夠帶來收益的經(jīng)營性行為，行為人需要通過這些經(jīng)營性行為所產(chǎn)生的收益來歸還欠款，而不能以所騙取的集資款為來源、所形成的償付能力當(dāng)做行為人還款能力的組成部分，［3］當(dāng)然，就更沒有理由認(rèn)為這部分還款屬于用于“生產(chǎn)經(jīng)營活動”了。

二、如何從教義學(xué)理解“非法占有目的”

對“非法占有目的”的構(gòu)造，刑法理論有三種不同學(xué)說，即：1.同時具備排除意思和利用意思；2.僅有排除意思；3.僅有利用意思。［4］對于如何理解集資詐騙中的“非法占有目的”，有學(xué)者指出，在集資詐騙等龐氏騙局中，即便集資行為人通過持續(xù)、積極的還款行為表明自己具有還款意愿，同時也具備一定的還款能力，但這種還款意愿與能力也應(yīng)當(dāng)通過規(guī)范的視角予以排除。區(qū)分是否具有“非法占有目的”，核心是“排除意思”的有無。債務(wù)履行的意愿與能力是“非法占有目的”判斷的建構(gòu)性要素，但是這一判斷很容易陷入主觀性的迷思之中，對于債務(wù)履行的意愿與能力還要進(jìn)行規(guī)范判斷去限制，行為人的主觀內(nèi)心事實固然重要，但也需要根據(jù)法律——經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)概念進(jìn)行規(guī)范性的限縮。［3］我國學(xué)者張明楷教授支持“非法占有目的”的二元理論，即認(rèn)為非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人財物作為自己的所有物（排除意思），并遵從財物的（經(jīng)濟(jì)）用途，對之進(jìn)行利用或者處分的目的（利用意思）。［4］我國學(xué)者何榮功教授也認(rèn)為，排除意思在“非法占有目的”當(dāng)中有區(qū)分罪與非罪的功能，利用意思在“非法占有目的”當(dāng)中有區(qū)分此罪與彼罪的功能，這其中，“排除意思”是“非法占有”的核心，“利用意思”承載著犯罪特別化的功能。應(yīng)該說，這一理解還是十分中肯到位的。

在這一理論的指導(dǎo)下能夠發(fā)現(xiàn)，集資詐騙中的“非法占有目的”的判斷應(yīng)當(dāng)著重考量行為人歸還欠款行為的性質(zhì)。行為人歸還欠款的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是返還原物所有人對物之所有，而非掩蓋其已無還款能力的事實。任意一種“以借養(yǎng)借”本身對于在后的借款人都隨時可能面臨錢款損失的可能，行為人雖然可能通過繼續(xù)對外舉債來歸還這部分錢款，但當(dāng)舉債再不能時，該錢款隨即成為行為人的占有物，行為人在實際上只是對于錢款何時占有具備不確定的故意。這種情況下，仍應(yīng)當(dāng)考慮認(rèn)定行為人具有“非法占有目的”。

三、以“排除意思”認(rèn)定非法集資犯罪的“非法占有目的”

《解釋》第二條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的行為表現(xiàn)形式，而該《解釋》第四條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條所規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰?！睆倪@兩條司法解釋的條文來看，非法吸收公眾存款和集資詐騙之間存在著邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系，即存在“非法占有為目的+詐騙方法+非法吸收公眾存款=集資詐騙”的邏輯公式。但在司法實務(wù)中，對這兩個罪名的區(qū)分則越來越向著單純地強(qiáng)調(diào)并確定是否存在非法占有目的這一單一要素來進(jìn)行判斷。

同樣地，在前述《解釋》第四條當(dāng)中，條文雖然規(guī)定了“使用詐騙方法非法集資”，但對于何為“詐騙方法非法集資”則是一筆帶過，而特別強(qiáng)調(diào)了認(rèn)定“以非法占有為目的”的八種情形。筆者認(rèn)為，對于非法吸收公眾存款與集資詐騙之間的區(qū)分，“非法占有目的”和“使用詐騙方法非法集資”都占據(jù)同等重要的地位，二者是缺一不可且互為補(bǔ)充的關(guān)系。對《解釋》第四條第二款所列舉的八種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為既可能是詐騙方法的體現(xiàn)，也可能是非法占有目的的體現(xiàn)，還可能同時體現(xiàn)詐騙方法和非法占有目的，二者之間并不是非此即彼的關(guān)系。

然而，我國司法實務(wù)中對“非法占有目的”的認(rèn)定上，如果面對行為人有還款行為的情況下，其態(tài)度有時會出現(xiàn)搖擺不定的情況。筆者認(rèn)為，這樣一種問題的根源，還是出現(xiàn)在對“非法占有目的”的構(gòu)造理解上沒有能夠厘清。我國學(xué)者認(rèn)為，“排除意思”在“非法占有目的”當(dāng)中有區(qū)分罪與非罪的功能，“利用意思”在“非法占有目的”當(dāng)中有區(qū)分此罪與彼罪的功能，這其中，“排除意思”是非法占有的核心，“利用意思”承載著犯罪特別化的功能。

對于非法吸收公眾存款和集資詐騙之間的區(qū)分，在事實上是兩個問題，即：是否使用了詐騙方法非法集資，以及是否以非法占有為目的。在此處，區(qū)分是否具有非法占有的目的是“非法占有目的”的有無問題，其所涉及的核心是“排除意思”的有無。在“排除意思”為核心的“非法占有目的”有無的確定上，債務(wù)履行的意愿與能力是“非法占有目的”判斷的建構(gòu)性要素，但是這一判斷很容易陷入主觀性的迷思之中，對于債務(wù)履行的意愿與能力還要進(jìn)行規(guī)范判斷去限制，行為人的主觀內(nèi)心事實固然重要，但也需要根據(jù)法律——經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)概念進(jìn)行規(guī)范性的限縮。“非法占有目的”這一概念在實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)在判斷時著重從客觀上考量行為人的歸還欠款行為的性質(zhì)。行為人歸還欠款的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是返還原物所有人對物之所有，而非掩蓋其已無還款能力的事實。對于已經(jīng)在經(jīng)營過程中喪失還款能力的情況下仍然拆東墻補(bǔ)西墻的行為，只要能夠?qū)ζ浜罄m(xù)借款還款能力不足予以證明，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)可非法占有目的的存在?？傊?，“非法占有目的”的核心是“排除意思”，行為人是否具有“排除意思”應(yīng)當(dāng)在建構(gòu)上注重行為人的還款意愿和能力，對還款意愿和能力的規(guī)范判斷是認(rèn)定非法占有目的的關(guān)鍵性要點。