陳永生

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

當(dāng)下的司法制度，在傳統(tǒng)物理場域的基礎(chǔ)上面臨著數(shù)字化的挑戰(zhàn)。其實(shí)，不僅在司法領(lǐng)域，在整個(gè)日常生活和工作領(lǐng)域都面臨著同樣的問題。隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，人們的生活和工作在傳統(tǒng)物理空間的基礎(chǔ)上，增加了一個(gè)新的數(shù)據(jù)空間，法律層面便由此產(chǎn)生了一個(gè)新問題：現(xiàn)行法律制度都是建立在傳統(tǒng)的實(shí)體空間的基礎(chǔ)上的，不可能短期內(nèi)建立一套全新的、針對數(shù)據(jù)世界的法律制度，那么對于數(shù)據(jù)世界的法律關(guān)系和法律沖突又該如何規(guī)制？目前，各國多采取權(quán)宜之計(jì)，將所有適用于傳統(tǒng)物理空間的法律制度，都適用于數(shù)據(jù)空間。在此基礎(chǔ)上，對一些特別的問題進(jìn)行研究，即研究這些特別的問題在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域有哪些特殊之處，需要建立哪些新的特別規(guī)則。

刑事訴訟與民事訴訟在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域存在重大不同。學(xué)者初殿清認(rèn)為，就刑事訴訟而言，很多傳統(tǒng)的法律規(guī)則適用于數(shù)據(jù)領(lǐng)域可能存在問題，采用數(shù)據(jù)化的方式可能會(huì)影響對刑事訴訟傳統(tǒng)價(jià)值的堅(jiān)守和追求，影響司法改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?？梢姡醯钋鍖?shù)字技術(shù)應(yīng)用于刑事訴訟持謹(jǐn)慎態(tài)度。相反，學(xué)者肖建國則展現(xiàn)了中國民事訴訟法學(xué)界對運(yùn)用數(shù)字技術(shù)的開放心態(tài)。他認(rèn)為，民事在線訴訟是對當(dāng)事人的一種賦權(quán)，所有的民事在線訴訟規(guī)則與傳統(tǒng)物理空間的民事訴訟規(guī)則都是平等的，不存在特別規(guī)則與一般規(guī)則的關(guān)系，所以，民事訴訟法學(xué)界對在線訴訟持歡迎態(tài)度。筆者的研究方向?yàn)樾淌略V訟，因而對于刑訴領(lǐng)域傳統(tǒng)的法律制度是否適用于數(shù)據(jù)世界或者網(wǎng)絡(luò)世界思考得較多。筆者的基本看法是：刑事訴訟與民事訴訟確有不同，因?yàn)樾淌略V訟很多制度，尤其是強(qiáng)制性訴訟手段的適用，會(huì)涉及對公民的權(quán)利進(jìn)行限制或者剝奪，所以刑事訴訟的很多傳統(tǒng)制度在適用于數(shù)字世界時(shí)會(huì)有特別之處。

刑事訴訟特別強(qiáng)調(diào)審判要遵守直接言詞原則。強(qiáng)調(diào)遵守該原則有兩個(gè)重要的理由：一是堅(jiān)持直接言詞原則，要求證人、被害人等親自出庭作證，被告人與證人、被害人面對面以及眼球?qū)ρ矍虻剡M(jìn)行質(zhì)證，有利于降低偽證的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樾睦韺W(xué)的研究表明，一個(gè)人如果面對著若由于他撒謊就會(huì)受到傷害的人，那么他撒謊時(shí)的心理壓力就會(huì)增大，從而降低其撒謊的可能性。而如果在線審判，即便證人和被告人都在線上，那么能否產(chǎn)生這樣的心理效應(yīng)還有待研究。二是通過法官對證人察言觀色，即法官通過觀察和審視證人作證時(shí)的表情、姿勢、語音和語態(tài)等，從而審查證人證言的真?zhèn)?。在線審判時(shí)，由于電腦、手機(jī)屏幕上同時(shí)有多個(gè)窗口，因而證人面部顯示在屏幕上的面積較為有限，法官對證人表情的觀察可能沒有在線下法庭當(dāng)場觀察得那么仔細(xì)，這也會(huì)構(gòu)成對直接言詞原則的挑戰(zhàn)。

而搜查手機(jī)的法律規(guī)制問題也同樣值得研究。當(dāng)前，數(shù)據(jù)信息最主要的載體有兩個(gè)：一是手機(jī)；二是 電腦。當(dāng)然還有一些其他的數(shù)據(jù)載體，但是手機(jī)和電腦至少承載了80%～90%的數(shù)據(jù)信息。就這兩個(gè)載體而言，由于手機(jī)更易被隨身攜帶，因而，手機(jī)承載的數(shù)據(jù)信息總量超過了電腦。因此，在刑事訴訟中如何對手機(jī)進(jìn)行搜查，既涉及有效打擊犯罪問題，也涉及當(dāng)事人的隱私權(quán)，或者說個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)問題。

