張高 周羨 陳文

（上海市錦天城律師事務(wù)所，上海 200120）

我國目前大力建設(shè)良好的營商環(huán)境，破產(chǎn)案件的妥善處理無疑對營商環(huán)境的建設(shè)起到積極作用。然而，由于破產(chǎn)制度本身的復雜程度較高、所牽涉的利益主體眾多以及跨境破產(chǎn)兩地的法律制度差異等原因，內(nèi)地與香港地區(qū)在破產(chǎn)領(lǐng)域的司法合作長時間內(nèi)難以取得較大突破。

2019年12月，香港法院做出承認與協(xié)助上海HX破產(chǎn)程序裁決，首次承認內(nèi)地破產(chǎn)管理人身份。2020年5月，香港法院再次對內(nèi)地破產(chǎn)程序進行認可并予以協(xié)助，有力推動了兩地跨境破產(chǎn)協(xié)助相關(guān)文件的出臺。本文從回顧歷史性案例、解讀新出臺文件的角度對兩地破產(chǎn)協(xié)助歷程進行梳理并展望前景。

一、香港地區(qū)承認和協(xié)助內(nèi)地破產(chǎn)程序的實踐探索

（一）GX案——首次認可內(nèi)地破產(chǎn)程序

2001年7月，在ZZXY財務(wù)有限公司（以下稱“ZZXY”）訴GDXT投資公司（以下稱“GX”）和GX香港子公司案中，ZZXY因在GX破產(chǎn)案中申報的債權(quán)未被認可為擔保債權(quán)，轉(zhuǎn)而向香港法院申請將其對GX香港子公司的債權(quán)暫時性扣押令變?yōu)榭蓤?zhí)行令扣押令，試圖獲得清償。GX清算組作為應(yīng)訴方請求香港法院中止ZZXY針對GX財產(chǎn)的執(zhí)行行為。最終香港法院拒絕將ZZXY獲得的暫時性扣押令變?yōu)榭蓤?zhí)行扣押令，并中止ZZXY在香港針對GX的個別執(zhí)行。該案是香港法院第一次認可內(nèi)地破產(chǎn)程序，但未涉及內(nèi)地管理人在香港履行管理人職權(quán)的授權(quán)。

（二）HX案——首次認可內(nèi)地管理人身份

上海HX國際集團有限公司（以下稱“上海HX”）是一家在中國內(nèi)地注冊成立的集團投資控股公司。2019年11月15日，法院裁定受理上海HX破產(chǎn)程序并指定聯(lián)合管理人。

上海HX的資產(chǎn)包括其對香港子公司的一筆價值2900萬歐元的債權(quán)。當時，Right Time Global Investment SPCRight Time Value Investment Fund SP（以下稱“SH基金”）已在香港取得對上海HX的缺席判決，并就該缺席判決申請了對香港子公司約72億港幣的暫時扣押令。一旦該暫時扣押令變?yōu)榭蓤?zhí)行扣押令，上海HX位于香港的財產(chǎn)會受到SH基金的個別執(zhí)行。因此，管理人緊急向香港法院申請承認和協(xié)助破產(chǎn)程序，同時上海法院也發(fā)出了一封請求信以支持管理人的申請。收到管理人申請及上海法院請求信后，法官將SH基金的暫時扣押令的審理延至2020年1月8日，并于2020年1月13日做出裁決，承認上海HX破產(chǎn)程序及于香港的效力，并賦予聯(lián)合管理人在香港履行其職責的相關(guān)權(quán)力。

（三）NF案——兩地破產(chǎn)程序認可及協(xié)助的加速器

2019年12月19日，深圳市中級人民法院裁定受理深圳市NF供應(yīng)鏈有限公司（以下稱“NF公司”）破產(chǎn)清算一案，并指定管理人。管理人經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)NF公司與其在香港所設(shè)的兩家下屬公司經(jīng)營往來密切，且香港子公司對NF公司的應(yīng)付款高達27億元。但該兩家香港下屬公司賬目和財產(chǎn)無人管理，且在香港的銀行賬戶被凍結(jié)。為推進NF公司破產(chǎn)程序，管理人于2020年5月19日向香港高等法院遞交申請，請求確認管理人身份并協(xié)助管理人在香港全面履職。深圳中院也向香港法院發(fā)出請求司法承認和協(xié)助函。2020年5月26日，香港法院經(jīng)書面審查迅速決定，認可NF公司破產(chǎn)程序在香港的效力并授權(quán)管理人在香港履責職權(quán)。

