朱學(xué)敏 欒 匯

南京信息工程大學(xué)，江蘇 南京 210000

一、問題提出

隨著我國全面建成小康社會的進(jìn)程，公民生活和居住水平顯著提高，但發(fā)生頻率愈見增長的高空拋物、墜物事件卻降低了人們的安全感，增加了人們生活的風(fēng)險。據(jù)不完全統(tǒng)計，近些年來我國每年發(fā)生的高空拋物、墜物案件數(shù)量超過1000起，［1］各地高空拋物屢有發(fā)生，拋電腦、拋垃圾、拋酒瓶甚至拋水果刀。這讓行走在高樓之下的我們不寒而栗。［2］在這種前提下僅僅依靠民法這種事后救濟(jì)進(jìn)行保障就顯得力不從心，這不得不讓人深思作為最后防線的刑法是否應(yīng)當(dāng)出面進(jìn)行規(guī)制。

2019年8月1日，上海市閔行區(qū)一男子蔣某因高空拋物行為［3］被上海市閔行區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，不適用緩刑。［4］高空拋物案件屢見報端，社會危害性也與日俱增，通過刑法對其進(jìn)行規(guī)制的呼聲也日益壯大，2020年12月26日通過的《刑法修正案（十一）》對這一問題做出了回應(yīng)，于第三十三條新設(shè)了高空拋物罪。2021年3月1日，高空拋物罪作為獨(dú)立罪名施行的首日，江蘇常州溧陽法院審理了首例高空拋物案件，被告人徐某某犯高空拋物罪，被判處有期徒刑六個月，并處罰金2000元。［5］該案系高空拋物作為獨(dú)立罪名后被適用的首案。高空拋物罪的設(shè)立在當(dāng)前時代背景下存在其應(yīng)然性和正當(dāng)性，是對原有法律體系和刑法分則罪名的完善和補(bǔ)漏，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可和肯定。

二、“高空拋物罪”設(shè)立的應(yīng)然性

（一）風(fēng)險社會要求制度做出回應(yīng)

在社會變革期間，伴隨著技術(shù)發(fā)展與觀念的改變出現(xiàn)了各種新生利益，新型行為也隨之出現(xiàn)，伴隨的新的風(fēng)險、問題需要制度適應(yīng)社會變革而做出修正和規(guī)制。［6］我國正處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，一方面，全面建成小康社會取得建設(shè)性成果，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展穩(wěn)步向好；另一方面，社會轉(zhuǎn)型的各種社會風(fēng)險也顯現(xiàn)出來，頻頻發(fā)生的高空拋物事件就是其表現(xiàn)之一。轉(zhuǎn)型社會的特有風(fēng)險要求對其給予應(yīng)有的關(guān)注，否則可能面臨著轉(zhuǎn)型失敗的風(fēng)險。［7］

在風(fēng)險社會，我國刑法制度遭受著空前的質(zhì)疑與沖擊，［5］因此，對于新興的危害行為，抑或傳統(tǒng)的犯罪行為在當(dāng)前社會背景下產(chǎn)生的新的危害性，《刑法》需要增設(shè)新的罪名或調(diào)整原有的規(guī)定以適應(yīng)風(fēng)險的規(guī)制需求，盡力克服其固有的滯后性。［8］法律需要更新變革，以適應(yīng)社會的發(fā)展，作為最后防線的刑法通過對行為人以及社會威脅到集體法益的危險進(jìn)行規(guī)制，從而帶來事前的預(yù)防以及保障，這便是風(fēng)險社會中的刑法。［9］

（二）原有法律體系難以規(guī)制

在此之前，對于高空拋物一直以來主要是由民法進(jìn)行規(guī)制：高空拋物、墜物適用過錯推定責(zé)任原則，如果具體侵權(quán)人尚難明確，除能自證沒有過錯的建筑物使用者之外，根據(jù)公平原則由其余同一建筑物使用者共同承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然表面看來，能夠滿足保障受害人權(quán)益的目的需求，但是從本質(zhì)來講，雖然有利于保護(hù)被害者，但是也在無形之中助長了“一人違法，眾人擔(dān)責(zé)”的不良社會風(fēng)氣，從而放縱真正的違法者甚至犯罪人。

原有的法律規(guī)制體系不能完全解決高空拋物、墜物導(dǎo)致公民人身財產(chǎn)受損的問題，且民事責(zé)任與刑事責(zé)任的規(guī)制目的及功能存在本質(zhì)上的不同，高空拋物屢禁不止，因此有必要對原有的法律體系進(jìn)行修正和補(bǔ)缺，如此來看，高空拋物罪的設(shè)立具有必要性與可操作性。