對搜查手機(jī)的法律規(guī)制，各國采取的策略如下：首先將傳統(tǒng)的搜查規(guī)則適用于搜查手機(jī)，然后考慮將傳統(tǒng)的搜查規(guī)則適用于搜查手機(jī)是否存在問題以及存在何種問題，進(jìn)而有針對性地進(jìn)行規(guī)則調(diào)整。很多國家經(jīng)過實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，將傳統(tǒng)的搜查規(guī)則直接適用于搜查手機(jī)往往存在問題。因?yàn)槭謾C(jī)存儲(chǔ)的個(gè)人信息中包含的個(gè)人隱私數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)的一般物品。例如，傳統(tǒng)對于住宅的搜查，一般只能搜查到被搜查人及其家屬的信息，很少能搜查到其他人的信息；而手機(jī)既是通信工具，又是社交工具，所以對手機(jī)進(jìn)行搜查，不僅可能搜查到手機(jī)機(jī)主的信息，而且還可能搜查到其家人的信息，甚至可能搜查到機(jī)主用手機(jī)進(jìn)行交友所涉及的所有朋友的信息。很多人的微信“好友”可能有幾百人，甚至幾千人，搜查手機(jī)可能導(dǎo)致這些他人的信息都被偵查人員獲取。因此，手機(jī)搜查能夠獲取的公民隱私遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)的住宅搜查。另外，手機(jī)具有存儲(chǔ)功能。很多人在換了手機(jī)后，會(huì)把上一部手機(jī)，甚至上幾部手機(jī)的信息導(dǎo)入新的手機(jī)，那么，這就意味著手機(jī)可能存儲(chǔ)了機(jī)主過去5年、10年甚至20年的信息，對手機(jī)進(jìn)行搜查能夠獲取機(jī)主過去多年的信息，而傳統(tǒng)的住宅搜查則很難實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。此外，手機(jī)還有很多其他功能。例如，智能手機(jī)普遍具有攝像功能，因而手機(jī)里可能存儲(chǔ)了大量的圖片、視頻和音頻等。有些圖片、視頻和音頻等的隱私性可能很強(qiáng)，如機(jī)主前任男/女朋友，甚至前前任男/女朋友的照片，對手機(jī)進(jìn)行搜查可能獲得這些隱私性極強(qiáng)的信息，而傳統(tǒng)的住宅搜查則很難實(shí)現(xiàn)。最后，智能手機(jī)中還安裝了很多APP，這些APP里也保存了大量信息。例如，電子購物平臺可能記載了機(jī)主以往大量的購物信息。采用傳統(tǒng)方式購物，購買的東西被消費(fèi)以后，對住宅進(jìn)行搜查，一般無法獲取這些物品的購買記錄，而搜查手機(jī)則可以搜查到機(jī)主很久以前的購物記錄。可見，搜查手機(jī)能夠涉及隱私的范圍幾乎超出了所有傳統(tǒng)的搜查方式，包括對隱私程度較高的住宅的搜查。

所以，很多國家開始認(rèn)識到對搜查手機(jī)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制的必要性。目前，對搜查手機(jī)進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)制的代表性國家有兩個(gè)：一是德國；二是美國。

德國于2013年6月20日對其《電子通信法》以及相關(guān)法律進(jìn)行了修正，對搜查手機(jī)設(shè)置了非常嚴(yán)格的適用條件，要求搜查手機(jī)時(shí)必須遵守類似技術(shù)偵查措施的適用條件：一是要求對重罪案件才能搜查手機(jī)，對輕罪案件不能搜查手機(jī)。二是要求在采用傳統(tǒng)偵查手段無法收集到充分證據(jù)時(shí)，才能搜查手機(jī)；如果采用傳統(tǒng)偵查手段就能夠查清案件事實(shí)，就不得采用搜查手機(jī)的方式。三是要求必須經(jīng)過法官許可。

