王青斌 王由海

提要：在行政審批改革的浪潮中，行政備案逐漸成為一種引人注目的新型規(guī)制工具。作為強化事中事后監(jiān)管的規(guī)制工具，行政備案彰顯了從傳統(tǒng)規(guī)制到新型規(guī)制、高權(quán)行政到合作治理、事前控制到事后監(jiān)管的范式轉(zhuǎn)型。行政備案具有信息規(guī)制和行為規(guī)制的工具屬性，借助回應(yīng)性規(guī)制設(shè)計，能夠形成信息收集、信息流動、監(jiān)管執(zhí)法、信用規(guī)制等政府工具間的聯(lián)動，有效督促相對人自愿遵從備案要求。對行政備案的規(guī)制評估表明，行政備案面臨異化為行政許可、無序擴張、實施成本趨高與信息規(guī)制失靈的風(fēng)險。優(yōu)化行政備案的效果，應(yīng)單獨制定行政備案事項清單，通過優(yōu)化行政備案的實施程序降低其規(guī)制成本，還需要從強化信息的真實性和準確性、完善信息披露機制與事中事后監(jiān)管機制等方面提升行政備案的規(guī)制效能。

行政備案的興起源于行政審批改革中“審批轉(zhuǎn)備案”的政策試驗。作為強化事中事后監(jiān)管的政府工具，行政備案被廣泛用于食品藥品、證券金融、生態(tài)環(huán)境、團體登記等各行政領(lǐng)域。但是，實踐中行政備案的法治化程度并不高，其法律依據(jù)、設(shè)定標準、實施程序等都缺乏應(yīng)有的明確性，嚴重影響了實踐運作與監(jiān)管實效。近年來，黨中央、國務(wù)院開始關(guān)注行政備案的法治化問題，《法治政府建設(shè)實施綱要(2021—2025年)》明確要求研究制定《行政備案條例》，國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于同意河北、浙江、湖北省開展行政備案規(guī)范管理改革試點的復(fù)函》(國辦函〔2021〕68號)中也提出“在河北、浙江、湖北開展為期一年的行政備案規(guī)范管理改革試點，并有針對性地制定本省行政備案管理具體辦法”，行政備案的法治化進程勢不可當(dāng)。而從既有研究來看，學(xué)者們多依賴行政行為形式理論，探討行政備案的行為屬性及其合法性控制問題。誠然，行政行為形式理論是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心，然而隨著國家類型的變遷以及行政任務(wù)的持續(xù)更新，行政行為教義學(xué)體系在本土化的迭代演進中，(1)參見陳越峰：《中國行政法(釋義)學(xué)的本土生成——以行政行為概念為中心的考察》，《清華法學(xué)》2015年第1期。逐漸難以應(yīng)對日趨復(fù)雜的監(jiān)管形式創(chuàng)新。對行政備案不應(yīng)局限于“行政行為—司法審查”的下游控制，而應(yīng)從“行政合法性”視角轉(zhuǎn)向“行政正當(dāng)性與合目的性”視角，在政府規(guī)制理論框架下關(guān)注行政備案的過程和實體問題。

規(guī)制有狹義和廣義之分，但都強調(diào)“公共機構(gòu)對那些社會群體重視的活動所進行的持續(xù)集中的控制”(2)科林·斯科特：《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，清華大學(xué)出版社，2018年，第3-4頁。。準此以觀，行政備案屬于行政機關(guān)借助信息收集機制、反饋或監(jiān)督機制、糾正違反規(guī)范行為的回應(yīng)機制等對經(jīng)濟和社會活動進行干預(yù)的規(guī)制工具。政府規(guī)制研究的本質(zhì)是一種問題導(dǎo)向的政策分析理論，在特定政策目標(行政任務(wù))導(dǎo)向下，探討規(guī)制工具的特征及運作規(guī)律、規(guī)制工具與行政任務(wù)目標的匹配性、規(guī)制工具選擇與規(guī)制優(yōu)化等問題。(3)參見朱新力、宋華琳：《現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起》，《法律科學(xué)》2005年第5期。本文以探索最佳的行政備案制度設(shè)計、提升行政備案的規(guī)制效能為核心，探討行政備案的發(fā)生邏輯與規(guī)制工具屬性，并在考察行政備案運作機理與現(xiàn)實效果的基礎(chǔ)上，提出行政備案規(guī)制效能的優(yōu)化路徑，以期為行政備案規(guī)范管理改革試點和《行政備案條例》的制定提供理論智識。

一、行政備案規(guī)制功能的發(fā)生邏輯

在深化“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，如果作為前置性管理手段的行政許可(審批)過多過濫，勢必嚴重打壓社會活力、抑制市場創(chuàng)造力、降低經(jīng)營效率、增加市場主體經(jīng)營成本、甚至阻礙經(jīng)濟發(fā)展。(4)參見應(yīng)松年：《行政審批制度改革：反思與創(chuàng)新》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2012年第3期。作為行政許可的替代性方案，行政備案憑借其放松準入控制、強化事后監(jiān)管與合作治理等優(yōu)勢成為重要的政府規(guī)制工具。

(一)從事前控制到事中事后監(jiān)管

行政許可是以事前抑制(控制)為主要目的的制度。(5)參見楊解君主編：《行政許可研究》，人民出版社，2001年，第123頁。事前控制強調(diào)預(yù)防，即運用一定的標準將高風(fēng)險主體過濾掉，從而降低危害的發(fā)生概率。行政許可實際上是政府提供擔(dān)保的公信力證明，表明被許可人達到了特定活動的準入條件。但問題在于，事前控制無法確保篩選機制的有效性并控制其“副作用”。實踐中往往過分強調(diào)事前預(yù)防，在許可條件上設(shè)置過多障礙，由此導(dǎo)致的必然結(jié)果是，許可機制成為一種錯位的信任機制，許可工具趨于失靈。近年來興起的行政審批改革的一個重要趨勢便是放松規(guī)制，從依賴事前控制轉(zhuǎn)向重視事中事后監(jiān)管，其主要依據(jù)為《行政許可法》第13條對于行政許可替代機制的規(guī)定。事中事后監(jiān)管改革反映出現(xiàn)代行政國家背景下行政活動方式與執(zhí)法手段的轉(zhuǎn)型，強調(diào)發(fā)揮規(guī)制工具降低執(zhí)法成本、提升規(guī)制效能與減弱市場干預(yù)等制度優(yōu)勢。(6)參見盧超：《事中事后監(jiān)管改革：理論、實踐及反思》，《中外法學(xué)》2020年第3期。需要注意的是，放松規(guī)制并不總是意味著從規(guī)制到不規(guī)制，而只是簡單地涉及以一種規(guī)制工具取代另一種工具。(7)參見陳富良：《規(guī)制政策分析——規(guī)制均衡視角》，中國社會科學(xué)出版社，2007年，第9頁。行政備案即是行政機關(guān)取消或調(diào)整行政審批后，強化后續(xù)監(jiān)管、防止監(jiān)管脫節(jié)的創(chuàng)新規(guī)制工具。與許可機制相比，行政備案具有如下優(yōu)勢：一是弱化準入控制。行政備案事項大多為事后告知型事項，不僅弱化了準入控制，也降低了規(guī)制成本。二是降低錯位信任。行政備案制度默認規(guī)制對象通過自我合規(guī)而具備從事特定活動的資格，但備案行為本身并不對相關(guān)主體能力與資質(zhì)提供擔(dān)保。例如，《會計師事務(wù)所從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)備案管理辦法》(財會〔2020〕11號)第12條規(guī)定：“為會計師事務(wù)所從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)備案，不代表對其從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)能力的認可?！比菑娀潞蟊O(jiān)管。除了備案信息的收集、公開與共享，行政備案還強調(diào)通過后續(xù)的監(jiān)管執(zhí)法、行政約談、法律責(zé)任等組合裝置的聯(lián)動，最終實現(xiàn)備案義務(wù)主體的規(guī)制遵從(regulation compliance)。

