王蘭萍

一、引言

“我們?cè)诟叨宋拿鲿r(shí)代面對(duì)的基本問題，依然是先民在原生文明時(shí)代面對(duì)的基本問題?！痹谥袊诺湮拿髦?，最有價(jià)值的政治文明體系，是誕生于春秋戰(zhàn)國并在秦帝國時(shí)代普遍實(shí)踐于全社會(huì)，具有強(qiáng)大生命力的法家體系。歷史文化學(xué)者孫浩暉認(rèn)為，只有商鞅變法到秦始皇統(tǒng)一中國的160年上下，中國走進(jìn)了相對(duì)完整的古典法治社會(huì)。

戰(zhàn)國時(shí)期，按照中華法系文明起始說，成文法運(yùn)動(dòng)興起，為法治社會(huì)提供了文化基礎(chǔ)。審視秦法不能僅僅以刑法或刑罰去認(rèn)知定論秦法，而應(yīng)該將秦法看作一個(gè)完整的體系，從其對(duì)整個(gè)社會(huì)生活規(guī)范的深度、廣度去全面認(rèn)定。秦法反映了戰(zhàn)時(shí)法治特質(zhì)，注重激發(fā)社會(huì)效能，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定；注重社會(huì)群體的凝聚力，令行禁止的執(zhí)法力度，從而激勵(lì)社會(huì)創(chuàng)造的潛能。秦法確立了重刑原則，加大犯罪懲罰，厲行制止犯罪率上升；創(chuàng)立了連坐相保法，使整個(gè)社會(huì)通過家族部族的責(zé)任聯(lián)結(jié)一起，形成榮辱與共、利害相連的堅(jiān)實(shí)群體。秩序、迅速和激勵(lì)，是戰(zhàn)時(shí)法治的社會(huì)治理之策，重刑主義成為推行法治的催化劑。

中國近代法律史經(jīng)典沈家本所著的《歷代刑法考》，對(duì)先秦時(shí)期的刑罰評(píng)價(jià)是，“舜之稱皋陶曰：明于五刑，以弼五教?！秴涡獭吩唬菏恐瓢傩沼谛讨?，以教祗德。是刑者非威民之具，而以輔教之不足者也”，“秦自商鞅變法修刑，唐虞欽恤之風(fēng)久已歇絕，迨始皇兼并列國，剛戾自用，以為自古莫己若”。民國時(shí)期丘漢平所著的《歷代刑法志》也這樣說明刑的來源，“愛待敬而不敗，德需威而久立，故制禮以崇敬，作刑以明威也”，“先王立禮，則天之明，因地之性也”。刑罰威獄，以類天之震曜殺戮也。他對(duì)刑的評(píng)價(jià)是：“秦人其生民也狹阸。道之以刑罰，使其民所以要利于上者，非戰(zhàn)無由也?！笨梢姡v求禮刑互用，“昔周之法，建三典以刑邦國，詰四方。一曰刑新邦，用輕典；二曰刑平邦，用中典；三曰刑亂邦，用重典。”以上均從刑教、神啟和禮刑之意論及刑罰的由來。不過，其論證僅限于各朝正史，尚缺乏思想史的理路，似乎陳陳相因少于新論。

新近的研究成果有的指向法家的重刑主義一說?！肮怖娣▽W(xué)并沒有對(duì)民事與刑事進(jìn)行即使初步的劃分，這就使得其重視刑罰的‘以刑去刑’主張大行其道。在列國改革時(shí)代，這種理念能夠有力促進(jìn)改革，但是在統(tǒng)一秩序下，這種重刑思想顯然過于嚴(yán)苛。秦末陳勝吳廣起義的直接原因，就是重刑主義之下無過錯(cuò)的‘失期當(dāng)死’?！比绾慰创惹貒覍?shí)踐中的重刑主義，如何回應(yīng)惡果說？應(yīng)該回歸文本。

《商君書》是法家學(xué)派的代表作，是商鞅及其后學(xué)的著作匯編，現(xiàn)存二十六篇。對(duì)《商君書》文本研究，搞清“在法家的論述中，法與刑法、刑罰不是同等概念，在秦的法律專業(yè)術(shù)語中，法與刑法、刑罰也不是同等概念”，“把法家的法等同于刑法、刑罰是不妥的”。因此，對(duì)《商君書》理論體系的研究，雖與秦法有關(guān)聯(lián)，但不是研究秦法更不是評(píng)述秦政。如果能夠在充分文本研究的基礎(chǔ)上再評(píng)述秦法就少了一些臆斷。同時(shí)對(duì)正史論斷進(jìn)行新解新探，符合新時(shí)代習(xí)近平法治思想中所要求的重視中國傳統(tǒng)法律文化精華的挖掘，這一研究也是新時(shí)代引領(lǐng)中國文化發(fā)展的方向之一。

二、《商君書》刑罰思想辨識(shí)

以現(xiàn)代刑法的思維框架與觀念，研究嵌入在《商君書》國家學(xué)說之中的刑法思想，梳理其中的刑字、刑法意義，以及以刑為核心的理論體系，發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)藏其中蔚為大觀的刑罰思想。

（一）政教觀：國家治理須獎(jiǎng)賞、刑罰和教育三位一體

戰(zhàn)國時(shí)期國家的任務(wù)是興國、強(qiáng)國。其遠(yuǎn)期目標(biāo)，是理想之國，不動(dòng)用刑罰就能國泰民安；近期施政方法，是對(duì)民眾施以重刑罰、輕減獎(jiǎng)賞之策?！渡叹龝逢U明刑的意義，由壹刑、明刑、無刑，構(gòu)成一套理論體系，確立刑罰的思想。在國家范疇里刑罰、獎(jiǎng)賞、教育聯(lián)系在一起，重點(diǎn)在統(tǒng)一獎(jiǎng)賞、刑罰、教育，用現(xiàn)實(shí)與歷史材料說明三者統(tǒng)一的原因；在制度上還須進(jìn)一步厘定明賞、明刑、明教，讓民眾知曉尺度與標(biāo)準(zhǔn)，以此規(guī)范其行為，在成文法觀念下實(shí)現(xiàn)以法治國。最終期待一種無賞、無刑、無教而治的國家境界或社會(huì)樂土。