毋庸置疑，HX案和NF案都對內(nèi)地與香港地區(qū)破產(chǎn)跨境破產(chǎn)協(xié)作產(chǎn)生了巨大影響，為推動內(nèi)地與香港地區(qū)破產(chǎn)司法協(xié)助具體安排的出臺做出了不可磨滅的貢獻。

二、從HX案看香港法院承認并協(xié)助的條件及內(nèi)容

（一）承認的條件

在HX案中，香港法院裁決中載明承認HX破產(chǎn)程序有兩個條件：一是該境外破產(chǎn)程序為集體性程序，二是該破產(chǎn)程序由公司成立地法院開啟。

首先，境外破產(chǎn)程序必須是集體性程序。我國內(nèi)地破產(chǎn)制度具有顯著集體性，破產(chǎn)法設(shè)立的宗旨就是使所有債權(quán)人在破產(chǎn)程序中能夠依據(jù)法律規(guī)定獲得集體清償。在HX案中，上海法院發(fā)出的請求信也指出聯(lián)合管理人提出承認和協(xié)助的目的在于維護程序的集體性以及同一順位債權(quán)人按比例清償?shù)脑瓌t。法官在裁決中也引用了《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十條的規(guī)定，論證其基于兩地破產(chǎn)法律規(guī)定及理念體現(xiàn)出來的一致性，承認內(nèi)地破產(chǎn)程序符合香港的現(xiàn)行實踐的合理性。

其次，境外破產(chǎn)程序在該公司注冊地啟動。注冊地法院在跨境破產(chǎn)中具有開啟破產(chǎn)程序的合適管轄權(quán)，通常是該程序被其他司法轄區(qū)承認的前提條件。法官認為HX案破產(chǎn)程序在該公司注冊地啟動也是獲得承認的前提條件之一，但同時強調(diào)對此不能做絕對理解。注冊地不在香港地區(qū)，但與香港地區(qū)有足夠聯(lián)系的公司的破產(chǎn)程序，也有受到債務(wù)人注冊地法院承認與協(xié)助的案例。

（二）明確給予協(xié)助的具體內(nèi)容

在HX案中，香港法院通過承認令的方式賦予聯(lián)合管理人七項可在香港行使的權(quán)利。這是香港法院第一次專門認可了內(nèi)地管理人的地位并賦予管理人明確的履責權(quán)力，同時對權(quán)力的范圍以及理由進行了清晰闡述。香港法院通過賦予管理人履職所需的廣泛權(quán)力，就債務(wù)人在香港的債權(quán)債務(wù)、財產(chǎn)管理等方面，有效協(xié)助了HX破產(chǎn)程序的進行。

三、兩地破產(chǎn)程序認可及協(xié)助新安排——《會談紀要》與《試點意見》主要內(nèi)容解讀

2021年5月14日，最高人民法院和香港特區(qū)政府簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和協(xié)助破產(chǎn)程序的會談紀要》（以下稱“《會談紀要》”）以及《關(guān)于開展認可和協(xié)助香港特別行政區(qū)破產(chǎn)程序試點工作的意見》（以下稱“《試點意見》”）?！稌劶o要》《試點意見》的出臺，為內(nèi)地與香港地區(qū)跨境破產(chǎn)司法合作提供了具體依據(jù)，成為內(nèi)地與香港跨境破產(chǎn)司法協(xié)助的新起點?！对圏c意見》的主要內(nèi)容如下。

（一）試點地區(qū)

