姜 雯

南方醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生管理學(xué)院，廣東廣州，510515

《中華人民共和國醫(yī)師法》(以下簡稱《醫(yī)師法》)已于2022年3月實(shí)施，其中設(shè)置醫(yī)師緊急救治義務(wù)的條款包括第二十七條第一、二款和第三十二條。此處需要說明，盡管第二十七條第二款的表述是“可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施”，但是“可以”不代表這是醫(yī)師的權(quán)利，反而帶有“應(yīng)當(dāng)”的傾向，因?yàn)樵卺t(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)之后，醫(yī)師面對(duì)搶救患者生命等緊急情況，沒有理由拒絕施救。其后，第五十五條確立了行政責(zé)任，有兩項(xiàng)行為是明確列舉要處罰的：一是拒絕急救處置或不負(fù)責(zé)任延誤診治，二是不服從衛(wèi)生健康主管部門調(diào)遣。此外，第六十三條還確立了刑事責(zé)任，違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。換言之，醫(yī)師違反緊急救治義務(wù)，有可能構(gòu)成犯罪。在中國知網(wǎng)上，以“緊急救治義務(wù)”為主題，在全部文獻(xiàn)分類目錄及全部期刊中檢索，共有15條結(jié)果，經(jīng)過逐一閱讀，未見專門從刑法學(xué)視角展開理論與司法實(shí)務(wù)研究的文獻(xiàn)；又以“緊急治療 刑法” 為主題進(jìn)行相同范圍的檢索，共有12條結(jié)果，其中大部分文獻(xiàn)的關(guān)聯(lián)度低，僅有少量文獻(xiàn)涉及有限的緊急救治問題。鑒于此，本文結(jié)合《中華人民共和國刑法》、刑法理論和司法案例，從“拒絕急救、專斷醫(yī)療、接受性過錯(cuò)”3個(gè)方面展開分析，希望有助于醫(yī)師提高對(duì)涉罪行為的辨識(shí)，進(jìn)而避免此類行為的發(fā)生。

1 拒絕急救的刑事立法與司法概況

1.1 “拒絕急救”的含義

根據(jù)《醫(yī)師法》第二十七條第一款和第五十五條，本文將“拒絕急救”理解為兩種情形：在緊急情況下，一是醫(yī)師不“救”，即拒不接診、拒不診治；二是醫(yī)師不“急”，即不負(fù)責(zé)任地采取了不符合“緊急”情境的延誤診治措施。

1.2 刑事立法與司法概況

1.2.1 立法涵蓋故意犯罪與過失犯罪。鑒于《中華人民共和國刑法》規(guī)定的犯罪有身份犯與非身份犯之分[1]，有必要從兩方面考察拒絕急救的定性。①身份犯。醫(yī)療事故罪的罪狀明確描繪了因果關(guān)系：原因是——醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任；結(jié)果是——就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》指出，“無正當(dāng)理由拒絕對(duì)危急就診人實(shí)行必要的醫(yī)療救治”是“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的一種情形，“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”是指就診人嚴(yán)重殘疾、重傷、感染難以治愈的疾病或其他嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果。②非身份犯。罪名涉及故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪等。不過，學(xué)術(shù)界對(duì)定罪存在爭(zhēng)議。例如值班醫(yī)生不救危重患者，其后患者死亡的，關(guān)于涉嫌罪名，有幾種觀點(diǎn)：一是故意殺人罪。這是通說，因?yàn)獒t(yī)生具有職務(wù)上的作為義務(wù)[2]。二是醫(yī)療事故罪。因?yàn)椴痪戎闻c將病人砍死、打死有本質(zhì)區(qū)別，醫(yī)生的不作為與故意殺人的作為之間沒有相當(dāng)性，不能定故意殺人罪[3]。三是增設(shè)“見危不救罪”。黎宏教授提出，醫(yī)生不救不是故意殺人罪，因?yàn)椴∪怂劳龅闹饕蚴羌膊《遣蛔鳛?。但醫(yī)生接手救治后，排除了其他人的救助可能性時(shí)，醫(yī)生放棄或中止治療的，才是殺人行為[4]。