1.從統(tǒng)一獎(jiǎng)賞、明賞到無賞

圣人之為國也，壹賞、壹刑、壹教。所謂壹賞者，利祿官爵摶出于兵，無有異施也。國家實(shí)行統(tǒng)一獎(jiǎng)賞，君王授予官爵和利祿皆集中于軍隊(duì)，即獎(jiǎng)賞戰(zhàn)將。打仗必須使他國全軍覆滅，進(jìn)攻必須占領(lǐng)他國城池，擁有全部城池之時(shí)，各地諸侯就能賓服來朝，這才是戰(zhàn)將，應(yīng)該用優(yōu)厚的獎(jiǎng)賞慶賀并授予軍功。首先，明賞不是浪費(fèi)。舉例說，從前商湯封侯于贊茅，周文王封侯于岐周，商湯與夏桀在鳴條的原野上開戰(zhàn)，周武王與商紂交戰(zhàn)，都能打敗強(qiáng)大的敵軍，攻占城池，分封諸侯。戰(zhàn)后士兵都回家鄉(xiāng)，按照書社也分得土地。兵車歸己、車馬休息，永不收回。這是先王的獎(jiǎng)賞之為，明確的獎(jiǎng)賞絕對(duì)不浪費(fèi)。其次，明賞的目的，希望不賞而治。湯、武既破桀、紂，海內(nèi)無害，天下大定。筑五庫，藏五兵，偃武事，行文教，倒載干戈，搢笏作為樂，以申其德。當(dāng)此時(shí)也，賞祿不行，而民整齊。故曰：明賞之猶，至于無賞也。商湯和周武王打敗了夏桀和商紂，國家內(nèi)部就沒有什么危害，全天下都安定。修建了各種專門的倉庫，收藏各種兵器,偃旗息鼓停止打仗，施行文教，倒載干戈。大臣朝見君王，插笏于腰間，作為開懷愉悅之事，以此申張良善美意、道德禮儀。這時(shí)不用賞賜福祿，而社會(huì)秩序井然，民眾都不會(huì)胡作非為。所以明確的獎(jiǎng)賞是最高境界，以此達(dá)到不用獎(jiǎng)賞而自治。

2.從統(tǒng)一刑罰、明刑到無刑

所謂壹刑，刑無等級(jí)。自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦。刑及三族。民不敢試，故無刑也。國家實(shí)行統(tǒng)一刑罰，就是指刑罰適用上沒有等級(jí)差別。社會(huì)中人按照等級(jí)分為卿相、將軍以至大夫、庶人，均不得違反王令、國禁和上制，違反者罪死不赦；犯法者從前有戰(zhàn)功，不因此損刑；從前有善舉，不因此虧法，要平等受刑，不得出現(xiàn)等級(jí)差異；忠臣孝子有過，依據(jù)罪狀確定其刑罰；守法守職的官吏不執(zhí)行王法，違反者罪死不赦，株連三族。同僚檢舉，不分貴賤，平等繼承其官爵田祿。因此，統(tǒng)一把握刑罰尺度，適用刑重及株連，民眾就不敢以身試法；若民不以身試法，那樣國家就不再需要刑罰。為了說明刑罰，舉三個(gè)事例。

其一，重刑不是為了殺人，而是希望禁奸止過。夏商周三代先王制定王法國禁，或者將犯罪人刺死、割斷犯罪人的雙腳，或者在犯罪人的臉上刺字，都不是以傷害犯罪人為目的，而是為了在社會(huì)民眾中禁限奸惡、禁止犯錯(cuò)乃至犯罪。禁奸止過只有一種方式就是重刑。重刑執(zhí)行到位，民眾就不敢以身試法，這樣國家就沒有受刑的民眾。所以，明刑絕對(duì)不是為了殺人。故曰：明刑不戮。

其二，晉國之治源自明刑。晉文公將欲明刑以親百姓，于是合諸卿大夫于侍千宮，顛頡后至，吏請(qǐng)其罪，君曰：用事焉。吏遂斷顛頡之脊以殉。晉國之土，稽焉皆懼，曰：顛頡之有寵也，斷以殉，況于我乎！晉文公腰斬顛頡的典故，明確、直白適用刑罰是讓民眾相信，只要觸犯了王法國禁，都被處死刑。此后文公舉兵伐曹、五鹿，又反鄭之埤，東衛(wèi)之畝，勝荊人于城濮。晉國三軍之士，止之如斬足，行之如流水。可見晉文公借腰斬顛頡，重刑治國收到立桿見影的效果。

其三，刑罰的目的是無刑而治。昔者，周公旦殺管叔、流霍叔，曰：犯禁者也。天下眾皆曰：親昆弟有過不違，而況疏遠(yuǎn)乎！故天下知用刀鋸于周庭，而海內(nèi)治，故曰：明刑之猶至于無刑也。周公旦殺弟弟管叔，流放弟弟霍叔，其理由是他們觸犯王令國禁。這樣的刑罰效果使得天下民眾一致認(rèn)為，即便是君王親兄弟有過錯(cuò)也不釋法任私，追求刑無等級(jí)，平等統(tǒng)一適用刑罰，以此達(dá)致明刑。明刑的最高境界就是不再適用刑罰。所以，國法明，治國審壹。圣人不必加，凡主不必廢；殺人不為暴，賞人不為仁者，國法明也。圣人以功授官予爵，故賢者不憂。圣人不宥過，不赦刑，故奸無起。圣人治國也，審壹而已矣。明君不必稱頌，平凡之君也不必廢除；即便殺人也不是什么殘暴的人；獎(jiǎng)賞人也不是什么仁慈的人，只要按照國家法律明確辦理。明君按照軍功授官予爵，這樣賢者不猶。有過錯(cuò)犯法的人不宥過、不赦刑，奸佞之風(fēng)無從開起。明君治國只要考慮審查統(tǒng)一適用刑罰。