(二)從傳統(tǒng)規(guī)制到新型規(guī)制

一直以來，信息不對稱是政府介入市場活動的核心立論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)規(guī)制理論認為，行政許可是解決信息不對稱的規(guī)制工具，利用政府機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢、信息優(yōu)勢以及規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢獲取、處理、使用信息，可以很大程度上解決信息不足問題，并降低公眾信息搜尋成本。(8)參見張卿：《行政許可：法和經(jīng)濟學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2013年，第25頁。此外，行政許可具有信息監(jiān)督功能，能夠掌握哪些人在哪里從事何種特定活動。(9)參見張興祥：《中國行政許可法的理論與實務(wù)》，北京大學(xué)出版社，2003年，第23-26頁。但是，作為命令控制型規(guī)制工具的行政許可存在限制競爭、實施成本過高、具有權(quán)力濫用風(fēng)險等問題，尋找替代性方案成為規(guī)制改革的核心議題，行政備案由此登上歷史舞臺。檢視經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)國家的監(jiān)管政策改革，實施備案管理、許可證削減計劃、信息收集的“一站式”改革是簡化行政管理、減少市場干預(yù)的重要工具創(chuàng)新。(10)參見經(jīng)濟合作與發(fā)展組織編：《OECD國家的監(jiān)管政策——從干預(yù)主義到監(jiān)管治理》，陳偉譯，法律出版社，2006年，第62-74頁。而對傳統(tǒng)行政規(guī)制替代形式的考量與選擇也是“更好規(guī)制”(better regulation)理念的要求，OECD國家將尋找規(guī)制成本更低、更加簡潔、更充分參與的政府工具作為更好規(guī)制的基本原則。(11)參見高秦偉：《行政許可與政府規(guī)制影響分析制度的建構(gòu)》，《政治與法律》2021年第9期。在我國，行政備案的興起與行政審批制度改革密不可分，“審批改備案”的一大原因在于，對于不需要通過事前審批來實現(xiàn)準入控制的事項，仍有盡可能全面獲得每一個市場主體的監(jiān)管信息以開展后續(xù)監(jiān)管的需要，同時政府也有義務(wù)為公民創(chuàng)設(shè)更多可利用的信息選擇，保障公民的知情權(quán)。申言之，信息不對稱現(xiàn)象的普遍存在以及許可工具的負面作用要求行政機關(guān)提供更為高效、便捷的新型規(guī)制工具，行政備案即具有此種功效。首先，就規(guī)制理念而言，行政備案主張放松對市場準入的控制，備案行為本身不產(chǎn)生阻卻市場主體從事特定活動的效果。其次，就實現(xiàn)工具而言，行政備案通過信息規(guī)制與事后的監(jiān)管執(zhí)法、失信懲戒、法律責(zé)任等機制嵌套，強化規(guī)制對象的持續(xù)信息提供義務(wù)，督促其遵從備案要求。再次，就規(guī)制強度而言，行政備案僅對備案材料采取形式審查，政府干預(yù)程度較弱，從而能夠有效激活市場主體的活力。最后，與信用規(guī)制的緊密嵌套是行政備案最為明顯的規(guī)制特征，即將放松準入規(guī)制所形成的市場風(fēng)險與監(jiān)管義務(wù)交由以信用規(guī)制為代表的事中事后措施來承擔(dān)，讓后者發(fā)揮替代性的監(jiān)管作用。

(三)從高權(quán)規(guī)制到合作治理

傳統(tǒng)的市場監(jiān)管屬于“命令—控制型”監(jiān)管，行政機關(guān)傾向于使用許可、處罰等干預(yù)程度較高的規(guī)制工具。但在網(wǎng)絡(luò)型關(guān)系越發(fā)普遍的世界里，指揮控制并不是有效的規(guī)制手段，因為網(wǎng)絡(luò)具有廣泛的相互依賴性，任何實體(包括國家在內(nèi))都不能將其意志長期施加于他者。(12)參見萊斯特·M.薩拉蒙主編：《政府工具：新治理指南》，肖娜譯，北京大學(xué)出版社，2016年，第12頁。在此背景下，有必要從高權(quán)行政走向合作治理，借助以問題為導(dǎo)向的、創(chuàng)造性的、具有適應(yīng)性的參與性規(guī)制制度實現(xiàn)行政任務(wù)的有效履行。(13)參見朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務(wù)印書館，2010年，第34-49頁。信息經(jīng)濟學(xué)理論認為，將知識淵博的一方納入陣營是由信息激發(fā)公私合作的一般論據(jù)。當(dāng)政府缺乏必不可少的信息來完成一項公共任務(wù)且私人行動者擁有信息時，公私合作就勢在必行，而非一種選擇。(14)參見約翰·D.多納休、理查德·J.澤克豪澤：《激變時代的合作治理》，徐維譯，中國政法大學(xué)出版社，2015年，第115頁。行政備案的重要側(cè)面即為備案義務(wù)主體與備案機關(guān)之間的合作治理，并主要體現(xiàn)在兩個方面：一是能夠讓備案義務(wù)主體以更加平等的身份參與政府監(jiān)管活動。在行政審批法律關(guān)系中，相對人往往處于弱勢地位，行政權(quán)力濫用與公民權(quán)利受損在所難免。“合作原則之適用，須以行政、人民與公眾之間改變傳統(tǒng)溝通方式為前提?！?15)施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社，2012年，第112頁。行政備案是對傳統(tǒng)高權(quán)規(guī)制模式的有益補充，權(quán)力色彩淡化、溝通屬性增強，尤其是“事后告知屬性”明顯，且符合備案條件的行政機關(guān)必須予以備案，因而行政裁量權(quán)的濫用空間狹小，雙方的法律地位更加平等。二是實現(xiàn)行政規(guī)制與自我規(guī)制的結(jié)合。合作治理旨在調(diào)動私人資源，使得不同主體共同形成和執(zhí)行決策，進而提升政府規(guī)制能力。(16)參見宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，《政治與法律》2016年第8期。監(jiān)管機構(gòu)對特定備案事項要求的“告知”和申請人通過自我合規(guī)整改、承諾自身符合備案要求并提交備案材料的過程，實際上形成了規(guī)制交流互動機制。進而言之，行政機關(guān)通過明確的“獎勵”和“懲罰”制度塑造備案義務(wù)主體的自我規(guī)制，在設(shè)定外在約束制度、行政要求和規(guī)制目標的同時，又為市場經(jīng)營者保留了相當(dāng)程度的靈活性，被稱為“元規(guī)制”或“內(nèi)部管理型規(guī)制”(17)譚冰霖：《論政府對企業(yè)內(nèi)部管理型規(guī)制》，《法學(xué)家》2019年第6期。。