1.2.2 刑事案件檢索概覽。中國31省的司法案例一部分公開收錄于法律數(shù)據(jù)庫，還有一些案例散見于學(xué)術(shù)論著和新聞報(bào)道之中，下文將從兩方面進(jìn)行梳理。

法律數(shù)據(jù)庫的檢索情況。由于《醫(yī)師法》第二十七條第一款源自《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》)第二十四條，筆者以此為主要條件，在“北大法寶V6”和“中國裁判文書網(wǎng)”進(jìn)行了檢索，兩個(gè)權(quán)威法律數(shù)據(jù)庫收錄了3個(gè)執(zhí)業(yè)醫(yī)師拒絕急救的刑事案件，檢索過程和結(jié)果見表1，對(duì)3例案件的簡介見表2。

表1 對(duì)法律數(shù)據(jù)庫的檢索過程與結(jié)果(截至2022年4月12日)

表2 相關(guān)刑事案件簡介

其他來源的案件情況。①學(xué)術(shù)論著。王春麗論文提到相關(guān)案例2例，均構(gòu)成醫(yī)療事故罪：第1例(2009)是王某因誤診和搶救不及時(shí)致患者死亡，被判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑三年。第2例(2010)是龔某嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未對(duì)危急患者實(shí)行必要醫(yī)療救治等，造成患者死亡，被判處有期徒刑2年[5]。②新聞報(bào)道。李某故意殺人案是典型案例：李某系執(zhí)業(yè)醫(yī)師與中醫(yī)診所負(fù)責(zé)人，診所無急救設(shè)備。劉某被李某肌肉注射后出現(xiàn)緊急癥狀。李某獨(dú)自簡單施救后，推斷劉某死亡，支走其他醫(yī)生，將其藏匿于診所，當(dāng)晚駕車把劉某運(yùn)至工地掩埋。2015年一審認(rèn)為，李某違規(guī)診療，在不能確認(rèn)劉某死亡的情形下，不積極履行救治義務(wù)，使劉某喪失其他救治的可能，放任死亡結(jié)果發(fā)生，以故意殺人罪判處李某死緩。2016年二審認(rèn)為：李某為了個(gè)人名譽(yù)及診所利益，未充分履行救治義務(wù)，放任被害人死亡，構(gòu)成故意殺人罪。鑒于李某并非直接故意殺人、有悔罪表現(xiàn)、賠償經(jīng)濟(jì)損失獲得被害人親屬諒解，對(duì)李某改判有期徒刑十年[6-7]。

1.2.3 刑事裁判結(jié)果與立法、學(xué)說相契合。就上文的刑事案件，呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)，并且反映出境內(nèi)司法界、立法界與學(xué)術(shù)界之間以及境內(nèi)外刑事司法之間的趨同性。

第一，在我國31省的司法實(shí)踐中，與非法行醫(yī)、暴力傷醫(yī)案件相比，醫(yī)師拒絕急救的刑事案件數(shù)量少。一方面，是因?yàn)槿粘Ｇ闆r下拒絕急救的現(xiàn)象少。另一方面，是在特殊情況下，因不符合犯罪構(gòu)成而不成立犯罪：一是存在違法阻卻事由。義務(wù)沖突是指存在兩個(gè)以上不相容的義務(wù)，不得已只履行一個(gè)義務(wù)的情況，如兩個(gè)幼兒落水，父親只能救助一人。面對(duì)義務(wù)沖突，必須進(jìn)行權(quán)衡并且履行更重要的義務(wù)。當(dāng)兩種義務(wù)所保護(hù)的法益具有等價(jià)性時(shí)，履行其中任何一種義務(wù)都阻卻違法[1]。例如，醫(yī)師同時(shí)面臨兩個(gè)以上的患者需要急救，醫(yī)師只能救治一人的情況。二是存在責(zé)任阻卻事由。欠缺期待可能性是一種責(zé)任阻卻事由[8]，《中華人民共和國刑法》第十六條規(guī)定的不可抗力是欠缺期待可能性的體現(xiàn)[9-10]，如醫(yī)師突患重病、遭遇自然災(zāi)害等情況，導(dǎo)致醫(yī)師無法對(duì)急?；颊呤┚?。