3.從統(tǒng)一教育、明教到無教

所謂壹教，博聞、辯慧、信廉、禮樂、修行、群黨、任譽(yù)、請(qǐng)謁，不可以富貴，不可以辟刑，不可獨(dú)立私議以陳其上。國家應(yīng)該統(tǒng)一教育，使民眾見聞廣博、明辨聰慧、信任廉潔，還知曉禮制音樂，能夠聚類同僚、勝任美名，遇事謹(jǐn)慎上請(qǐng)報(bào)告。教育的目的是民眾不可以財(cái)多位尊，不可以躲避刑罰，不可以單獨(dú)私下議論陳述上奏。君王通達(dá)睿智，無論巧佞之臣還是厚樸之臣，都不能在沒有立軍功時(shí)欺騙君王獲取利益。財(cái)多位尊之閥門子弟，也只能心向戰(zhàn)場，取得戰(zhàn)功之后，才應(yīng)延續(xù)貴族家業(yè)。在普通教育之上，突出戰(zhàn)爭教育及獎(jiǎng)勵(lì)軍功的教育理念。那些身強(qiáng)力壯的人都務(wù)必沖鋒打仗，老弱病殘的人都務(wù)必固守后方，這樣那些戰(zhàn)死疆場的人就不后悔，活著的人還相互鼓勵(lì)，這就是國家實(shí)行統(tǒng)一教育的效果。如何才能做到？一方面，國家為出征打仗立戰(zhàn)功者，敞開進(jìn)入貴族的大門。彼能戰(zhàn)者，踐富貴之門，強(qiáng)梗焉，有常刑而不赦。那些能夠任戰(zhàn)打仗的人，才能踏進(jìn)富貴之列，不從戰(zhàn)還故意禍害的人，就按照通常法律處以刑罰，永不得赦免。因此，父兄昆弟，相知相識(shí)者、婚姻親屬關(guān)系者、合作同道者都一心一意地認(rèn)為：務(wù)必加倍努力，心向戰(zhàn)場，取得戰(zhàn)功。另一方面，明教的目的是追求無教。民眾向往富貴，是與生俱來的。然而，富貴之門必須出自征戰(zhàn)打仗，所以，民眾聽到要征戰(zhàn)打仗就相互祝賀，日常生活都詠唱征戰(zhàn)內(nèi)容的歌謠。這是明教的最高境界，就是不再需要教育。所謂明教之猶，至于無教也。

（二）賞刑觀：治國方法須重視刑罰，輕省獎(jiǎng)賞

戰(zhàn)國時(shí)代群雄逐鹿，齊、楚、燕、韓、趙、魏、秦七雄的君主們把稱王霸天下作為政治夢想與奮斗目標(biāo)?！渡叹龝窂膰覍?shí)戰(zhàn)全局出發(fā)，依據(jù)國力劃分為強(qiáng)大的國家（稱王天下）、實(shí)力雄厚的國家（強(qiáng)國）、弱小的國家三種類型。若要實(shí)現(xiàn)強(qiáng)國夢，如何引導(dǎo)民眾？應(yīng)該重在厘定賞與刑的范圍和度量，特別是洞悉賞罰對(duì)民眾個(gè)體的激勵(lì)作用，深刻認(rèn)識(shí)社會(huì)控制的關(guān)鍵就是利用賞賜與動(dòng)用刑罰。

1.國家適用刑罰與獎(jiǎng)賞的比例

重罰輕賞，則上愛民，民死上；重賞輕罰，則上不愛民，民不死上。興國行罰，民利且畏；行賞，民利且愛。國無力而行知巧者，必亡。興盛的國家實(shí)行刑罰，民眾既獲利又懼怕；實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)，民眾既得利又貪戀。乏力的國家推行智謀討巧之能，必將亡國。怯民使以刑，必勇；勇民使以賞，則死。怯民勇，勇民死，國無敵者，強(qiáng)。強(qiáng)，必王。怯民激發(fā)其勇敢；勇民激發(fā)其誓死氣概，這樣國家強(qiáng)大，必將稱王于天下。貧者使以刑，則富；富者使以賞，則貧。對(duì)貧民動(dòng)用刑罰，可以激勵(lì)勇氣變得富裕；對(duì)富民施加獎(jiǎng)賞，就靡費(fèi)財(cái)富變?yōu)樨毟F。治國能令貧者富，富者貧，則國多力，多力者王。治國的君王，讓貧民變富足些，讓富民變貧窮些，避免貧富極端分化，這樣的國家實(shí)力雄厚，就能稱王天下。王者刑九賞一，強(qiáng)國刑七賞三，削國刑五賞五。稱王天下的國家用九分的刑罰一分的賞賜，強(qiáng)國刑罰占七分賞賜只占三分，弱國刑罰占五分賞賜也占五分。