三、“高空拋物罪”設(shè)立的正當(dāng)性

（一）刑法謙抑性并不反對設(shè)立新罪

《刑法修正案（十一）》單獨(dú)設(shè)立高空拋物罪，有學(xué)者認(rèn)為“體現(xiàn)了刑法淪為體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)重視公眾意愿的標(biāo)識”，是情緒性立法的體現(xiàn)。［5］本文對此持懷疑態(tài)度，刑法的謙抑性不能成為刑法置身事外的理由。

刑法的謙抑性是指刑法作為保障公民權(quán)利的最后也是最嚴(yán)厲的一道壁壘，加之其有國家暴力機(jī)器作為后盾，不能輕易動用，對罪名的適用和刑罰的判處需要有所抑制。在其他部門法難以對某種行為合理規(guī)制的情況下，刑法才有參與的必要，從根本上講是為了防止公權(quán)力的濫用，限制刑罰權(quán)的擴(kuò)張，但這并不意味著刑法要一成不變。過分恪守刑法的謙抑性，反而會凸顯刑法的滯后性和機(jī)械性?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Ω呖諕佄镒镌O(shè)立了較輕的法定刑，可以見得并未濫用刑罰權(quán)對該行為濫加量刑，而是為其設(shè)定了合理的法定刑。

單獨(dú)對該行為設(shè)立罪名，并非情緒性立法，而是適應(yīng)社會變遷，對人民的意志進(jìn)行法律性思考、技術(shù)性分析所做出的決定，［10］只有得當(dāng)?shù)貙π塘P權(quán)進(jìn)行運(yùn)用，在需要刑法的地方及時納入刑法規(guī)制軌道，方能在遵循刑法謙抑性的同時更好地發(fā)揮刑法的作用。

（二）遵循刑法基本原則的體現(xiàn)

眾所周知，有法可依才能有法必依。罪刑法定原則要求對某一行為進(jìn)行是否為犯罪的評價時，必須具有《刑法》明文規(guī)定。［11］“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，《刑法》是社會保障的最后一道防線，也是最為嚴(yán)厲的一道防線，因此罪刑法定要求適用刑法進(jìn)行規(guī)制的行為，必須是《刑法》明文規(guī)定為犯罪的行為，才能動用國家的刑罰權(quán)。高空拋物行為作為第二大社會安全隱患，其社會危害性不言而喻。而高空拋物罪的設(shè)立為今后的立案、訴訟及審判都提供了明確的法律依據(jù)，同時有利于實(shí)現(xiàn)類案同判，統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。刑法的適時性需要在立法改革中加以保障，從而貫徹罪刑法定原則的內(nèi)涵精神。

“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，［12］該規(guī)定是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對刑事司法活動，尤其是量刑活動的指導(dǎo)價值的體現(xiàn)?！爸刈镏亓P，輕罪輕罰”是本原則最核心的內(nèi)容。

《刑法修正案（十一）》根據(jù)高空拋物的社會危害性規(guī)定了較輕的法定刑，在條文用語的使用中，采用了“危及公共安全”，區(qū)別于危害公共安全罪所采用的“足以危害公共安全”，《刑法》條文用語需要準(zhǔn)確、謹(jǐn)慎，避免引發(fā)爭議與歧義，這種區(qū)別意味著立法者在設(shè)立高空拋物罪時，已經(jīng)認(rèn)識到足以危害公共安全的高空拋物和僅僅危及到公共安全的高空拋物二者之間的區(qū)別，也變相肯定了高空拋物罪區(qū)別于危害公共安全罪得以獨(dú)立存在的價值。

四、高空拋物罪的司法適用

（一）高空拋物威脅公共安全

對于高空拋物威脅到公共安全的情況，可以具體分為兩種：一種是高空拋物行為足以危及公共安全；另一種是高空拋物行為危害公共安全。對于這兩種情況的區(qū)分，主要是為了準(zhǔn)確對該行為定罪量刑。若要明確兩罪之間的界限，則必須要明確“公共安全”和“危險方法”的具體內(nèi)涵，對其進(jìn)行準(zhǔn)確定位和評價。［13］

1.“公共安全”的核心是“多數(shù)”

對于“公共安全”一詞，核心概念是“公共”。何為“公共”，無外乎“不特定”以及“多數(shù)”兩個概念，我國認(rèn)為公共安全是指不特定的多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全。對于公共安全，不應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行過于片面的解釋，應(yīng)當(dāng)從立法者設(shè)立該罪時所企圖保護(hù)的法益為出發(fā)點(diǎn)，對“公共”二字的核心內(nèi)涵進(jìn)行理解。