第二，在我國人民法院審理的醫(yī)師拒絕急救的刑事案件中，以涉嫌過失犯罪的案件為主。但不可忽視的是，李某故意殺人案具有警示作用，表明醫(yī)師的動(dòng)機(jī)是司法判斷的重要依據(jù)，醫(yī)師存在構(gòu)成故意犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。另外，李某排除被害人被其他人救助的可能性，是認(rèn)定故意殺人罪的關(guān)鍵情節(jié)，這與前文黎宏教授的觀點(diǎn)一致。

在德國，醫(yī)療刑法是刑法的固定組成部分，許多規(guī)定包含在《德國刑法典》之中[11]。罪名包括謀殺罪、故意殺人罪、過失殺人罪、身體傷害罪等[12]。德國刑事法官非常重視動(dòng)機(jī)對(duì)案件定性的作用，例如：被告人既為患者實(shí)施麻醉又進(jìn)行手術(shù)，手術(shù)后患者心跳一時(shí)停止，被告人雖采取措施但患者未恢復(fù)正常。大約9小時(shí)后，患者失去意識(shí)，被告人叫來救護(hù)車，救護(hù)人員提出輸氧，但被告人意見不同，耽誤了轉(zhuǎn)院，被告人未交代患者呼吸一時(shí)停止，也未交出病歷。患者轉(zhuǎn)院后沒有恢復(fù)意識(shí)且死亡。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，被告人沒有迅速聯(lián)系救護(hù)車，也沒有告知治療過程，應(yīng)判斷是否成立故意殺人罪。此外，還要討論是否成立謀殺罪，如果被告人的動(dòng)機(jī)是晚一點(diǎn)送院，患者就會(huì)死亡，違法的診療行為就不會(huì)被發(fā)現(xiàn)，則可構(gòu)成謀殺罪。為查明此情況，將案件發(fā)回重審[13]。

第三，我國人民法院對(duì)刑法因果關(guān)系的判定相當(dāng)嚴(yán)格。表2中的劉某案表明患者自身疾病的致死率是法院重要評(píng)判因素，李某案表明經(jīng)由法醫(yī)鑒定的患者死因是能否定罪的關(guān)鍵因素，這不僅符合醫(yī)療事故罪對(duì)因果關(guān)系的明確要求，也符合存疑時(shí)有利于被告原則。存疑時(shí)有利于被告原則是指在對(duì)事實(shí)存在合理疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的裁判，通常表現(xiàn)為：在有罪與無罪之間有疑問時(shí)，宣告無罪；在重罪與輕罪之間有疑問時(shí)，認(rèn)定輕罪；在從重處罰情節(jié)有疑問時(shí)，否認(rèn)從重處罰情節(jié)[9]。

在德國，學(xué)說與司法實(shí)務(wù)認(rèn)為，確定因果關(guān)系，程度須達(dá)到假設(shè)醫(yī)師正確救濟(jì)，病人確定或幾近確定不會(huì)死亡。近年臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)務(wù)常用“合法替代手段”或“結(jié)果回避可能性”進(jìn)行假設(shè)判斷，如果行為人遵守注意義務(wù)，結(jié)果仍會(huì)發(fā)生，就否定因果關(guān)系。例如，兩份判決書都指明，患者病重，即使醫(yī)師及時(shí)醫(yī)治，適當(dāng)處置，仍難免死亡結(jié)果的發(fā)生，難以認(rèn)定有相當(dāng)因果關(guān)系。其背后，有存疑時(shí)有利于被告原則作為根據(jù)[14]。

2 緊急專斷醫(yī)療的正當(dāng)性及其限度

2010年12月廣州醫(yī)院強(qiáng)行剖宮案引發(fā)思考，即心智正常的成年患者明確表示拒絕救治的[15]，醫(yī)方仍然實(shí)施救治行為的，如何定性？在這里，實(shí)際上需要厘清兩個(gè)問題：一是一般情況下(非緊急)的專斷醫(yī)療，二是緊急時(shí)的專斷醫(yī)療。