2.區(qū)分預(yù)防刑和現(xiàn)實(shí)刑，提出對(duì)輕犯罪適用重刑罰

《商君書》貫穿預(yù)防犯罪的治理觀念，通過施加重刑達(dá)到教育民眾。民之情也治，其事也亂。故行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣，此謂治之于其治者。就社會(huì)民眾而言，其主觀愿望期盼國家大治，可是往往民眾滋生事端造成國家混亂。所以，施行刑罰，重在對(duì)付那些輕犯罪，只要輕犯罪不滋生，那么重罪就無從發(fā)生，這所謂治理始于尚在安全治理之時(shí)。行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂治之于其亂也。刑罰適用，以重刑施加于重犯，以輕刑施加于輕犯，因?yàn)槿绻篙p罪的人不被制止，那么重犯罪就根本無以制止，這所謂在社會(huì)離亂的時(shí)候才去整治。故重輕，則刑去事成，國強(qiáng)；重重而輕輕，則刑至而事生，國削。用重刑對(duì)付輕犯罪，刑罰執(zhí)行就完成治理，國家才能強(qiáng)大；用重刑施加于重犯罪，輕刑罰施于輕犯罪，刑罰執(zhí)行反而動(dòng)亂不止，國家就備受削弱。將刑罰適用區(qū)分現(xiàn)實(shí)刑與預(yù)防刑兩種情況，指出現(xiàn)實(shí)刑以刑罰相適應(yīng)，預(yù)防刑要用重刑對(duì)付輕犯罪，只有適用預(yù)防刑才能達(dá)致民眾不敢犯罪的治理效果。

3.國家適用刑罰的目的是“以刑去刑”

以刑去刑，國治；以刑致刑，國亂。適用刑罰治理國家有國強(qiáng)與國削兩種情況：一種是國家適用刑罰，其最終目的是不再動(dòng)用刑罰，去除刑罰；另一種使民眾受更多處罰，國家就會(huì)離亂。行刑重輕，刑去事成，國強(qiáng)。重重而輕輕，刑至事生，國削。適用刑罰應(yīng)該用重刑處置輕罪，這樣刑罰之后民眾都不敢犯罪，國家自然強(qiáng)盛。相反國家側(cè)重于輕罪適用輕刑罰，適用刑罰而不斷滋生犯罪事端，國家就會(huì)被不斷削弱。

（三）刑罰觀：社會(huì)功能“治國避亂”

《商君書》提出實(shí)現(xiàn)霸業(yè)、稱王天下的國家指標(biāo)。一是“怯民勇，勇民死”，即國家培養(yǎng)效忠勇死的民眾。二是“貧者富，富者貧，官無虱”，即國家調(diào)整社會(huì)貧富差距，力戒官吏不染虱害。三是“刑出于九而賞出一”，刑罰方法多種多樣，民眾獲賞只有軍功一途。理想的君王是“斷家王”和“日治者王”。君王若遇大事能夠正確決斷，每天的政務(wù)每天辦結(jié)，這樣的國家就能夠稱王天下。如何治國避亂？將民眾分出層次，在勇民與怯民之外，還有良民與奸民之別，運(yùn)用刑罰的社會(huì)功能疏導(dǎo)民眾，避免兩極分化，實(shí)現(xiàn)君主有效善治。

1.用刑罰尺度均衡社會(huì)財(cái)富

國家通過刑罰構(gòu)建激勵(lì)機(jī)制，來調(diào)節(jié)均衡社會(huì)財(cái)富?！懊褙殻瑒t國弱；富，則淫。淫則有虱，有虱則弱。故貧者益之以刑，則富；富者損之以賞，則貧。治國之舉，貴令貧者富，富者貧?！泵癖娯毟F，國家就弱；民眾富裕，那么就會(huì)放縱不已。放縱就產(chǎn)生虱害，有了虱害國家就會(huì)被削弱。所以，對(duì)貧民用刑罰迫使其參加耕戰(zhàn)以增加收入，貧民就變得富足。對(duì)富民導(dǎo)之以捐獻(xiàn)財(cái)產(chǎn)以減少財(cái)富。治理國家的措施，最重要的是使貧民變富，富民變貧。

制止“六淫”而推行“四難”。民之有欲有惡也，欲有六淫，惡有四難。從六淫，國弱；行四難，兵強(qiáng)。故王者刑于九而賞出一。刑于九，則六淫止；賞出一，則四難行。六淫止，則國無奸；四難行，則兵無敵。稱王天下的君主，將刑罰運(yùn)用于多方面，而獎(jiǎng)賞僅用在農(nóng)戰(zhàn)。刑罰目的要制止六淫，獎(jiǎng)賞目的要推行四難。這樣國家就少有奸臣、虱民，征戰(zhàn)就決勝無敵。

貧民變富民國家就強(qiáng)大，富民能夠捐出財(cái)富，那樣農(nóng)民、商人、官吏都不受虱害，國家必將保持強(qiáng)大。既用刑罰又用獎(jiǎng)賞，注重辯證施治。罰重，爵尊；賞輕，刑威。爵尊，上愛民；刑威，民死上。故興國行罰，則民利；用賞，則上重。法詳，則刑繁；刑繁，則刑省。國家重刑罰，官爵就尊貴；輕獎(jiǎng)賞，刑罰就彰顯威嚴(yán)。官爵尊貴，君王愛惜民眾；刑罰威嚴(yán)，民眾愿意為了君王而去死。所以，國家興盛必須推行刑罰制度，對(duì)民眾施以獎(jiǎng)賞，君王就受到尊榮。法律周詳細(xì)致，刑罰就繁密；如果刑罰繁密，那么就要減省。因此，興國治民，調(diào)節(jié)財(cái)富多寡，皆用刑罰，以此保持官貴民愛之君主政體的社會(huì)和諧。

2.治國要防患（亂）于未然

民不治則亂，亂而治之又亂。故治之于其治，則治；治之于其亂，則亂。社會(huì)治理應(yīng)在國家尚處安全治理之時(shí)就要開始治理，這才能夠治理國家。等著到了國家混亂之時(shí)才整治，國家就混亂不堪了。