《試點意見》的第一條、第五條就適用地區(qū)及管轄法院進行了規(guī)定。根據(jù)《試點意見》，香港向內(nèi)地法院申請認可和協(xié)助香港破產(chǎn)程序，有管轄權(quán)的法院為上海市、廈門市以及深圳市的中級人民法院。

選擇這三個試點地區(qū)開展對香港破產(chǎn)程序的認可和協(xié)助，主要考慮到與香港互涉投資的規(guī)模、港資企業(yè)數(shù)量等原因。另外，這三個地區(qū)中級人民法院都設(shè)有專門的破產(chǎn)庭，破產(chǎn)審判業(yè)務(wù)相對其他地區(qū)更加專業(yè)、更有經(jīng)驗。除此之外，內(nèi)地與香港跨境破產(chǎn)認可和協(xié)助的兩起重大案件先后發(fā)生在上海市和深圳市，此次納入試點地區(qū)將使跨境破產(chǎn)的認可和協(xié)助更加便利。

反觀香港對內(nèi)地破產(chǎn)程序進行認可和協(xié)助，則不受試點地區(qū)的限制。香港根據(jù)普通法原則進行判斷是否給予內(nèi)地破產(chǎn)程序認可與協(xié)助。基于HX案和NF案的實踐，相信內(nèi)地管理人在申請香港法院進行破產(chǎn)司法認可和協(xié)助上將會更加便利。

（二）界定適用范圍

《試點意見》第二至第四條明確適用范圍包括兩個方面：第一，適用于兩地具有相似性的破產(chǎn)程序。第二，必須符合主要利益中心的管轄要求。這其實與提供跨境破產(chǎn)協(xié)助的條件相呼應(yīng)，一是跨境破產(chǎn)認可的必須是集體性程序，二是原審法院必須對該破產(chǎn)程序有管轄權(quán)。

就適用的破產(chǎn)程序，在內(nèi)地包括破產(chǎn)清算、重整以及和解，在香港包括香港公司強制清盤、公司債權(quán)人自動清盤以及經(jīng)香港法院依據(jù)香港地區(qū)《公司條例》第673條批準的、并經(jīng)清盤進行的公司債務(wù)重組程序。這充分顯示了兩地對彼此的破產(chǎn)程序作為一種集體性債務(wù)清理程序的高度認可。

就管轄要求方面，對于擬申請認可和協(xié)助的程序，香港法院應(yīng)當符合“主要利益中心”的管轄要求。具體而言，債務(wù)人的注冊地一般可被認為是債務(wù)人的主要利益中心。當然在具體認定時還應(yīng)綜合考慮債務(wù)人主要辦事機構(gòu)所在地、主要營業(yè)地、主要財產(chǎn)所在地等因素。同時，債務(wù)人主要利益中心應(yīng)當已經(jīng)在香港地區(qū)連續(xù)存在6個月以上。

主要利益中心的判斷規(guī)則體現(xiàn)了對域外立法的借鑒。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會頒布的《跨境破產(chǎn)示范法》第十六條第三款規(guī)定，如果沒有相反的證據(jù)，債務(wù)人的注冊地或在債務(wù)人是個人的情況下，慣常居住地視為是債務(wù)人的主要利益中心。Regulation（EU）2015/848of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency proceedings（《歐盟破產(chǎn)條例》）第三條第一款規(guī)定，在無相反證據(jù)的情況下，主要利益中心被認為是注冊地（公司或法人）、主要營業(yè)地（開展獨立經(jīng)營和專業(yè)性活動的個人）以及慣常居住地（個人）。主要利益中心實際上解決的是原審法院的管轄權(quán)的審查和認定問題，這在跨境破產(chǎn)協(xié)助中是基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的問題。

（三）申請的具體內(nèi)容及程序

《試點意見》的第六至第八條，確定了為申請認可和協(xié)助香港破產(chǎn)程序，香港管理人應(yīng)當提向內(nèi)地法院提交的材料清單、申請認可和協(xié)助的具體內(nèi)容以及程序性的要求，并賦予利害關(guān)系人異議的權(quán)利。