2.1 非緊急專斷醫(yī)療的定罪需有因果關(guān)系

專斷醫(yī)療，有廣義與狹義之分。狹義指醫(yī)師未得病患的同意或違反病患意思擅自實(shí)施的醫(yī)療行為；廣義指在狹義之外，還包括醫(yī)師怠于說明醫(yī)療行為的實(shí)施，導(dǎo)致病患無從為同意與否的意思表示[16]。一般來說，人們討論的同意，是在充分說明之后的同意，因?yàn)橛行У耐馐怯袟l件的，起碼不存在意思缺陷(欺詐、錯(cuò)誤以及強(qiáng)制)等因素[17]。在德國，主流理論認(rèn)為，根據(jù)病人同意產(chǎn)生的治療手術(shù)，是沒有行為構(gòu)成的。如果病人不同意，將因?yàn)閭Σ∪说纳眢w而受到處罰[18]。在日本，治療行為的要件之一是治療行為要得到本人的承諾，本人如無許諾能力，得到配偶與保護(hù)者的許諾亦可。違反本人意思的專斷治療行為是違法的，可構(gòu)成傷害罪、強(qiáng)迫罪等[19]。

如上所述，“同意”存在效力的問題。專斷醫(yī)療是由知情同意原則衍生而來。從邏輯上來說，醫(yī)師告知并說明患者的病情、治療方案、風(fēng)險(xiǎn)等情況之后，需要獲得患者的同意，才能夠?qū)颊叩纳眢w進(jìn)行侵入性治療行為。概言之，充分的說明與獲取同意均是醫(yī)師侵入性治療行為的必要前提。因此，專斷醫(yī)療行為理應(yīng)包括兩個(gè)方面，其一是未盡充分的說明義務(wù)，其二是未獲取患方同意。在以患者為中心的醫(yī)療模式里，獲取患者的同意是尊重患者自決權(quán)的體現(xiàn)，在患者無自決意識(shí)與能力時(shí)，才產(chǎn)生近親屬的代理權(quán)。關(guān)于此點(diǎn)，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千二百一十九條有明確的規(guī)定，當(dāng)不能或不宜向患者說明時(shí)，未經(jīng)其近親屬同意的醫(yī)療行為，也屬于專斷醫(yī)療行為。在程序進(jìn)程上，只有醫(yī)師充分的說明之后，才會(huì)給患方以最寬廣的選擇空間，進(jìn)而形成最有效的選擇。由于患方的選擇直接關(guān)系患者的生命與身體健康，因此，醫(yī)師未盡充分的說明義務(wù)，即便能夠獲取患方所謂的同意，也是有瑕疵的同意，嚴(yán)格來說，是無效的同意。

關(guān)于未盡充分的說明義務(wù)之刑事責(zé)任，在日本，如果承諾是患者在沒有被提供充分信息基礎(chǔ)之上所給予的，則該醫(yī)療行為在民事上是違法行為的法理逐漸得到認(rèn)可。盡管尚無與此直接聯(lián)系的刑事事件，但是在刑法上，也逐漸獲得認(rèn)可[20]。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的看法不一：有的學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)師有預(yù)見死傷結(jié)果的可能，并通過說明義務(wù)告知患者，患者就有可能不選擇醫(yī)療行為，而醫(yī)師未盡到回避結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，即有過失。還有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)師未履行告知義務(wù)并不能直接導(dǎo)致醫(yī)療行為本身的可非難性，只有醫(yī)療行為本身違反醫(yī)療常規(guī)，不具有醫(yī)學(xué)適應(yīng)性時(shí)才有被評(píng)價(jià)為犯罪行為的可能[16]。要追究未盡說明義務(wù)的刑事責(zé)任，必須考量其與患者傷亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，而每個(gè)患者的病情千差萬別，加之治療行為的復(fù)雜性決定了每個(gè)具體案件的因果關(guān)系不盡相同。有的案件沒有因果關(guān)系，例如沒有可供患者選擇的治療方案，只是存在藥物上的選擇，而各種可用的藥物差別無幾；有的案件因果關(guān)系呈現(xiàn)一定的比例；有的案件有著高度蓋然性的因果關(guān)系。鑒于刑法上因果關(guān)系的認(rèn)定不同于民法，因此，當(dāng)不存在高度蓋然性的因果關(guān)系時(shí)，是不宜啟動(dòng)刑法的。