就此《商君書》提出以“刑”為中心的循環(huán)關(guān)系。刑生力，力生強(qiáng)，強(qiáng)生威，威生惠，惠生于力。舉力以成勇戰(zhàn)，戰(zhàn)以成知謀。對(duì)民眾而言，由刑—力—強(qiáng)—威—惠—力的關(guān)系中，崇尚實(shí)力能用來成就民眾勇敢作戰(zhàn)，作戰(zhàn)才能產(chǎn)生出智慧和謀略。刑生力，力生強(qiáng)，強(qiáng)生威，威生德，德生于刑。故刑多，則賞重；賞少，則刑重。對(duì)國家而言，由刑—力—強(qiáng)—威—德—刑的循環(huán)中，國家統(tǒng)治的圓心是刑罰：刑罰的適用產(chǎn)生國家統(tǒng)治力，統(tǒng)治力的適用衍生強(qiáng)大的國家，強(qiáng)大的國家自然是有威儀的國家，威儀衍生國家恩德，有恩德的國家，才能國泰民安，而國家恩德取自于刑罰。所以，刑罰繁多，獎(jiǎng)賞就應(yīng)豐厚；獎(jiǎng)賞輕少，刑罰就顯出過重。刑罰的適用不僅僅是輕重問題，而折射出其后的遞進(jìn)式國家統(tǒng)治系統(tǒng)，其中包含政治倫理，注意到國家學(xué)說中善的問題。

綜上可見，對(duì)《商君書》刑罰思想的辨識(shí)，揭示了一種根植于國家主義的、有道之國的政治理想，用獎(jiǎng)賞、刑罰和教育三位一體管理國家，以此搭建起政教觀、賞刑觀和刑罰觀相互聯(lián)系又各自有所側(cè)重的系統(tǒng)。其中刑罰思想最為核心，表現(xiàn)在從統(tǒng)一刑罰、明刑到無刑的政教觀。治國方法講究重刑罰，輕獎(jiǎng)賞。刑罰的社會(huì)功能，諸如如何治理民眾？必須使用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑罰方法。鑒此，將刑罰運(yùn)用在對(duì)獎(jiǎng)賞的激勵(lì)和對(duì)教育的警示之中，獎(jiǎng)勵(lì)、刑罰和教育相互促動(dòng)，才可能保障國家秩序井然有序?！渡叹龝访枥L了一種理想的國家，崇尚有道之國，君主有高尚的政治抱負(fù)，也追求和諧的社會(huì)。適用刑罰既必要又正當(dāng)，還有通過刑罰達(dá)到預(yù)防犯罪和教育全社會(huì)的目的。同時(shí)《商君書》已經(jīng)論到了國家學(xué)說的根本命題——國家治理的善和預(yù)防犯罪的用，是中國古代國家學(xué)說的代表作品。

三、《商君書》刑罰思想的特征

（一）明確有道之國的政治理想

《商君書》刑罰思想的政治基點(diǎn)是圣王之治，追求“有道之國，治不聽君，民不從官”。具體施政措施以治民為重點(diǎn)，根據(jù)社會(huì)階層基本面，闡釋勇（怯）民與賞刑的關(guān)系；抓住社會(huì)主要矛盾，指明貧（富）者與賞刑的關(guān)系，主張平均財(cái)富，避免貧富兩極分化。進(jìn)而論證刑罰在治國系統(tǒng)里的核心地位，刑罰有輕重與繁省之程度，揭示重刑與輕罪的辯證關(guān)系，以及重刑罰對(duì)輕犯罪的預(yù)防作用。進(jìn)而提出家、官、君三者的區(qū)別，明確家斷、官斷、君斷的差異，在比較之中認(rèn)識(shí)到君斷的弊端，大膽提出“治，則家斷；亂，則君斷”的警句，這一醒世良言的社會(huì)意義是準(zhǔn)確的、精到的和深遠(yuǎn)的。

（二）揭示國家治理目標(biāo)的階段性

《商君書》刑罰思想蘊(yùn)含的治國目標(biāo)具有層次性。以重刑為手段，用刑不是唯一目的。既論及如何使用刑賞激勵(lì)民眾為國家打仗，成就君王霸業(yè)；也論及強(qiáng)國的另一標(biāo)準(zhǔn)是“刑去事成”，進(jìn)而提出用刑的目的是“以刑去刑”。由此國家治理的目標(biāo)，近期對(duì)民眾施以重刑罰、輕減獎(jiǎng)賞，實(shí)現(xiàn)國家興盛；遠(yuǎn)期國家適用刑罰的目的，是不再動(dòng)用刑罰也一樣得以治理，即追求無刑而治，國家的終極目的是實(shí)現(xiàn)民眾之間的自治或民治。鑒此，《商君書》揭示了中國早期社會(huì)存在君主論說的理想社會(huì)愿景，有積極的社會(huì)自我完善的價(jià)值預(yù)設(shè)，這種國家與社會(huì)的理想具有超越君主本位的價(jià)值，在一定意義上預(yù)示人類社會(huì)的方向。

（三）切中社會(huì)結(jié)構(gòu)上的民本之源

戰(zhàn)國時(shí)期諸侯爭霸，對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)基本面民眾而言，《商君書》精細(xì)區(qū)分社會(huì)人，如有勇民與怯民、貧民與富民、奸民與善民之分。民眾群體是國家社會(huì)分層施治的具體對(duì)象，按照社會(huì)科學(xué)的基本方法，考察各種社會(huì)關(guān)系，分析社會(huì)階層中的人，以求得不同的施政策略。《商君書》對(duì)社會(huì)人的分類揭示了中國范例，符合中國人心。以民本為基點(diǎn)認(rèn)識(shí)《商君書》的治國理政思想，避免以君與臣、奴隸主與奴隸（地主與農(nóng)民）認(rèn)識(shí)中國君主政體之下的社會(huì)關(guān)系的簡單化。在《商君書》的民本分析樣本中，除了圣王、王、君與臣的關(guān)系外，民眾群體被進(jìn)一步細(xì)化，按照情緒、財(cái)富、心智劃分為性情的人（勇民與怯民）、經(jīng)濟(jì)的人（貧與富）和心性的人（奸與善），這種對(duì)人的認(rèn)識(shí)是基于社情和民意的，是更加貼近社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。