二、行政備案的規(guī)制工具屬性與運行機理

對規(guī)制工具的選擇和運用，首先要充分了解待采用的規(guī)制工具的作用機理及政策效應(yīng)。(18)參見應(yīng)飛虎：《規(guī)制工具的選擇與運用》，《法學(xué)論壇》2011年第2期。以往研究認為行政備案是“收集信息，存檔備查，掌握行政相對人的有關(guān)動態(tài)，以利于行政機關(guān)進行監(jiān)督”(19)張紅：《行政備案的邊界》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016年第3期。的機制，或者是“信息收集、信息公開和信息共享機制”(20)高小芳：《作為新型信息規(guī)制工具的行政備案：角色變遷、功能定位與效能保障》，《中國行政管理》2021年第9期。。這種認識固然正確，但沒有深刻揭示行政備案的多元規(guī)制原理。從備案管理實踐來看，行政備案是融合信息規(guī)制、行為規(guī)制以及回應(yīng)性規(guī)制等多種規(guī)制理念的規(guī)制工具，借助回應(yīng)性規(guī)制中的“執(zhí)法金字塔”模型，形成信息收集、信息流動、監(jiān)管執(zhí)法、信用規(guī)制等工具間的有效聯(lián)動，督促相對人自愿遵從備案管理要求。

(一)行政備案兼具信息規(guī)制與行為規(guī)制功能

從制度發(fā)展邏輯來看，作為行政審批替代性工具的行政備案除了發(fā)揮信息規(guī)制功能外，還具備行為規(guī)制功能。行政備案在放松事前準入的同時，通過最大程度掌握規(guī)制對象的各類信息并輔以后續(xù)監(jiān)督檢查，確保每一個進入市場的個體都能遵守監(jiān)管規(guī)則。換言之，行政備案是典型的信息規(guī)制工具和行為規(guī)制工具。

作為信息規(guī)制工具，行政備案旨在掌握市場主體的有關(guān)信息，便于提升決策質(zhì)量和減少監(jiān)管信息不對稱現(xiàn)象。就“信息”利用而言，信息規(guī)制工具的內(nèi)涵包括“對信息的規(guī)制”和“通過信息的規(guī)制”：前者主要指向監(jiān)管機構(gòu)要求相對人強制披露有關(guān)信息；后者是由監(jiān)管機構(gòu)公布一定的信息以達到規(guī)制和懲罰目的，比如違法事實公布、公共警告。(21)參見徐曉慧、王云霞：《規(guī)制經(jīng)濟學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009年，第13-14頁。顯然，行政備案同時具備以上兩種信息規(guī)制功能：前者體現(xiàn)為要求行政相對人將備案信息在場所的明顯位置公示，(22)參見《中醫(yī)診所備案管理暫行辦法》(國家衛(wèi)生和計劃生育委員會令第14號)第9條規(guī)定。后者體現(xiàn)為公布違反備案承諾的信息。(23)參見《建設(shè)項目環(huán)境影響登記表備案管理辦法》(環(huán)境保護部令第41號)第19條規(guī)定。從解決“信息不對稱”的角度，行政備案具有如下特點：一是以信息為基礎(chǔ)。監(jiān)督機制的有效性取決于監(jiān)督主體對被監(jiān)督主體信息的掌握程度，被監(jiān)督主體往往擁有壟斷性信息而使監(jiān)督主體無法進行有效監(jiān)督。(24)參見應(yīng)飛虎：《信息如何影響法律——對法律基于信息視角的闡釋》，《法學(xué)》2002年第6期。行政備案通過強化規(guī)制對象的信息提供義務(wù)來促進信息流通，并通過備案信用承諾與后續(xù)監(jiān)管的合力實現(xiàn)信息規(guī)制。二是融合多種信息工具。由于監(jiān)管環(huán)境日益復(fù)雜，行政機關(guān)不能希冀通過某種單一規(guī)制工具解決特定領(lǐng)域的所有監(jiān)管問題，應(yīng)該堅持多種規(guī)制工具的組合運用。行政備案是由信息收集、信息公開、信息共享、信息評價等機制組成的有機整體，體現(xiàn)了多種信息工具的組合運用，從而能夠通過整個備案規(guī)制體系的有效運轉(zhuǎn)促進相對人形成規(guī)制遵從。三是規(guī)制強度不高。與許可、強制信息披露相比，行政備案的國家干預(yù)色彩更弱、規(guī)制成本更低，處于規(guī)制譜系較弱的一端，因而更能激發(fā)市場主體的活力、提高監(jiān)管效能。

行政備案還是重要的行為規(guī)制工具，對備案義務(wù)主體從事特定活動進行過程控制。行為監(jiān)管的本質(zhì)是要求從事特定市場活動的個人在開展相關(guān)業(yè)務(wù)時必須持有相應(yīng)的牌照或證件并接受監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督。(25)參見柳曉光等：《行為監(jiān)管與股市發(fā)展》，《世界經(jīng)濟》2020年第4期。行政備案亦包含了系列要求，包括承擔(dān)備案信息變更的義務(wù)、提供符合監(jiān)管要求的服務(wù)以及接受備案機關(guān)的監(jiān)督等。作為行為規(guī)制工具的行政備案具有如下特點：一是以促成相對人守法為目標。作為一種規(guī)制遵從機制，行政備案的目的是促進相對人的行為合規(guī)。二是通過授信、監(jiān)督以及執(zhí)行等行為裝置來保障公民權(quán)益、減少信息不對稱現(xiàn)象。授信主要是指基于相對人的備案信用承諾，預(yù)先認可和尊重市場主體的信用，并通過后續(xù)的監(jiān)督檢查促使市場主體注重自身聲譽。執(zhí)行機制強調(diào)通過撤銷備案、聲譽機制、處罰等手段確保市場主體遵循備案要求，發(fā)揮備案應(yīng)有的規(guī)制效果。

(二)行政備案規(guī)制功能的運行機理

如上所述，行政備案的一系列機制設(shè)計均圍繞如何發(fā)揮其信息規(guī)制與行為規(guī)制功能展開。有學(xué)者以功能為維度，將信息工具劃分為收集工具、識別工具、流動工具、補強工具四類。(26)參見邢會強：《信息不對稱的法律規(guī)制——民商法與經(jīng)濟法的視角》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。準此以觀，行政備案的信息規(guī)制工具屬性集中體現(xiàn)為備案信息收集與備案信息流動(共享與公開)。行政備案不是“一備了之”，而是借助事中事后監(jiān)管機制實現(xiàn)規(guī)制目的，蘊含過程性、動態(tài)性規(guī)制特征。行政備案的行為規(guī)制工具屬性集中體現(xiàn)為通過運用后續(xù)的監(jiān)管執(zhí)法機制與信用規(guī)制機制，實現(xiàn)備案機關(guān)與規(guī)制對象的規(guī)制互動，激勵備案相對人的合規(guī)意愿。

1.信息收集機制

備案信息收集是信息規(guī)制的起點，行政備案要求市場主體履行特定的信息提供義務(wù)。就語義解釋而言，行政備案包括行政相對人的信息報送行為與行政機關(guān)存檔備案的信息收集行為。(27)參見朱最新、劉云甫：《行政備案制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012年，第19頁。從信息規(guī)制層面分析，信息收集機制是對規(guī)制對象附加定期報告的強制義務(wù)。(28)參見勒內(nèi)·J·G·H·西爾登等：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)宇等譯，中國人民大學(xué)出版社，2013年，第350頁。相對人的信息提供義務(wù)具有連續(xù)性，包括初次備案、備案變更以及后續(xù)備案注銷等方面。這也意味著，行政機關(guān)借助備案信息收集機制能夠在事前、事中與事后持續(xù)獲得市場主體相關(guān)的動態(tài)監(jiān)管信息。另一方面，行政備案的信息收集功能也有助于監(jiān)管機構(gòu)掌握規(guī)制對象一貫的守法表現(xiàn)，并從中總結(jié)和提煉出規(guī)制對象的行為規(guī)律，從而差異化地分配后續(xù)的監(jiān)管資源。