2.2 緊急時(shí)專斷醫(yī)療的罪與非罪解析

2.2.1 無法取得患者同意的緊急醫(yī)療具有正當(dāng)性。此種緊急治療，是指患者陷入無意識(shí)狀態(tài)且病情危急，醫(yī)師在無法征求其意見時(shí)采取的必要救治措施。緊急治療應(yīng)滿足兩個(gè)條件：其一，存在緊急情況，即患者生命面臨急迫的重大威脅，立即救治可維護(hù)患者的優(yōu)越利益。其二，無法取得患者的現(xiàn)實(shí)同意[21]。

在立法上，《醫(yī)師法》第二十七條第二款即是對(duì)無法取得患者同意的緊急治療行為的有力支持。在境內(nèi)外的學(xué)說上，緊急治療也獲得了正面肯定，如運(yùn)用緊急避險(xiǎn)說和推定的同意理論為其進(jìn)行正當(dāng)化的辯護(hù)[21]。也可以說，這種緊急醫(yī)療是知情同意原則的例外[22]。

2.2.2 患者明確拒絕的緊急醫(yī)療存在涉罪情形。值得探討的問題是，患者本人意識(shí)清晰，有表達(dá)意思的能力，也不存在對(duì)自身的病情有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的現(xiàn)象，而明確表示拒絕緊急救治的，能夠認(rèn)定為“推定的同意”嗎？答案顯然是否定的，因?yàn)椴淮嬖谛枰巴贫ā钡那疤?，即患者沒有意識(shí)不清、無法表達(dá)意思等情形。

第一，患者因?yàn)闆]有經(jīng)濟(jì)能力而拒絕，可以認(rèn)為患者的拒絕表示并非患者內(nèi)心原始的、真實(shí)的表示，其與醫(yī)療救治亦不會(huì)存在實(shí)質(zhì)性的沖突，即救治行為不會(huì)真正侵害患者的自決權(quán)。并且，因?yàn)榻?jīng)費(fèi)問題不救治，不僅違反了倫理義務(wù)，也與法不合。然而，不可忽視救治行為的目的。例如，若醫(yī)師為了治療的目的，從良心出發(fā)，采取達(dá)到當(dāng)時(shí)緊急狀態(tài)下的醫(yī)療水平的治療手段、方法等進(jìn)行救治，患者依然死亡或者身體的全部或部分區(qū)域的完整性受到侵入性醫(yī)療行為的破壞的，只要醫(yī)師已盡注意義務(wù)，醫(yī)師不承擔(dān)刑事責(zé)任；倘若醫(yī)師在救治過程中未盡注意義務(wù)，加之救治行為與患者傷亡結(jié)果有因果關(guān)系的，可以成立過失。又如，若醫(yī)師為了追求經(jīng)濟(jì)利益，或者為了試驗(yàn)新的療法、藥物等，則基于非正當(dāng)?shù)尼t(yī)療目的，有放任傷亡結(jié)果發(fā)生之嫌疑，應(yīng)成立故意犯罪。