（四）刑罰思想的循環(huán)系統(tǒng)

《商君書》刑罰思想的核心字、詞和句是刑及其相關(guān)詞句，這類字、詞和句子多見于《商君書》的《去強(qiáng)》《說民》《賞刑》等篇章中。反映了中國早期國家觀以賞刑激勵(lì)民眾，以賞刑積累財(cái)富，最終認(rèn)識(shí)了在治國實(shí)踐中以“刑”為圓心的循環(huán)或回饋系統(tǒng)，提出由刑生力，力生強(qiáng)，強(qiáng)生威，威生惠，惠生于力；刑生力，力生強(qiáng)，強(qiáng)生威，威生德，德生于刑，均回歸到刑的認(rèn)識(shí)論。有關(guān)刑的認(rèn)識(shí)論已經(jīng)觸及國家學(xué)說中刑罰與強(qiáng)制力、權(quán)威、恩惠、道德之間的關(guān)系，建構(gòu)一種以刑為核心的政治學(xué)說雛型。此外，治民須要制止“六淫”，推行“四難”，應(yīng)該賞與刑并舉，還要防（亂）患于未然。區(qū)分現(xiàn)實(shí)刑與預(yù)防刑，提倡“重輕，則刑去事成”的社會(huì)效果。商君（商鞅）在秦孝公時(shí)代兩次變法，有著深刻的政治實(shí)踐教訓(xùn)，這些論述無不是國家實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。因此，《商君書》并不是學(xué)者坐而論道式的單純思辨，其刑罰思想的實(shí)踐性是顯著的。

（五）刑罰思想的普及傳播

《商君書》從壹賞、壹刑、壹教到無賞、無刑、無教的治國理想出發(fā)，闡釋何為壹賞，即“明賞不費(fèi)”，達(dá)致無賞；無刑，即“明刑不戮”“刑無等級(jí)”，達(dá)致無刑；壹教，推崇“能戰(zhàn)者，踐富貴”，達(dá)致無教。國家治理應(yīng)審慎處理賞賜、刑罰和教育三者的關(guān)系，做到統(tǒng)一獎(jiǎng)賞、刑罰、教育三位一體，這才是圣王的明君之治。其中政教的含義，既包括實(shí)施層面的賞、刑、教，還包含價(jià)值層面的壹、明和無，由此構(gòu)成刑罰思想的立體結(jié)構(gòu)。此外，《商君書》刑罰思想還寓教于故事之中，舉兩則實(shí)例說明壹刑、明刑和寬泛賞賜。其一，晉文公處罰顛頡，講述刑罰平等；其二，獎(jiǎng)賞軍功，用三代時(shí)期商湯、周文王封侯，并卸兵車馬、放歸華山南坡永不收回，講述從官兵到馬牛，實(shí)現(xiàn)人馬皆賞、徹底獎(jiǎng)賞戰(zhàn)功的意義?！渡叹龝酚蒙鷦?dòng)的故事將刑罰與獎(jiǎng)賞的道理說得充分透徹，論證說理通俗易懂，便于其思想傳播。

四、《商君書》刑罰思想的價(jià)值

中國先秦時(shí)代是華夏文明的第一個(gè)高峰，諸子百家思想爭鳴，中國傳統(tǒng)政治法律經(jīng)典迭出，《商君書》是這一時(shí)期的代表作。有學(xué)者將《商君書》與古希臘時(shí)期柏拉圖的《理想國》相比較，指出兩者反映了相近的政治抱負(fù)，呈現(xiàn)不同的思想形態(tài)?！渡叹龝繁局x—道理—圣王的路徑；《理想國》追求正義—范型—哲王的路徑?？梢?，世界東西兩個(gè)文明古國在大致同一時(shí)期都留下了國家學(xué)說的傳世著作?！渡叹龝返恼畏伤枷耄N(yùn)含著明君的政治理想、國家觀念和社會(huì)治理措施，與其法治主義思想一脈相承的刑罰思想，是新時(shí)代中國法治建設(shè)一份珍貴的文化遺產(chǎn)。

（一）重刑主義的歷史客觀性

戰(zhàn)國時(shí)期的秦國，實(shí)行商鞅變法，恢復(fù)了遠(yuǎn)古殷商湯刑中的嚴(yán)酷之法。當(dāng)時(shí)秦國面臨嚴(yán)重的戰(zhàn)時(shí)危機(jī)，變法具有軍事管制的性質(zhì)，這是當(dāng)時(shí)重刑主義不可忽視的社會(huì)背景。歷史越過千年，今天重刑主義依然是刑法思想史上的一大流派。鑒此，重刑主義作為歷史遺產(chǎn)，其歷史客觀性是不可忽視的。因此，一味指責(zé)《商君書》，以及商鞅“其天資刻薄人也”的說法，就有片面之嫌。

研究《商君書》文本，其內(nèi)容反映了重刑主義的思想體系，而不能簡單地解讀為刑罰執(zhí)行手段殘酷?！渡叹龝返恼逃^從獎(jiǎng)賞、刑罰、教育三位一體出發(fā)，提出從壹賞、壹刑、壹教到明賞、明刑、明教，再到無賞、無刑、無教，闡釋君主國家政治實(shí)踐的基本邏輯構(gòu)成，由壹刑出發(fā)，追求明刑的治理，再到無刑的社會(huì)（國家）理想。國家如何強(qiáng)大？在以法治國戰(zhàn)略之下，國家制定統(tǒng)一的行賞、刑罰和教育的制度，發(fā)布賞賜、懲罰和勸導(dǎo)的成文規(guī)范，通過推行普及法律知識(shí)，教育全社會(huì)，從而激勵(lì)民眾，實(shí)現(xiàn)有效治理社會(huì)。最終達(dá)致不用行賞、不須刑罰、不需教育的自治（或民治）的理想的社會(huì)或國家。