美國則是通過設(shè)置嚴(yán)格的審批程序來規(guī)制搜查手機(jī)。當(dāng)然，美國對搜查手機(jī)的法律規(guī)制也經(jīng)歷了一個(gè)長期博弈的過程。最初，美國對搜查手機(jī)也是采用傳統(tǒng)的搜查規(guī)則。由于人們通常都將手機(jī)帶在身上，所以，搜查手機(jī)通常適用傳統(tǒng)的逮捕附帶搜查的例外。并且在逮捕嫌疑人時(shí)，不僅可以對手機(jī)機(jī)體進(jìn)行搜查，獲取手機(jī)的物理信息，而且可以對手機(jī)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行搜查。美國支持逮捕附帶搜查的理由有二：一是逮捕的時(shí)候，犯罪嫌疑人周圍的物品可能被用作武器攻擊執(zhí)法人員，因而可以對犯罪嫌疑人周圍進(jìn)行搜查。二是在執(zhí)行逮捕時(shí)，嫌疑人附近可能存在其犯罪證據(jù)，進(jìn)行搜查可以防止其銷毀證據(jù)。多年以前，美國司法系統(tǒng)就希望將搜查手機(jī)從逮捕附帶搜查的例外里予以剔除，但是一直沒能成功。后來出現(xiàn)了兩個(gè)契機(jī)：一是2007年9月 5日發(fā)生的沃瑞(Wurie)案①；二是2009年8月2日發(fā)生的賴?yán)?Riley)案②。在這兩個(gè)案件中，警方在逮捕犯罪嫌疑人時(shí)都附帶搜查了手機(jī)，獲取了手機(jī)中大量的信息，用來證明犯罪嫌疑人有罪。這兩個(gè)案件的被告在一審?fù)彆r(shí)，都要求排除從手機(jī)中搜查獲取的數(shù)據(jù)信息，一審法院都沒有支持被告人的請求，最終被告人被判處有罪。后來，沃瑞案的二審法院撤銷了初審法院的裁定，并撤銷了認(rèn)定沃瑞有罪判決。賴?yán)傅亩彿ㄔ褐С至顺鯇彿ㄔ旱鸟g回裁定，理由是被捕者隨身攜帶手機(jī)，《美國聯(lián)邦憲法修正案》第4條允許在逮捕時(shí)附帶搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。最后，這兩個(gè)案件都訴至了美國聯(lián)邦最高法院。因?yàn)檫@兩個(gè)案件涉及同一問題，所以，美國聯(lián)邦最高法院決定將這兩個(gè)案件合并審理。在美國聯(lián)邦最高法院，這兩個(gè)案件也產(chǎn)生了激烈的爭議，經(jīng)過多年的反復(fù)博弈，最終于2014年 6月25日，美國聯(lián)邦最高法院就這兩個(gè)案件進(jìn)行了投票，投票結(jié)果是以9∶0的絕對優(yōu)勢要求警察在逮捕附帶搜查手機(jī)的過程中，只能搜查手機(jī)機(jī)體的物理信息，不能搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息；如果要搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息，必須進(jìn)一步向法官申請司法令狀，法官簽發(fā)司法令狀后，才能搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息。自此，對搜查手機(jī)的雙重司法審查機(jī)制在美國得以確立。因?yàn)樵诿绹?，警察逮捕一般必須向法官申請簽發(fā)司法令狀，這意味著必須進(jìn)行第一次司法審查。然后，要搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息，則必須再次向法官申請簽發(fā)司法令狀，這就意味著，要搜查手機(jī)就必須獲得兩次司法許可。

美國聯(lián)邦最高法院對此進(jìn)行了論證，理由有二：第一，手機(jī)中包含的隱私信息頗為廣泛，幾乎所有傳統(tǒng)搜查手段都不可比擬，所以要加強(qiáng)控制。第二，在逮捕時(shí)，執(zhí)法人員將手機(jī)從被搜查人身上拿走，該手機(jī)就不可能被用作武器攻擊執(zhí)法人員；并且，手機(jī)被拿走之后，手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息一般也不可能被犯罪嫌疑人所毀壞，除非進(jìn)行遠(yuǎn)程刪除。而要防止遠(yuǎn)程刪除很容易，將手機(jī)封裝在專門的可以屏蔽網(wǎng)絡(luò)信號的袋子里，手機(jī)中的信息就不可能被遠(yuǎn)程刪除了。所以，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，對手機(jī)數(shù)據(jù)信息的搜查不適用逮捕附帶搜查的例外；要搜查手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，必須再次向法官申請簽發(fā)司法令狀。

美國聯(lián)邦最高法院對賴?yán)傅呐袥Q受到了美國法律界幾乎一致的肯定，他們甚至將該案提升至憲法的高度，認(rèn)為賴?yán)傅呐袥Q將《美國聯(lián)邦憲法修正案》第4條帶入了21世紀(jì)。因?yàn)椤睹绹?lián)邦憲法修正案》第4條規(guī)定的搜查、扣押的條件針對的是傳統(tǒng)的物理世界，賴?yán)傅呐袥Q要求在電子數(shù)據(jù)時(shí)代，對以手機(jī)為代表的數(shù)據(jù)載體進(jìn)行搜查時(shí)，要堅(jiān)持雙重司法審查機(jī)制。