第二，患者因?yàn)橐呀?jīng)身患絕癥，其肉體和精神均處于異常痛苦的治療之中，患者真實(shí)而自愿地放棄救治的，醫(yī)師仍然繼續(xù)救治的行為如何評(píng)價(jià)？其實(shí)，在患者提出安樂死的要求之后，醫(yī)師有兩種選擇：其一，實(shí)施安樂死。一般來說，實(shí)施積極的安樂死是犯罪行為；消極的安樂死是不采取繼續(xù)延長其生命的積極措施。此時(shí)醫(yī)師是否有救治的義務(wù)？《民法典》第一千二百二十條的法定救治義務(wù)是基于“不能取得患者或者其近親屬意見”，則在能夠取得患者真實(shí)意見之時(shí)，此項(xiàng)法定義務(wù)顯然已無用武之地。所以，本文認(rèn)為醫(yī)師無緊急救治的義務(wù)，即不救治不屬于不作為。其二，不理會(huì)患者的要求，繼續(xù)施救。此時(shí)依然要以醫(yī)師專斷救治的初衷和目的為基準(zhǔn)來判斷其行為的性質(zhì)。如前文所述，若醫(yī)師以良心為基點(diǎn)，真正為了搶救患者的生命，患者在救治后死亡的，則醫(yī)師已盡注意義務(wù)時(shí)無罪，不過卻侵犯了患者的自決權(quán)；未盡注意義務(wù)且醫(yī)療行為與死亡結(jié)果有因果關(guān)系時(shí)可成立過失。若醫(yī)師為了追求經(jīng)濟(jì)利益，或者未經(jīng)患者同意而以患者為試驗(yàn)對(duì)象等，則成立故意犯罪。可見，醫(yī)師在患者要求安樂死的情況下，不采取繼續(xù)延長其生命的積極措施的選擇是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，患者因?yàn)樾叛龅木壒示芙^救治。同上，在良心的指引下，為了治療的目的時(shí)，考慮到違背患者的意志與患者死傷的結(jié)果之間并無直接的關(guān)聯(lián)，必須有醫(yī)療行為、患者自身的病情、患者的體質(zhì)等因素的介入，因此，若因醫(yī)師未盡注意義務(wù)且醫(yī)療行為與傷亡結(jié)果有因果關(guān)系時(shí)可成立過失。若因患者自身的病情嚴(yán)重而傷亡，可認(rèn)定專斷醫(yī)療行為與傷亡結(jié)果之間無因果關(guān)系，醫(yī)師不承擔(dān)刑事責(zé)任。若醫(yī)師非以治療為目的，非以患者的利益為出發(fā)點(diǎn)的，則成立故意犯罪。

綜上，當(dāng)患者有清晰的意識(shí)，能自由表達(dá)意思，以及沒有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之時(shí)，明確表示拒絕緊急救治的，不能僅僅基于緊急狀態(tài)的存在，而認(rèn)為專斷醫(yī)療行為是正當(dāng)?shù)?。畢竟侵入性的醫(yī)療行為直接作用于患者的生命和身體，在不危及社會(huì)公共利益與他人利益的情況下，患者享有最終的決定權(quán)，法律家長主義的介入也是有界限的。

3 能力欠缺時(shí)緊急救治的刑事責(zé)任分析

鑒于醫(yī)療過失行為是醫(yī)療犯罪行為的主要組成部分，而過失犯罪又以注意義務(wù)為其核心，故以闡明注意義務(wù)為重。在整個(gè)法律體系中，刑法應(yīng)秉持第二位特征、補(bǔ)充特征或保障特征[23]，這便是刑法的最后手段原則。最后手段并非以時(shí)間順序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，而是指最具有影響力的手段。該原則的基本思想，也稱為“輔助性”或“刑法的碎片化特征”，由于刑法具有嚴(yán)厲的和干擾性的法律后果，應(yīng)該只能是國家行為的最后手段。只有當(dāng)其他措施，例如民事、行政或立法的措施無法達(dá)到所追求的目標(biāo)時(shí)，國家才可能采取嚴(yán)厲的刑法措施來強(qiáng)制執(zhí)行某種社會(huì)行為[24]。按照此原則，民事法律或行政性法律所允許的行為，通常是不會(huì)被追究刑事責(zé)任的。因此，務(wù)必參詳《民法典》的相關(guān)規(guī)定。該法第一千二百二十一條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其后，第一千二百二十四條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，在緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)的，即便患者有損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢姡谝磺Ф俣粭l是一般規(guī)定，第一千二百二十四條第一款第二項(xiàng)是緊急情況時(shí)的特別規(guī)定。前者有“與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)”的限定，后者將診療義務(wù)限定為“合理的”，二者的區(qū)別何在？