《商君書》指出刑罰是治國的核心范疇之一。從生物的自然本性出發(fā)認(rèn)識(shí)人，人有喜好必然產(chǎn)生六淫（歲、食、美、好、志、行），有厭惡就生出四難（務(wù)農(nóng)、力戰(zhàn)、出錢、告奸），如何治民？就要對(duì)應(yīng)施策，有效管理人的六淫和四難。因此，國家須要?jiǎng)佑眯塘P方法。刑罰的來源是什么？刑罰的功能是什么？《商君書》揭示了刑罰衍生出力量，力量衍生出強(qiáng)大，強(qiáng)大衍生出威嚴(yán)，威嚴(yán)衍生出恩德，恩德從刑罰中產(chǎn)生。在這一循環(huán)系統(tǒng)中刑罰是起點(diǎn)也是終點(diǎn)，這種論證機(jī)理充滿著辯證思維。進(jìn)而得出，如果刑罰繁多，那么就顯出獎(jiǎng)賞豐厚，獎(jiǎng)賞輕少，刑罰才顯出嚴(yán)厲，國家治理必須重刑輕賞，這才是重刑主義的辯證觀。

《商君書》的賞刑觀對(duì)刑罰的度量有獨(dú)到的解釋。君主要成為天下之王，君與民關(guān)系應(yīng)該君愛民，民為君死。怎樣做到呢？國家實(shí)行刑罰重課，官爵就顯得尊貴；國家獎(jiǎng)賞輕減，刑罰就彰顯威嚴(yán)。官爵尊貴，體現(xiàn)君王愛惜臣民；刑罰威嚴(yán)，民眾愿意為了君王去死。法律周詳細(xì)致，刑罰就繁瑣；刑罰繁瑣，就應(yīng)該減省。刑罰有輕重之別，刑用有繁省之異，不能隨便裁斷。刑的終極目標(biāo)或者歸宿要達(dá)到“以刑去刑”。國家適用刑罰，最終是為了去除刑罰，不再動(dòng)用刑罰，國家自然得到治理。不動(dòng)用刑罰，國家事務(wù)照樣辦成，這樣的國家才叫強(qiáng)國。

拋開儒家視角認(rèn)識(shí)《商君書》，其刑罰思想自成體系，并未以追求重刑為目標(biāo)，而以王天下或君主國家得到治理為終極目標(biāo)。同時(shí)，《商君書》的刑罰觀注意人的本性是“避苦求樂”的，這是支配人行為的動(dòng)力之一。“法家立足于人們兩利相權(quán)取其大，兩害相權(quán)取其小的斤斤計(jì)較的秉性，認(rèn)為刑罰的程度要大于犯罪行為所預(yù)期取得的利益，如果刑罰程度要小于犯罪行為所預(yù)期取得的利益，那么刑罰就不能起到制止犯罪的作用。”在傳統(tǒng)法學(xué)研究中一般認(rèn)為，人追求功利，以此為出發(fā)點(diǎn)研究法律與人的關(guān)系，到19世紀(jì)出現(xiàn)了英國邊沁的功利主義法學(xué)。由此推論，近代重刑主義是基于功利主義法學(xué)而生的刑法流派。拋開西方法學(xué)史，反觀《商君書》的刑罰觀，戰(zhàn)國時(shí)期中國典籍已經(jīng)論證人性的功利特征，并由此生發(fā)出刑罰觀、賞刑觀和政教觀。從這個(gè)意義上說，《商君書》刑罰思想具有功利主義法學(xué)的含義，可以說，《商君書》是中華法系在思想層面貢獻(xiàn)給世界法律文明的一份可貴的文化遺產(chǎn)。

同時(shí)，對(duì)《商君書》文本研究發(fā)現(xiàn)，法與刑是貫穿始終的核心范疇。有論者認(rèn)為，“商鞅變法的主要內(nèi)容是：改法為律。從此以后，中國古代法典基本上以‘律’為名”。其實(shí)《商君書》中刑、法、律都有各自不同的字義。在古代漢語中，刑字的釋義有三層：一是處罰、懲治；二是割、殺；三是刑法、法度。據(jù)此，將國家范疇“刑”解釋為“法”或律，有一定的同一性。不過，在典籍文獻(xiàn)中的刑與法、律各自不同的字義也是常見的。因此，倡言“改法為律”的定論，在一定程度上限制了人們對(duì)傳統(tǒng)法律文化基本概念的認(rèn)識(shí)，窄化了法的意義。改法為律說是一個(gè)缺乏厘定意義的虛假命題，不應(yīng)該作為應(yīng)然論斷傳播。

今天重新審視《商君書》刑罰思想，在法治主義之下理解刑罰、賞刑、政教三位一體。就此再看商君之刑罰與秦二世而亡，常常被類歸于嚴(yán)刑峻法，殘暴之君所為。其實(shí)，《商君書》講具體的實(shí)施刑罰，也只不過是技術(shù)或方法層面的措施而已，并不是國家本位意義上的治理目的。所以，理解《商君書》刑罰思想需要在體系上、國家治理價(jià)值上進(jìn)行綜合研究，避免一孔之見。