2.信息流動機制

備案信息流動是信息規(guī)制的核心內(nèi)容，包括共享與公開兩種機制。備案信息共享是指備案主管部門與其他監(jiān)管部門間的橫向信息流動機制，需要借助以信息數(shù)據(jù)庫和信息體系為基礎(chǔ)的共享平臺實現(xiàn)。其中信息數(shù)據(jù)庫用來收集、儲存信息，信息體系包括政府信息的目錄體系和交換體系。(29)參見胡建淼、高知鳴：《我國政府信息共享的現(xiàn)狀、困境和出路——以行政法學(xué)為視角》，《浙江大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2012年第2期。如《上海市住房租賃合同網(wǎng)簽備案辦法》(滬房規(guī)范〔2020〕10號)第4條要求各監(jiān)管機構(gòu)按照各自職責(zé)，推進本部門業(yè)務(wù)系統(tǒng)與租賃平臺互聯(lián)互通，實現(xiàn)備案信息實時共享。備案信息公開機制則是縱向的信息流通機制。如《醫(yī)療器械注冊與備案管理辦法》(國家市場監(jiān)督管理總局令第47號)第12條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有及時公開醫(yī)療器械備案相關(guān)信息的義務(wù)，供備案申請人和公眾查閱備案過程和結(jié)果。當(dāng)然，要克服信息不對稱，政府除了要確保信息的準確性，更重要的是確保信息公開的普遍性。(30)參見應(yīng)飛虎：《信息失靈的制度克服研究》，法律出版社，2004年，第106頁。如《建設(shè)項目環(huán)境影響登記表備案管理辦法》(環(huán)境保護部令第41號)第13條規(guī)定，除了國家規(guī)定需要保密建設(shè)的項目外，其他建設(shè)項目備案信息原則上予以公開，接受公眾監(jiān)督。

3.監(jiān)管執(zhí)法機制

監(jiān)管執(zhí)法是行為規(guī)制的重心。僅憑“信息報送以存檔備查”無法確保市場主體的后續(xù)行為遵從備案要求，尚需通過行政備案與其他事中事后監(jiān)管機制的聯(lián)動與強化后續(xù)監(jiān)管執(zhí)法工具的威懾力來實現(xiàn)對相對人的過程控制。作為行為規(guī)制工具，行政備案的監(jiān)管模式符合“執(zhí)法金字塔”結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)出回應(yīng)性規(guī)制特征。(31)楊炳霖：《回應(yīng)性監(jiān)管理論述評：精髓與問題》，《中國行政管理》2017年第4期。目前，行政備案被廣泛運用到職業(yè)資格、收費清理、商事制度、教科文衛(wèi)體等經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制領(lǐng)域，以較低的成本發(fā)揮著規(guī)制遵從促進功能。(32)參見朱寶麗：《行政備案制度的實踐偏差及其矯正》，《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2018年第5期。但是，如果規(guī)制強度較低的工具出現(xiàn)效果失靈，就需要提高監(jiān)管工具的威懾級別，通過高級別制裁工具與中低級別規(guī)制工具的嵌套確保規(guī)制對象對低級別規(guī)制工具的規(guī)制遵從。按照回應(yīng)性規(guī)制的模型設(shè)計，監(jiān)管執(zhí)法是實現(xiàn)行政機關(guān)與被監(jiān)管方之間有效互動的重要裝置，并通過與后續(xù)的隨機抽查、舉報檢查、行政約談、在線監(jiān)測等方式的聯(lián)動提升了備案監(jiān)管的實效性。(33)參見《出口食品生產(chǎn)企業(yè)備案管理規(guī)定》(海關(guān)總署令第243號)第19條、第24條規(guī)定；《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》(信息產(chǎn)業(yè)部令第33號)第17條規(guī)定等。監(jiān)管執(zhí)法過程中，如果市場主體未完成備案或違反備案要求，將承擔(dān)責(zé)令改正、撤銷備案、行政處罰等法律責(zé)任。

4.信用規(guī)制機制

信用規(guī)制是信息規(guī)制與行為規(guī)制的常規(guī)化銜接機制。當(dāng)前，執(zhí)法任務(wù)擴張與監(jiān)管手段、監(jiān)管資源有限間的張力如何彌合的問題考驗著政府的執(zhí)法智慧。社會信用體系建設(shè)的迅速發(fā)展為解決“有法不依”“執(zhí)法不嚴”“違法不究”等所謂發(fā)展中國家“法治不彰”的病癥提供了有益智識。(34)參見戴昕：《理解社會信用體系建設(shè)的整體視角：法治分散、德治集中與規(guī)制強化》，《中外法學(xué)》2019年第6期。伴隨著社會信用體系建設(shè)的不斷完善，“社會信用”概念已經(jīng)從單純的金融評分系統(tǒng)拓展至公民生活的各個方面，以信用規(guī)制為特色的監(jiān)管模式通過“規(guī)制強化”的邏輯，以額外制度激勵補強既有法律約束，成為有中國特色的創(chuàng)新規(guī)制模式。

信用規(guī)制強調(diào)以信息為基礎(chǔ)的分類管理和聯(lián)合懲戒機制，能夠有效督促相對人形成規(guī)制遵從。(35)參見王瑞雪：《政府規(guī)制中的信用工具研究》，《中國法學(xué)》2017年第4期。一方面，行政備案信用規(guī)制是行政備案信息公開與共享機制的升級版本，是國家信息提供義務(wù)的深化拓展。行政機關(guān)依托信息存檔、后續(xù)監(jiān)督檢查等形式，將備案信息轉(zhuǎn)化為公共信用信息，并通過聲譽制裁確保行政任務(wù)履行。畢竟僅憑信息的收集與披露還難以解決行政系統(tǒng)龐雜、難以控制的問題，也并不必然使公眾獲得更多可用、有效的信息。此外，不同主體對信息的理解能力有限，單純的信息規(guī)制工具效用有限。(36)參見凱斯·R.孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武等譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第377頁。聲譽信息實質(zhì)上是一種公共輿論，具有更強的信號功能。在各地的備案實踐中，行政備案與信用檔案、負面信息標簽及“黑名單”聲譽制裁機制形成政策聯(lián)結(jié)，如氣象信息服務(wù)信用檔案(37)參見《氣象信息服務(wù)企業(yè)備案管理辦法》(氣發(fā)〔2016〕92號)第11條規(guī)定。、油氣開發(fā)項目備案異常名錄(38)參見《油氣開發(fā)項目備案及監(jiān)管暫行辦法》(發(fā)改能源規(guī)〔2019〕1805號)第14條規(guī)定。、教育移動應(yīng)用提供者黑名單(39)參見《教育移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序備案管理辦法》(教技廳〔2019〕3號)第24條規(guī)定。等。借助聲譽機制，信用規(guī)制能夠威懾相對人遵從備案要求。相比信息規(guī)制，信用規(guī)制的規(guī)制強度更高，對當(dāng)事人具有“點名與羞辱(Naming and shaming)”的效果，制裁屬性顯著。(40)參見王瑞雪：《聲譽制裁的當(dāng)代圖景與法治建構(gòu)》，《中外法學(xué)》2021年第2期。從社會心理學(xué)角度來說，負性的信息比正性的信息吸引更多的注意力。因此，在做出判斷的事后，負性的信息比正性的信息賦有更多的權(quán)重。(41)參見泰勒等：《社會心理學(xué)》，謝曉非等譯，北京大學(xué)出版社，2004年，第33頁。另一方面，信用規(guī)制有助于提升備案監(jiān)管效能。一是信用信息的記錄收集有助于完善備案管理檔案。通過對信用信息的收集、整理與評價，行政機關(guān)可以在備案管理檔案基礎(chǔ)上建立信息公開和信息評價制度，為民眾提供服務(wù)主體的信息。二是根據(jù)信用記錄的結(jié)果強化不守法者的信息提供義務(wù)，根據(jù)市場主體的守法情況實現(xiàn)分類監(jiān)管，差異化分配監(jiān)管資源。