診療義務(wù)是醫(yī)療活動(dòng)中的一個(gè)義務(wù)體系。第一，從來源上說，有倫理義務(wù)、法律義務(wù)和契約義務(wù)(無因管理、患者被強(qiáng)制醫(yī)療時(shí)除外)。第二，從范圍上看，涉及醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療活動(dòng)的所有環(huán)節(jié)，除了包括診斷、手術(shù)、注射、麻醉、抽血、放射等行為之外，還應(yīng)該考慮急救的情況，如醫(yī)務(wù)人員的配備、儀器設(shè)備及藥品配置等。第三，從內(nèi)容上說，涵蓋注意義務(wù)、親自診斷義務(wù)、親自治療義務(wù)、說明義務(wù)、轉(zhuǎn)診義務(wù)、保密義務(wù)、護(hù)理義務(wù)等。此義務(wù)體系若按表現(xiàn)形式，可分為內(nèi)部義務(wù)與外部義務(wù)。前者為醫(yī)務(wù)人員內(nèi)心的義務(wù)，如注意義務(wù)。有學(xué)者對(duì)“內(nèi)心的注意”做了精辟的解釋：內(nèi)心的注意在于觀察行為發(fā)生時(shí)的條件以及具體的附加因素，對(duì)事物發(fā)展及其可能變化的預(yù)測(cè)以及對(duì)于危險(xiǎn)可能成為現(xiàn)實(shí)和它的效果的思考[25]。后者為醫(yī)務(wù)人員以行為表現(xiàn)的義務(wù)，如作為的義務(wù)與不作為的義務(wù)。

此處，有必要先說明刑法和民法上的注意義務(wù)之異同。有民法學(xué)者指出，法學(xué)界對(duì)注意義務(wù)的研究，是從刑法學(xué)界介入并逐漸深化的，民法上的注意義務(wù)的定義可以借鑒刑法學(xué)的成果[26]。事實(shí)上，過失的醫(yī)療侵權(quán)行為與刑法上的醫(yī)療過失行為具有相同的起點(diǎn)與發(fā)展方向，只不過民法與刑法對(duì)行為的構(gòu)造、因果關(guān)系及結(jié)果的要求不同，但是這種要求是價(jià)值評(píng)判，與行為自身的起點(diǎn)、發(fā)展方向這些事實(shí)性的因素?zé)o關(guān)。故而，在無關(guān)于價(jià)值評(píng)判的場(chǎng)合，刑法與民法上之注意義務(wù)與注意能力可相互融通。對(duì)于醫(yī)師的注意能力，考察的是醫(yī)師的內(nèi)在心理。針對(duì)結(jié)果預(yù)見義務(wù)有結(jié)果預(yù)見的能力，針對(duì)結(jié)果避免的義務(wù)有避免的能力，醫(yī)師的注意能力是這兩種能力的統(tǒng)一[27]。醫(yī)師有無注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)有主觀說、客觀說及折中說。其中折中說認(rèn)為，具有同等級(jí)別、同一類型的醫(yī)務(wù)人員應(yīng)具有同等的注意能力，但應(yīng)考慮地區(qū)、醫(yī)院之間的醫(yī)療水平、醫(yī)療設(shè)備條件和醫(yī)務(wù)人員從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的差異等[28]。有必要說明的是，《民法典》第一千二百二十一條直接復(fù)制于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條，立法者未做任何改動(dòng)。這個(gè)第五十七條將醫(yī)療水平作為了法定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，相較于其草案征求意見稿而言，減少了地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素，可以認(rèn)為第五十七條采取的是客觀說。因此，應(yīng)該將注意能力限定為全國范圍內(nèi)具有同等級(jí)別、同一類型的醫(yī)務(wù)人員具有同等的注意能力。一般認(rèn)為，緊急情況下診療義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，低于非緊急情況下之標(biāo)準(zhǔn)，其理由是醫(yī)師在緊急情況下實(shí)施醫(yī)療行為時(shí)，注意能力比通常情形差[29]。那么，在緊急情況下，必定存在一個(gè)屬于同等級(jí)別、同一類型的醫(yī)務(wù)人員所應(yīng)該匹配的能力標(biāo)準(zhǔn)或范圍，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)由法律、醫(yī)療常規(guī)、醫(yī)療規(guī)則等共同決定。于是，就能夠反過來解釋，為何《民法典》第一千二百二十一條與第一千二百二十四條第一款第二項(xiàng)對(duì)診療義務(wù)之規(guī)定存在差異，亦即“與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的”診療義務(wù)與“合理的”診療義務(wù)應(yīng)該是包容與被包容的關(guān)系，前者在廣度和深度上強(qiáng)于后者。