張明楷教授認(rèn)為：對危害公共安全罪的理解，應(yīng)當(dāng)注重其本質(zhì)是對公眾利益的侵犯，而《刑法》設(shè)立該罪的目的是保護(hù)群體的人身財產(chǎn)權(quán)利，并將其抽象為社會法益進(jìn)行保障。［14］應(yīng)當(dāng)看到保護(hù)的重點(diǎn)，是群體性的、社會性的法益。也就是說，“公共安全”，核心強(qiáng)調(diào)法益主體的數(shù)量，應(yīng)當(dāng)是“多數(shù)”。［15］此“多數(shù)”并不僅僅指現(xiàn)實(shí)已危及到的數(shù)目，還包括危害行為所可能危及到的潛在的主體數(shù)目。雖然現(xiàn)實(shí)危及的對象具有特定性，但危害行為還有向潛在的多數(shù)個體產(chǎn)生威脅的可能性，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是危及公共安全。

2.“其他危險方法”應(yīng)具有質(zhì)的相當(dāng)性

足以危及公共安全，僅僅是確立行為可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的前提，除此之外，還要分析具體情形下的“高空拋物”與“其他危險方法”的關(guān)系。［16］

“其他危險方法”應(yīng)當(dāng)參照放火罪、決水罪、爆炸罪以及投放危險物質(zhì)罪的行為進(jìn)行危險性認(rèn)定。對上述行為的危險性做出準(zhǔn)確評價需綜合分析該類行為的特性：首先，行為應(yīng)當(dāng)具有能夠嚴(yán)重威脅公眾人身、財產(chǎn)安全的危險性，根據(jù)對于“公共安全”的分析，也就是行為足以危及不特定多數(shù)人或危險有向不特定多數(shù)人發(fā)展的可能性；其次，根據(jù)“三年以上十年以下有期徒刑”及犯罪性質(zhì)，其還具有造成重傷或者死亡的現(xiàn)實(shí)危險，僅僅具有抽象危險還不夠。綜合以上兩點(diǎn)，“其他危險方法”應(yīng)當(dāng)是足以威脅到不特定多數(shù)人并可能造成嚴(yán)重傷亡的方法，才能被認(rèn)定與放火等行為具有同等危險性。

有鑒于此，對于高空拋物行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)綜合分析使用的工具、行為的危險性、拋擲地點(diǎn)、時間場所以及人流量等進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)具有足以危及公共安全的現(xiàn)實(shí)、緊迫危險，且拋擲行為具有相當(dāng)危險性時才可將其認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，保證罰當(dāng)其罪。

（二）故意高空拋物造成損害結(jié)果

行為人持主觀故意，進(jìn)行高空拋物行為，在沒有威脅到公共安全的情況下，有可能造成了具體的損害后果。此時，雖然沒有威脅公共安全，集合行為人的主觀故意以及損害結(jié)果，其目標(biāo)必然具有一定程度上的特定性，而對于這些概括特定的目標(biāo)受到侵害的結(jié)果，行為人持放任或者希望發(fā)生的態(tài)度。對于這種情形，應(yīng)當(dāng)具體分析行為人的主觀方面、客觀行為的危險性以及具體的損害結(jié)果對行為進(jìn)行定性，分別認(rèn)定其是否構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪或故意毀壞財物罪等人身性、財產(chǎn)性的犯罪。對于一種行為同時構(gòu)成多個罪名的，屬于兩罪競合，根據(jù)修訂后的《刑法》第二百九十一條的規(guī)定，應(yīng)從一重罪處斷。

在對高空拋物行為進(jìn)行刑事法律規(guī)制的過程中，也不能放松民事方面對于這種不良社會行為的打擊，對行為人處以刑罰的同時，其也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)造成損害后果的民事賠償責(zé)任以及支付精神損害賠償?shù)龋ㄟ^民刑交叉規(guī)制，全面對高空拋物進(jìn)行處置和打擊。

五、結(jié)語

高空拋物傷人損財?shù)陌讣?，是我國社會轉(zhuǎn)型的特殊時期，社會經(jīng)濟(jì)以及民生不斷發(fā)展變化所自然伴隨的新風(fēng)險，根據(jù)風(fēng)險社會理論以及適應(yīng)發(fā)展變化的要求，在立法層面回應(yīng)這一問題是必然的也是必要的，在民法規(guī)制不足的情況下，通過刑法進(jìn)行規(guī)制顯得尤為重要。在此前提下，如何準(zhǔn)確適用《刑法》分則罪名顯得尤為重要。高空拋物罪的設(shè)立為《刑法》的規(guī)制提供了法律前提，也為司法提供了標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，結(jié)合個案的公正判例，能夠?yàn)槿嗣袢罕妿砻篮蒙畹陌踩信c社會的穩(wěn)定，使人民在個案的司法裁判中體會到社會的公平正義。高空拋物罪的設(shè)立既具有時代性，又具有必然性，是貫徹刑法基本原則的題中之義。