綜上所述，政府規(guī)制理論視野下的行政備案不是簡單的“信息報送以存檔備查”，而是融合信息收集、信息共享與公開、監(jiān)管執(zhí)法、信用懲戒等多種規(guī)制工具的“規(guī)制工具箱”。易言之，行政備案意在借助多種工具的組合運用確保從事特定活動的規(guī)制對象符合監(jiān)管要求，統(tǒng)籌實現(xiàn)信息規(guī)制與行為規(guī)制功能。

三、行政備案發(fā)揮規(guī)制功能的現(xiàn)實障礙

受制于邊際成本、實施成本、規(guī)制主體動機等諸多因素，任何規(guī)制工具都是有功能限度的，行政備案亦然。借助于規(guī)制工具評估即對規(guī)制工具、規(guī)制環(huán)境、規(guī)制目的等進行系統(tǒng)考量，(42)參見B·蓋伊·彼得斯、弗蘭斯·K·M·馮尼斯潘：《公共政策工具——對公共管理工具的評價》，顧建光譯，中國人民大學(xué)出版社，2007年，第39-40頁。能夠全面審視行政備案在發(fā)揮規(guī)制功能過程中遭遇的現(xiàn)實障礙。

(一)行政備案異化為許可

由于行政備案統(tǒng)一立法尚付闕如，加之理論界與實務(wù)界對行政備案的概念內(nèi)涵、運行機制、規(guī)制效果等問題認識模糊，現(xiàn)行立法中出現(xiàn)了多種類型的“假行政備案”。其中“許可式行政備案”居多，極易引發(fā)權(quán)力濫用與限制競爭風(fēng)險?！霸S可式行政備案”多發(fā)生于事前備案場合，其備案管理規(guī)范條款在邏輯結(jié)構(gòu)上存在“備案前置性”(43)張博：《法治政府視野下的行政許可式備案：特征、成因與弊端》，《南海法學(xué)》2017年第4期。特點，表現(xiàn)為設(shè)定某一事前備案事項時，先規(guī)定具體的備案要求，不備案或未通過備案的，行政相對人無法獲得從事某種行為活動的資質(zhì)或權(quán)利。譬如，《關(guān)于進一步支持設(shè)施農(nóng)業(yè)健康發(fā)展的通知》(國土資發(fā)〔2014〕127號文件)規(guī)定的設(shè)施農(nóng)業(yè)建設(shè)用地備案實際上屬于“不符合有關(guān)要求，不得動工建設(shè)”的行政許可。(44)參見河南省遂平縣人民法院(2016)豫1728行初字第33號行政判決書。此外，“許可式行政備案”對備案材料采取實質(zhì)性審查方式，偏離了“告知性備案”的應(yīng)然制度邏輯。例如《陜西省企業(yè)投資項目備案暫行辦法》第7條規(guī)定，備案機關(guān)應(yīng)對項目進行“合規(guī)性”審查，凡不符合相關(guān)法律法規(guī)、產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)準入標準的項目，以及應(yīng)該實行核準的項目，一律不予備案。這里的備案機關(guān)“合規(guī)性”審查構(gòu)成對企業(yè)投資內(nèi)容合法性的審查，已然超越了形式審查的范疇，構(gòu)成實質(zhì)性審查?！霸S可式行政備案”的危害集中體現(xiàn)為對行政備案規(guī)制優(yōu)勢的解構(gòu)：一方面，其強化事前準入控制的做法與行政備案作為行政審批替代性機制的初衷不符，也與當(dāng)前“放管服”改革的理念背道而馳；另一方面，其采用實質(zhì)性審查，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，進而對相對人的權(quán)利造成實質(zhì)限制。與此同時，實質(zhì)性審查標準亦使得備案機關(guān)為市場主體的資質(zhì)提供官方信用擔(dān)保，重回行政審批的老路。

(二)行政備案無序擴張

信息工具在解決信息問題上的優(yōu)先性賦予了行政備案廣泛的適用空間，但并非所有由信息引發(fā)的問題都能依托信息工具解決。受制于信息工具本身的缺點以及社會條件，信息工具亦存在適用邊界。檢視當(dāng)下備案管理實踐，行政備案的設(shè)定缺乏實體標準，呈現(xiàn)無序擴張之勢。一方面，將原本屬于市場或社會自治以及可以通過信息共享實現(xiàn)的事項交由行政備案統(tǒng)轄，形成對市場活動的不當(dāng)干預(yù)，增加交易成本。例如，《食品安全法》第30條規(guī)定食品安全企業(yè)標準的行政備案制度，主要是為了及時了解企業(yè)標準動態(tài)、為制定或修改國家標準或地方標準收集信息。顯然，這個目的可以通過信息共享等途徑實現(xiàn)。(45)參見沈巋：《食品安全企業(yè)標準備案的定位與走向》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第4期。另一方面，在本應(yīng)適用行政許可等深度規(guī)制工具的領(lǐng)域選擇行政備案，不當(dāng)降低市場準入門檻，引發(fā)機會主義行為。例如，根據(jù)《環(huán)境影響評價法》第22條，行政機關(guān)對環(huán)境影響登記表實行備案制管理，而對建設(shè)項目的環(huán)境影響報告書、報告表仍實行審批制管理。但隨著環(huán)評告知承諾審批改革試點的鋪開，后兩類項目也逐步實行環(huán)評備案制。(46)參見朱謙：《環(huán)評告知承諾審批改革的實踐面向及其合法性審視》，《學(xué)術(shù)論壇》2021年第1期。需要編制環(huán)境影響報告書、報告表的建設(shè)項目往往屬于可能產(chǎn)生“重大影響”和“輕度影響”的情形，借助于事前審批方可實現(xiàn)有效監(jiān)管。換言之，在必須適用傳統(tǒng)規(guī)制工具的領(lǐng)域，諸如行政備案等新型規(guī)制工具的適用需求便十分有限。(47)參見陳振明等：《政府工具導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社，2009年，第66頁。行政備案的弱干預(yù)性特點決定了其難以應(yīng)對一些復(fù)雜問題，在某些情勢危急、可能導(dǎo)致不可彌補的損失或災(zāi)難性破壞的情形下，出于對安全或高效的極端追求，深度規(guī)制工具的適用占主導(dǎo)，行政備案則難以適用。例如，對于藥品銷售、進口等高風(fēng)險環(huán)節(jié)，藥品監(jiān)管必須建構(gòu)一個以許可制度為核心的，動態(tài)持續(xù)的全過程監(jiān)管。(48)參見宋華琳：《藥品不良反應(yīng)與政府監(jiān)管制度改革》，《法學(xué)》2006年第9期。而生物等效性試驗備案、網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺備案，由于風(fēng)險緊迫不足以論證事前許可的必要性，可以設(shè)定事后備案。