至此，值得思考的是，能否因?yàn)榫o急情況時(shí)的注意能力降低，而允許醫(yī)師以未達(dá)到要求的程度的注意能力，去實(shí)施救治行為？若患者傷亡的，如何評(píng)價(jià)？其實(shí)，此時(shí)可以借鑒非緊急情況時(shí)的結(jié)論。在現(xiàn)實(shí)中，一般情況下的注意能力有三種：一是超出所要求的注意能力。二是與所要求的注意能力基本相當(dāng)。三是低于所要求的注意能力[30]。即出現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)的一般化與個(gè)別化的沖突，對(duì)于低于所要求的注意能力，在醫(yī)療活動(dòng)中，屬于不易為人察覺的類型，在大陸法系國家和地區(qū)，其被稱為接受性過錯(cuò)或者超越過失責(zé)任，例如不具備應(yīng)有的專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能等，卻對(duì)患者實(shí)施醫(yī)療行為。羅克辛教授通俗地概括為，一個(gè)對(duì)某事不知道的人，就必須進(jìn)行了解；一個(gè)不能知道某事的人，就必須不做這件事[18]。耶賽克教授指出，為了避免發(fā)生構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果，應(yīng)當(dāng)放棄實(shí)現(xiàn)行為。接受責(zé)任是違反不作為義務(wù)的特別事例，其行為人違反了注意義務(wù)[17]。林山田教授亦認(rèn)為，屬違反客觀注意義務(wù)，具有行為不法[31]。德國有判例支持該說法，該行為人不充分考慮自己的經(jīng)驗(yàn)及能力，而輕率地進(jìn)行如此困難的醫(yī)療行為，已違反其注意義務(wù)[30]。對(duì)于不該為而為之構(gòu)成過失，其根據(jù)何在？德國有學(xué)者解釋說，其根據(jù)是可以避免的法益損害就應(yīng)當(dāng)加以避免[18]。在日本，山口厚教授亦主張，引起結(jié)果的，可以考慮追究過失責(zé)任[32]。我國有學(xué)者指出，行為人有不從事特定醫(yī)事行為的選擇自由[33]。由于成立過失犯罪必然要有符合構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生，因此這幾種說法揭示出的行為人意志自由和行為自由才是處罰的主要根據(jù)。在緊急情況下，注意能力盡管低于非緊急之時(shí)，其仍然需要達(dá)到相應(yīng)的程度，這是毋庸置疑的。醫(yī)師在明知自身的知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)等未達(dá)到應(yīng)有水平，很可能造成患者傷亡的結(jié)果，卻依然實(shí)施救治行為的，就是一種極端的冒險(xiǎn)行為。在以下兩種情形下，醫(yī)師無需承擔(dān)過失之責(zé)：①意識(shí)清晰的患者或法定代理人在完全了解病情以及醫(yī)師的水平之后，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下無法獲得更好的醫(yī)療救治或者別無選擇(例如：突發(fā)重大疫情或者災(zāi)害，患者需要緊急救治，現(xiàn)場(chǎng)卻難以更換醫(yī)務(wù)人員；或者在醫(yī)療資源稀缺的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，患者需要緊急救治，卻沒有符合條件的醫(yī)師)，強(qiáng)烈要求或者明確同意醫(yī)師實(shí)施救治行為，醫(yī)師已盡力施救的。②患者或法定代理人均不能做出意思表示，現(xiàn)場(chǎng)條件無法更換醫(yī)務(wù)人員，如果醫(yī)師不立即施救，患者很大可能會(huì)死亡，醫(yī)師從良心出發(fā)，已盡力施救的。