（四）認可后的法律效力

《試點意見》第九條至第十五條為香港破產(chǎn)程序在內(nèi)地獲得認可之后產(chǎn)生的法律效果，總體上與內(nèi)地破產(chǎn)程序開始后產(chǎn)生的法律效果一致。具體而言，在破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的清償無效；已開始尚未審結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的訴訟及仲裁案件先中止，待香港管理人接管財產(chǎn)后再繼續(xù)進行；執(zhí)行程序應(yīng)當中止、財產(chǎn)保全措施應(yīng)當解除等，這些都與內(nèi)地破產(chǎn)程序類似。

（五）協(xié)助方式

《試點意見》第十四條、十五條確定了內(nèi)地給予香港破產(chǎn)程序協(xié)助的兩種方式。

第一種是在認可香港破產(chǎn)程序后，賦予香港管理人一系列的履職權(quán)利，該部分與內(nèi)地破產(chǎn)管理人基本一致。同時，《試點意見》明確香港管理人在內(nèi)地履行管理人職責時，要受到內(nèi)地破產(chǎn)法以及香港地區(qū)法律法規(guī)的雙重規(guī)制，履職范圍限于兩地法律規(guī)定的交集部分。

第二種是可以依申請指定內(nèi)地管理人，指定內(nèi)地管理人后，由內(nèi)地管理人根據(jù)內(nèi)地破產(chǎn)法的規(guī)定，處理債務(wù)人在內(nèi)地的破產(chǎn)事務(wù)。

（六）程序變更與終止

《試點意見》第十七條、十八條規(guī)定了程序的變更和終止情形。第十七條規(guī)定在發(fā)生了影響認可和協(xié)助香港破產(chǎn)程序情形時，管理人應(yīng)當及時向人民法院進行匯報。第十八條列舉了不予認可或協(xié)助香港破產(chǎn)程序的主要情形，包括主要利益中心不符合《試點意見》的規(guī)定；不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條的規(guī)定；對內(nèi)地債權(quán)人不公平對待；存在欺詐的；人民法院認為應(yīng)當不予認可或協(xié)助的其他情形。同時，若認可和協(xié)助香港破產(chǎn)程序違反內(nèi)地法律的基本原則或者違背公序良俗的，應(yīng)當不予認可或者協(xié)助。

（七）破產(chǎn)財產(chǎn)的分配和清償

《試點意見》第20條為認可和協(xié)助香港破產(chǎn)程序后，債務(wù)人在內(nèi)地的破產(chǎn)財產(chǎn)的清償規(guī)則。具體而言，債務(wù)人在內(nèi)地的破產(chǎn)財產(chǎn)清償其在內(nèi)地依據(jù)內(nèi)地法律規(guī)定應(yīng)當優(yōu)先清償?shù)膫鶆?wù)后，以剩余部分平等清償相同類別的債權(quán)人。該條規(guī)定表明，對于內(nèi)地法律規(guī)定確定的實體權(quán)利，不受境外破產(chǎn)程序影響。在清償優(yōu)先債權(quán)后，根據(jù)破產(chǎn)程序的平等清償原則，根據(jù)香港破產(chǎn)程序進行分配和清償。這樣既保護了內(nèi)地債權(quán)人利益、又彰顯了跨境司法平等合作的理念。

四、未來展望

從里程碑式的上海HX案到全景圖式的深圳NF案，內(nèi)地與香港直接的破產(chǎn)合作與協(xié)助有了清晰的圖景，而《會談紀要》與《試點意見》更是進一步確立了兩地破產(chǎn)協(xié)助與合作的基本內(nèi)容和路徑?！稌劶o要》的五個條文以及《試點意見》的二十四個條款都彰顯了我國對于跨境破產(chǎn)司法協(xié)助、優(yōu)化營商環(huán)境、構(gòu)建跨境破產(chǎn)體系和制度的不懈努力。在《會談紀要》以及《試點意見》的指導下，我國跨境破產(chǎn)協(xié)助實踐案例將會越來越豐富。相信不久的將來，我們將會出臺更細致、更適合我國國情的跨境破產(chǎn)立法，相關(guān)法律制度和體系也將更加完善。