(三)行政備案的實施成本趨高

作為信息規(guī)制工具，行政備案對備案義務(wù)主體和備案機關(guān)雙方均產(chǎn)生成本。對于備案機關(guān)而言，行政備案的實施成本取決于以下幾個方面：申請備案的數(shù)量、備案條件的數(shù)量及其復(fù)雜程度、備案材料的審查(甄別)過程，以及申請、審查和公開、監(jiān)督檢查等程序機制的設(shè)計。備案條件并非越多越好，過多的備案條件會導(dǎo)致信息負載。同時，過多的備案事項、備案行為也需要后續(xù)大量的監(jiān)管執(zhí)法資源投入。檢視當(dāng)下備案管理實踐，行政備案默認“所有人均具有從事特定活動的資質(zhì)或權(quán)利”，相比行政許可，其申請者數(shù)量巨大。例如，《快遞暫行條例》第18條規(guī)定了快遞末端網(wǎng)點行政備案制度。自實施以來，全國快遞末端網(wǎng)點備案數(shù)量已突破10萬個，亟需通過網(wǎng)上辦理、一網(wǎng)通辦等形式降低實施成本。(49)參見吉蕾蕾：《全國快遞末端網(wǎng)點備案數(shù)量突破10萬》，《經(jīng)濟日報》2018年11月10日，第3版。對于市場主體而言，行政備案的實施成本主要包括報送備案材料的時間與經(jīng)濟成本、內(nèi)部合規(guī)成本等。政府在選擇政策工具時存在一種傾向，即側(cè)重選擇那些能夠為政府省錢、可以將成本轉(zhuǎn)嫁給公民的政策工具。政府只關(guān)注其自身的財務(wù)成本，很少考慮社會成本，這是公共部門的通病。(50)參見維托·坦茨：《政府與市場：變革中的政府職能》，王宇等譯，商務(wù)印書館，2014年，第231頁。易言之，信息劣勢方(監(jiān)管機構(gòu))傾向于憑借其權(quán)力強勢地位要求處于權(quán)力弱勢地位的信息強勢方提供過多且實際上并不必要的信息，并客觀上增加了對方的信息生產(chǎn)和傳遞成本。實踐中，針對物業(yè)收費亂象，許多地方對物業(yè)收費標準實行行政備案管理，但此舉并不符合市場規(guī)律且不當(dāng)增加了市場主體的信息成本。目前，廣東等地已經(jīng)陸續(xù)取消了物業(yè)收費標準備案，轉(zhuǎn)而采用物業(yè)服務(wù)收費政府指導(dǎo)價。(51)參見馮善書：《廣東取消物業(yè)收費標準備案》，《南方日報》2019年8月2日，第B07版。

(四)行政備案的信息規(guī)制功能失靈

規(guī)制并非包治百病的萬能藥方，特定情況下可能出現(xiàn)規(guī)制失靈現(xiàn)象。作為新型信息規(guī)制工具，行政備案規(guī)制效能的發(fā)揮受到備案信息的質(zhì)量、信息工具特性、信息傳播渠道、后續(xù)監(jiān)管執(zhí)法資源等因素的影響，并面臨信息規(guī)制功能失靈問題。

首先，備案信息失真導(dǎo)致信息規(guī)制失靈。行政備案信息規(guī)制功能的發(fā)揮有賴于備案信息的真實性與準確性，但行政機關(guān)僅對備案材料進行形式審查實難確保之。對此，不少備案管理規(guī)范要求行政相對人提交備案信用承諾書作為保障機制。譬如《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》(民政部令第66號)第11條規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)進行備案時要提交對備案材料真實性負責(zé)的承諾書，并作為后續(xù)監(jiān)督檢查的依據(jù)。但是在養(yǎng)老服務(wù)中監(jiān)管制度不健全、協(xié)同機制不緊密、養(yǎng)老機構(gòu)安全隱患大與應(yīng)急救援能力不足等現(xiàn)象普遍存在的情況下，備案承諾書的效能難以有效發(fā)揮。(52)參見趙曼、朱麗君：《取消設(shè)立許可: 養(yǎng)老機構(gòu)事中事后監(jiān)管研究》，《社會保障》2020年第2期。

其次，信息披露不當(dāng)導(dǎo)致信息規(guī)制失靈。行政機關(guān)對備案信息的公開能夠使公眾有效獲得相關(guān)監(jiān)管信息，從而作出更理性的決策。但當(dāng)前的備案信息公開機制仍存在公示信息過多、模糊、分散等信息超載與信息不足的問題。過度的信息公開容易發(fā)生信息超載進而增加公眾的信息甄別成本。與此同時，當(dāng)前行政備案也存在重點信息披露不足的問題：規(guī)制對象的監(jiān)管信息披露手段、主體均較為單一，以備案機關(guān)的網(wǎng)站公示為主，且依賴單一的備案機關(guān)來進行信息披露與供給，對規(guī)制對象備案信息強制披露等機制關(guān)注不足。(53)依托北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，筆者以標題“備案管理”或“備案”、效力級別“部門規(guī)章”時效性“現(xiàn)行有效”三個關(guān)鍵詞進行檢索，并梳理、排除行政主體之間的內(nèi)部行政備案，共整理得24份專門規(guī)定行政備案的部門規(guī)章，發(fā)現(xiàn)僅《中醫(yī)診所備案管理暫行辦法》對規(guī)制對象備案信息強制披露予以規(guī)定，其他23份行政規(guī)章均未規(guī)定備案機關(guān)的備案信息披露義務(wù)，數(shù)據(jù)統(tǒng)計截止時間為2021年11月7日。

最后，監(jiān)管執(zhí)法資源稀缺等客觀因素導(dǎo)致信息規(guī)制失靈。按照回應(yīng)性規(guī)制理念，在動態(tài)的規(guī)制流程中，行政備案信息規(guī)制功能的發(fā)揮除了依賴備案信息的真實性與準確性外，更須依托備案行為與事中事后監(jiān)管措施的頻繁互動來激勵備案義務(wù)主體的合規(guī)意愿。換言之，需要借助事中事后監(jiān)管措施的強化來抑制相對人的機會主義行為。根據(jù)執(zhí)法威懾理論，執(zhí)法監(jiān)管對潛在投機(違法)行為的威懾力取決于兩個結(jié)構(gòu)性變量：違法行為被查處的概率和懲罰的嚴厲程度。執(zhí)法是有成本的，受限于各種直接成本與間接成本，完全執(zhí)法是不現(xiàn)實的，選執(zhí)性執(zhí)法成為威懾違法行為的常見策略工具。(54)參見黃锫：《為什么選擇性執(zhí)法？制度動因及其規(guī)制》，《中外法學(xué)》2021年第3期。但是，選執(zhí)性監(jiān)管執(zhí)法是一種間斷、不連續(xù)的“機會型懲罰”，較低的查處概率以及有限理性的“社會人預(yù)見”(55)參見理查德·泰勒、卡斯·桑斯坦：《助推：如何做出有關(guān)健康、財富與幸福的最佳決策》，劉寧譯，中信出版集團，2015年，第7-10頁。容易誘發(fā)“機會型違法”，為此只能寄希望于嚴罰。但不同主體對同一懲罰的“損失感”截然不同，且過于嚴厲的監(jiān)管執(zhí)法導(dǎo)致執(zhí)法成本和守法成本過高，并不能很好地實現(xiàn)規(guī)制目標。具體到備案管理實踐，由于監(jiān)管執(zhí)法資源稀缺、監(jiān)管能力有限，在相對人完成備案行為之后，行政機關(guān)往往無力根據(jù)被監(jiān)管對象的表現(xiàn)向上逐級遞增威懾力、形成回應(yīng)性監(jiān)管體系。(56)參見劉鵬、王力：《回應(yīng)性監(jiān)管理論及其本土適用性分析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。這種現(xiàn)象在監(jiān)管信息復(fù)雜、違法隱蔽化、監(jiān)管資源稀缺的互聯(lián)網(wǎng)平臺備案事項中尤為明顯。(57)參見岳品瑜、劉雙霞：《網(wǎng)貸平臺問題爆發(fā)考問備案制》，《北京商報》2017年12月19日，第7版。