反觀中國，對手機(jī)的搜查相對比較隨意。實(shí)踐中，不僅在拘留、逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，偵查人員通常會(huì)搜查犯罪嫌疑人的手機(jī)，而且在拘傳、傳喚，甚至是行政拘留、行政傳喚的過程中，也會(huì)搜查嫌疑人的手機(jī)；不僅會(huì)搜查手機(jī)的物理信息，而且還會(huì)搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息，這對保護(hù)公民隱私權(quán)頗為不利。

《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)中目前沒有專門規(guī)定搜查手機(jī)的程序，就證據(jù)層面而言，與搜查手機(jī)有關(guān)的主要是有關(guān)數(shù)據(jù)信息的一些司法解釋。這些司法解釋在數(shù)據(jù)信息，包括手機(jī)數(shù)據(jù)信息的搜查、扣押方面存在兩個(gè)缺陷：第一，重視對手機(jī)機(jī)體的搜查、扣押，但對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息的搜查控制不嚴(yán)。例如，對手機(jī)機(jī)體的搜查扣押，司法解釋要求由2名偵查人員共同進(jìn)行，但對手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息則沒有此項(xiàng)要求。又如，搜查、扣押手機(jī)機(jī)體要求有見證人在場，搜集手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息則無此要求。第二，重視對收集的電子數(shù)據(jù)真實(shí)性和完整性的保障，但是對收集電子數(shù)據(jù)過程中公民權(quán)利，尤其是隱私權(quán)的保護(hù)重視不足。

總之，中國對電子數(shù)據(jù)，包括手機(jī)電子數(shù)據(jù)的搜查，不管是從程序上還是從證據(jù)提取上來說，都還存在問題。中國有必要借鑒域外的成功經(jīng)驗(yàn)，對搜查手機(jī)的程序予以完善。從域外經(jīng)驗(yàn)來看，可以綜合借鑒德、美兩國的經(jīng)驗(yàn)，既從程序上進(jìn)行控制，也從適用條件上進(jìn)行控制。

從適用條件上，建議從以下六個(gè)方面進(jìn)行控制：第一，只有在刑事案件偵查過程中才可以搜查手機(jī)，在行政案件查處過程中不能搜查手機(jī)。第二，必須在刑事案件立案之后才能搜查手機(jī)，在立案之前的初查階段不能搜查手機(jī)。第三，只有在確有必要進(jìn)一步收集證據(jù)的案件中才能搜查手機(jī)，對于那些在偵查人員準(zhǔn)備搜查手機(jī)之前，案件事實(shí)已基本查清的案件，如被告人到案后完全如實(shí)供述的案件，事實(shí)已經(jīng)很清楚，就沒有必要搜查手機(jī)。第四， 只能對可能包含了與案件有關(guān)的信息的手機(jī)進(jìn)行搜查，對于那些顯然不可能包含與案件有關(guān)的信息的手機(jī)不能進(jìn)行搜查。例如，過失犯罪及臨時(shí)起意的犯罪，手機(jī)當(dāng)中通常不會(huì)包含與案件有關(guān)的信息，就不應(yīng)當(dāng)搜查。第五，如果搜查手機(jī)的物理信息就能夠查明案件事實(shí)，就不應(yīng)當(dāng)搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息。第六，如果確有必要搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當(dāng)先搜查手機(jī)的非內(nèi)容信息，只有搜查非內(nèi)容信息無法查明案情時(shí)，才能進(jìn)一步搜查手機(jī)的內(nèi)容信息。

從搜查的程序上進(jìn)行控制，建議借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，對搜查手機(jī)的程序應(yīng)分兩步：第一步，若要搜查手機(jī)的機(jī)體，必須經(jīng)過縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。與美國允許逮捕附帶搜查一樣，中國《刑事訴訟法》第183條也規(guī)定，在執(zhí)行拘留、逮捕時(shí)，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查。因此，在執(zhí)行拘留、逮捕時(shí)，如果情況緊急，也可以對手機(jī)進(jìn)行無證搜查。第二步，在控制手機(jī)機(jī)體之后，如果需要進(jìn)一步搜查手機(jī)的數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提出申請。目前在中國還不可能建立由法院進(jìn)行審查的搜查手機(jī)的司法審查機(jī)制，但至少應(yīng)當(dāng)向縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人申請批準(zhǔn)。

注釋：

① 參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 1-2 (1st Cir 2013)。

② 參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2481。