四、優(yōu)化行政備案規(guī)制效果的基本路徑

行政審批制度改革的持續(xù)推進改變了我國長期以來以事前監(jiān)管為主的監(jiān)管模式，面對不斷增大的事中事后監(jiān)管壓力，如何充分提升監(jiān)管效能成為改革的關(guān)鍵性問題。(58)參見渠瀅：《我國政府監(jiān)管轉(zhuǎn)型中監(jiān)管效能提升的路徑探析》，《行政法學(xué)研究》2018年第6期。對于行政備案而言，必須以其發(fā)揮規(guī)制功能的現(xiàn)實障礙作為突破口，從工具設(shè)定、實施成本、配套措施等方面實現(xiàn)行政備案規(guī)制效果之優(yōu)化。

(一)單獨制定行政備案事項清單

面對行政備案異化為行政許可以及無序擴張的風(fēng)險，將行政備案納入行政權(quán)力清單加以規(guī)范管理無疑是一種務(wù)實的選擇。目前全國許多省市已將行政備案納入行政權(quán)力清單的“其他行政權(quán)力”事項，然而這種混同管理的做法對規(guī)范行政備案運行的效果有限。例如，《鶴壁市市級行政許可事項目錄清單》將大量的行政備案事項納入行政許可事項目錄，模糊了行政備案與行政許可(審批)的界限，甚至?xí)霈F(xiàn)“審批性備案”與“告知性備案”混同現(xiàn)象。(59)參見王克穩(wěn)等：《行政審批改革中的法律問題》，法律出版社，2018年，第268-271頁。究其原因，行政權(quán)力清單制度改革主要借助行政行為類型化技術(shù)對行政權(quán)力加以梳理和歸類，然而這種技術(shù)卻無法將大量靈活的行政活動形式予以類型化，因此只能將其作為“其他權(quán)力”處理，行政備案即屬此類。(60)參見周海源：《行政權(quán)力清單制度深化改革的方法論指引》，《政治與法律》2019年第6期。這也意味著，行政備案清單的編制必須擺脫對行政權(quán)力清單模式的路徑依賴，從“權(quán)力”標準邁向“事項”標準，并單獨編制行政備案事項清單。

行政備案事項清單具有清權(quán)、減權(quán)、制權(quán)、動態(tài)調(diào)整等功能，能夠有效提高行政備案的法治化水平?！扒鍣?quán)”功能就是對政府及其部門的備案管理職權(quán)進行梳理摸底，以“事項”而非“權(quán)力”為口徑，真正摸清行政備案的“家底”。同時，無論是依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章創(chuàng)制的行政備案事項，抑或是依據(jù)其他規(guī)范性文件設(shè)立的行政備案事項，都納入全面梳理范圍，努力實現(xiàn)“清單之外無備案”?！皽p權(quán)”功能就是對沒有法定依據(jù)、雖有法定依據(jù)但不符合“放管服”改革要求或優(yōu)化營商環(huán)境要求的備案事項，及時提出取消或調(diào)整的建議。一方面，對于名稱是“備案”，但實際上是行政確認、行政許可的備案事項，應(yīng)當(dāng)及時清理糾正。換言之，行政備案清單具有“補充合法性審查”的功能，(61)參見王太高：《合法性審查之補充：權(quán)力清單制度的功能主義解讀》，《政治與法律》2019年第6期。能夠?qū)]有法定依據(jù)或者以備案之名行許可之實的備案事項予以規(guī)范調(diào)整。另一方面，行政備案的適用應(yīng)當(dāng)堅持市場自治、行業(yè)自治優(yōu)先原則，對于涉及事中事后監(jiān)管不完善或市場自我監(jiān)管更高效領(lǐng)域的行政備案事項，應(yīng)當(dāng)及時取消或調(diào)整。與此同時，如果行政機關(guān)可以通過更加便捷高效的手段獲得監(jiān)管信息，則不需要給相對人設(shè)定信息備案義務(wù)。“制權(quán)”功能就是強化行政備案的事中事后監(jiān)管，明確其程序規(guī)范。權(quán)力清單具有程序規(guī)則的創(chuàng)制功能，要求描繪出每一項行政權(quán)力的運行流程圖。(62)參見喻少如、張運昊：《權(quán)力清單宜定性為行政自制規(guī)范》，《法學(xué)》2016年第7期。因此，行政備案清單應(yīng)當(dāng)繪制明確、詳細的行政備案運行“流程圖”，并將流程圖公之于眾，接受公眾的監(jiān)督。“動態(tài)調(diào)整”功能就是強化備案清單的過程性和靈活性，從而有效銜接行政許可和行政備案，便于行政備案事項取消或下放。(63)參見《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政許可事項的決定》(國發(fā)〔2020〕13號)。

(二)降低行政備案的規(guī)制成本

信息工具規(guī)制成本通常較低，但行政備案與一般的信息強制披露不同，其規(guī)制目標的達成需要備案機關(guān)與相對人均投入相應(yīng)的執(zhí)法成本與守法成本，并有成本增高的趨勢。即便是最有效的規(guī)制，如果規(guī)制成本太過高昂，同樣也會構(gòu)成規(guī)制失靈。因此，在滿足必要性條件后，行政備案還需接受成本收益原則的檢視。(64)參見鄭雅方：《論我國行政法上的成本收益分析原則：理論證成與適用展開》，《中國法學(xué)》2020年第2期。需要在成本收益分析的基礎(chǔ)上從各個環(huán)節(jié)優(yōu)化行政備案的實施程序，將規(guī)制主體和規(guī)制對象雙方承擔(dān)的成本最小化。

首先，要致力于依靠大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等技術(shù)降低相對人的備案信息提供成本。行政機關(guān)歷來掌握先進的技術(shù)手段，(65)參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社，2000年，第438頁?！敖∪ㄖ握ㄔO(shè)科技保障體系，全面建設(shè)數(shù)字法治政府”更是《法治政府建設(shè)實施綱要(2021—2025年)》的近期目標之一?；诖?，行政備案要依托科學(xué)技術(shù)推進網(wǎng)上辦理、一網(wǎng)通辦以及智能備案工作，推進減環(huán)節(jié)、減材料、減時限、減費用。(66)參見解楚楚：《我省開展行政備案規(guī)范管理改革試點工作》，《河北日報》2021年8月22日，第2版。

其次，要致力于通過注重柔性執(zhí)法、創(chuàng)新監(jiān)管執(zhí)法方式來降低備案后續(xù)監(jiān)管成本。一方面，備案機關(guān)要通過減少后續(xù)處罰等制裁工具的使用來降低監(jiān)管成本。一般認為，越是嚴厲、程序越是復(fù)雜的監(jiān)管工具，成本越高。為此，對于行政備案的后續(xù)監(jiān)督，應(yīng)優(yōu)先使用警告、行政指導(dǎo)等“軟家長式管理工具”(67)卡斯·桑斯坦：《為什么助推》，馬冬梅譯，中信出版社，2015年，第120頁。。例如，日本土地交易過程中實行備案管理，為了督促當(dāng)事人申請備案，未備案當(dāng)事人將受處罰。但實踐中罰則適用很少，更多的是對不備案行為予以行政指導(dǎo)，后者在降低監(jiān)管成本的同時提高了備案制度的實際效果。(68)參見大橋洋一：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社，2008年，第69頁。實踐中，對于未按照要求備案的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用責(zé)令改正、給予警告等輕度制裁工具；情節(jié)嚴重的，處以罰款、責(zé)令限期停業(yè)整頓或吊銷相關(guān)執(zhí)照。(69)參見《出版物進口備案管理規(guī)定》(國家新聞出版廣電總局、海關(guān)總署令第12號)第15條規(guī)定。另一方面，要通過基于信息數(shù)據(jù)的執(zhí)法創(chuàng)新降低監(jiān)管成本。譬如備案機關(guān)可以通過數(shù)據(jù)素描去圈定特定主體和執(zhí)法重點，以此來大幅降低執(zhí)法成本和提升執(zhí)法效率。(70)Niva Elkin-Koren & Michal S. Gal, “The Chilling Effect of Governance-by-Data on Data Markets, ” The University of Chicago Law Review, Vol.86, 2019, pp.403, 403-432.

(三)提高行政備案的信息規(guī)制能力

實行行政備案放松了對準入條件的控制，強化了對經(jīng)營者在登記時提供企業(yè)名稱、經(jīng)營范圍、聯(lián)系方式等信息準確性的要求。(71)參見Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，石肖雪譯，《法學(xué)研究》2014年第2期。為此，備案機關(guān)的信息能力建設(shè)至關(guān)重要。

首先，通過第二方(規(guī)制對象)與第三方機制強化備案信息的準確性與真實性，降低相對人備案信息報送過程中的機會主義行為。如前所述，備案信息失真導(dǎo)致信息規(guī)制失靈。在提供信息方面，個人有“撒謊”的動機，如能力低的人傾向于高報自己的能力。(72)參見約瑟夫·斯蒂格利茨：《信息經(jīng)濟學(xué)：基本原理》(上)，紀沫等譯，中國金融出版社，2009年，第52頁。為此，有必要通過第二方、第三方機制強化行政備案的外在拘束。在這方面，“精巧規(guī)制”(Smart Regulation)策略給我們提供了新思路。(73)參見羅伯特· 鮑德溫、馬丁· 凱夫、馬丁· 洛奇：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳等譯，上海三聯(lián)書店，2017年，第146頁。精巧規(guī)制是對“執(zhí)法金字塔”理論的進一步發(fā)展，強調(diào)除了發(fā)揮政府規(guī)制作用外，更重要的是為第二方或第三方主體創(chuàng)造必要前提，以分擔(dān)規(guī)制任務(wù)，減輕監(jiān)管資源的壓力，強化其他社會主體的地位。為此，對于第二方機制而言，可以要求規(guī)制對象提交對備案材料真實性負責(zé)的承諾書，實現(xiàn)自我合規(guī)。同時，要強化備案信用承諾書的約束力。備案信用承諾屬于公法意義的單方允諾，不履行信用承諾的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括處罰與失信懲戒在內(nèi)的法律責(zé)任。(74)參見王青斌、付小彥：《作為公法上單方允諾的信用承諾制度》，《東北師大學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2021年第3期。對于第三方機制而言，典例的例子是投訴舉報。(75)參見《保健食品注冊與備案管理辦法》(國家市場監(jiān)督管理總局令第31號)第64條規(guī)定。當(dāng)然，投訴舉報往往限于那些與備案行為有利害關(guān)系的群體，監(jiān)督力度有限。因此，必須考慮行為激勵的因素，(76)參見凱斯·R.桑斯坦主編：《行為法律經(jīng)濟學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2006年，第53-54頁。而建立懸賞舉報機制是一種可行的改進方案，不僅能激勵具備信息優(yōu)勢的潛在個體，也是一種能夠有效獲取信息、提升規(guī)制效能的工具裝置。

其次，完善行政備案的信息披露機制。行政備案監(jiān)管信息披露與否，披露是否充分、及時等因素均直接影響后續(xù)監(jiān)管制度的有效運行。必須解決行政備案信息披露超載與不足的問題。為此，一方面，需要在信息監(jiān)管技術(shù)推進、信息監(jiān)管理念創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，整合和利用好備案管理檔案，在備案檔案基礎(chǔ)上建立有效的備案公開與質(zhì)量評估制度，包括厘定行政備案公開的內(nèi)容和范圍、突出重點公開信息、為公眾提供服務(wù)主體的信息等；另一方面，需要開辟更加多元、暢通的信息披露機制，以減少監(jiān)管信息不對稱現(xiàn)象。對此，可以借鑒行政許可持有人強制信息披露制度，(77)參見徐曉明：《行政許可持有人強制信息批露制度問題研究》，《行政法學(xué)研究》2011年第3期。建立備案義務(wù)對象的備案信息強制披露制度，以確保其他市場主體的監(jiān)管信息獲取數(shù)量及質(zhì)量。

最后，完善事中事后監(jiān)管機制，確保相對人形成規(guī)制遵從。一方面，備案機關(guān)需要根據(jù)市場主體的信用水平與合規(guī)動機來差異化分配有限的監(jiān)管資源，同時借助大數(shù)據(jù)監(jiān)管技術(shù)為監(jiān)管賦能，對規(guī)制對象實行差異化、精準化、動態(tài)化的監(jiān)管。另一方面，強化備案管理的信用規(guī)制。以聲譽機制為代表的信用規(guī)制是提高懲罰效率、迎合執(zhí)法活動成本約束的重要制裁工具。(78)參見潘靜：《個人信息的聲譽保護機制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期。監(jiān)管機構(gòu)對于制裁性工具的選擇，需要根據(jù)主體的效用函數(shù)加以確定。如果信息流動通暢，企業(yè)的組織化特征能夠使其比一般的個體更加看重聲譽，對于自身的未來賦予更高價值，對合作帶來的長期利益進行全面的考量。(79)參見吳元元：《信息基礎(chǔ)、聲譽機制與執(zhí)法優(yōu)化——食品安全治理的新視野》，《中國社會科學(xué)》2012年第6期。在信息不對稱、重復(fù)博弈的環(huán)境中，聲譽具有極強的信號傳遞功能，可通過聲譽罰等反饋機制懲罰與威懾機會主義行為。對于以數(shù)據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐的平臺備案監(jiān)管，需要充分運用信用規(guī)制手段，甚至運用“穿透式監(jiān)管”工具，刺破企業(yè)為避免自身被追責(zé)的法律面紗，侵入性地進行過程監(jiān)管、要素監(jiān)管與算法監(jiān)管。(80)參見張凌寒：《平臺“穿透式監(jiān)管”的理據(jù)及限度》，《法律科學(xué)》2022年第1期。

結(jié) 語

在以行政行為合法性控制為核心的傳統(tǒng)行政法學(xué)體系中，行政備案因其不具備法效果而難以“安頓”，被籠統(tǒng)歸入行政事實行為或輔助性措施的范疇。形式主義立場下的行政法學(xué)難以回應(yīng)規(guī)制實踐的全貌，必須通過政府規(guī)制理論去描繪行政的實體過程，并借由整體制度的設(shè)計，促進行政效能的提升。政府規(guī)制理論視野下，行政備案不僅是程序性的信息收集工具，還是復(fù)合的信息規(guī)制與行為規(guī)制工具，通過信息規(guī)制與監(jiān)管執(zhí)法、信用規(guī)制的聯(lián)動，彰顯回應(yīng)性規(guī)制的運行機理。當(dāng)然，受制于規(guī)制環(huán)境、規(guī)制主體等諸多因素，行政備案在實踐中容易陷入淪為許可式備案、無序擴張、實施成本趨高、信息規(guī)制失靈等困境，需要在效能原則導(dǎo)向下完善行政備案清單制度，通過多種規(guī)制措施來降低行政備案的實施成本，提高信息規(guī)制能力。