（二）集體責(zé)任的中西契合

集體（法律）責(zé)任或共同（法律）責(zé)任，都是現(xiàn)代概念法學(xué)的基本范疇。現(xiàn)代社會(huì)的刑法理論有法人犯罪，民法有共同侵權(quán)行為。反觀遠(yuǎn)古時(shí)代的初民社會(huì)，罪責(zé)承擔(dān)方式是什么？《商君書》指出，個(gè)人責(zé)任是原生責(zé)任，而且主張刑無等級(jí)。從卿相、將軍到大夫、平民百姓，只要不聽從君王命令（王令），觸犯國家禁令（國禁），擾亂君王制定的規(guī)定和規(guī)章，都處以死刑，絕對(duì)不能赦免。從前立過戰(zhàn)功的人，后來失力戰(zhàn)??；善良做過好事的人，后來犯了罪，都不能因?yàn)閺那暗膽?zhàn)功或善行而減輕應(yīng)承擔(dān)的刑罰。忠臣孝子犯了罪，也須根據(jù)其罪狀確定刑罰，遵守法律和堅(jiān)守職責(zé)的官吏，如果不執(zhí)行法令，也要判決死罪，不得赦免。晉文公處斷姍姍來遲的顛頡就是例證。同時(shí)，犯罪主體承擔(dān)責(zé)任，不得“辟刑”，凡是應(yīng)該承擔(dān)的刑事責(zé)任，不得回避或逃避，應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)。這些都說明法治的一項(xiàng)原則，即法律責(zé)任承擔(dān)是絕對(duì)的。

《商君書》還提出，“有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”，這種刑罰稱為家庭集體責(zé)任。商鞅變法時(shí)有專門法律——連坐法，編民五家為一伍、十家為一什。以伍、什為基本單元，實(shí)行同罪連坐制度，鼓勵(lì)連坐人口彼此之間相互舉發(fā)犯罪。其實(shí)，連坐法不是中國獨(dú)有的法律。在外國，與連坐法類似的制度被翻譯為親鄰報(bào)應(yīng)，即株連鄰居及其后代的報(bào)應(yīng)刑。在初民社會(huì)的習(xí)慣里，允許對(duì)其他一些人，如對(duì)枉行者的鄰居或家庭成員（集體責(zé)任）實(shí)施報(bào)復(fù)。這是以“親鄰報(bào)應(yīng)”聞名的特定的集體責(zé)任形式。例如，在古希臘，謀殺者會(huì)玷污他所在的城市，如果不把他趕走或殺死，該城市的市民就會(huì)遭受瘟疫或其他不幸。這說明西方法文化有株連之罪。在這一點(diǎn)上與《商君書》連坐法契合。

法律文明的起源揭示一種事實(shí)，“團(tuán)體本位的《漢謨拉比法典》規(guī)定，公社對(duì)發(fā)生在本地的搶劫案的后果集體承擔(dān)責(zé)任”。同時(shí)，西方的親鄰報(bào)應(yīng)與家庭集體責(zé)任有區(qū)別。一方面，施加懲罰，無須人力，意念上是神降災(zāi)于枉行者的鄰居或親屬。另一方面，報(bào)應(yīng)常常是縱向的而不是橫向的，意思是說這種親鄰報(bào)應(yīng)傷害的是枉行者的后人（卑幼），而不是他的同代人。在古代希臘的雅典城邦，這種奇怪的集體懲罰形式有三個(gè)特點(diǎn)：其一，對(duì)枉行者提起刑事訴訟程序都依賴家庭起訴；其二，家庭很小并且沒有強(qiáng)有力的親屬關(guān)系群體，起訴人弱??；其三，缺乏其他設(shè)置來維系很高的預(yù)期犯罪懲罰成本。同時(shí)，這種集體懲罰形式具有一定宗教神秘性。所以，朱蘇力認(rèn)為：“在刑事法律制度及相關(guān)的意識(shí)形態(tài)里，例如報(bào)應(yīng)刑與民間的子孫（親友）報(bào)應(yīng)，解說了一個(gè)社會(huì)的、基本的法律制度或‘準(zhǔn)法律制度’是同社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相聯(lián)系的，是對(duì)特定社會(huì)條件的調(diào)適，因此具有語境化的合理性這樣一種在我們看來完全是歷史唯物主義的法律觀。”鑒此，從這一視角理解古代社會(huì)中西方法律文化中皆有株連法，就不會(huì)一味地指責(zé)中國先秦法律及法家思想中的“族誅連坐”就是嚴(yán)刑峻法的例證了。

（三）預(yù)防犯罪的刑罰思想

《商君書》是富國強(qiáng)兵的政治方案。其施政的中心在于內(nèi)政，其倫理邊界在民本。梁啟超曾認(rèn)為，我國之有國家主義，實(shí)自法家始。法治主義之興，萌芽于春秋之初，而大盛于戰(zhàn)國之末。在先秦諸子百家中，法治主義與放任主義、禮治主義、人治主義、勢治主義并存一時(shí)。放任主義，隨心所欲，靠人的道德心規(guī)制行為，無法承擔(dān)國家治理任務(wù)，國家必定大亂。禮治主義，出于貴族之禮進(jìn)行管理，然而社會(huì)人不都是君子，庶人怎么管？在這個(gè)問題上，人治主義，依靠尊貴君王之治，明顯存在缺陷。只有依靠法治來彌補(bǔ)人治的不足。因此，在國家治理中，需要依據(jù)權(quán)力（勢力）治理，但是，權(quán)力容易使用極端，也不宜。最后用法治主義，國家運(yùn)用法律，既可以管理貴族，又可以治理庶人，運(yùn)用法律的方法，是從關(guān)系介入管理國家。比較而言，法治主義具有相對(duì)的、中庸的、全部管理的性質(zhì)，是管理國家的最佳選擇。

怎樣看待國家動(dòng)用刑罰手段？縱觀刑罰思想史，從古至今是由報(bào)應(yīng)刑到教育刑的發(fā)展和演變。在古代漢語中“刑”字的釋義有三層：一是處罰、懲治；二是割、殺；三是刑法、法度。在現(xiàn)代漢語里“刑”字有兩層意思：一是刑罰；二是特指對(duì)犯人的體罰。在法學(xué)范疇里“刑”字有三層意義：一是刑法，國家法律體系中的重要部分；二是刑與罰是一對(duì)概念，集中于定罪與量刑；三是刑事政策，兼具國家治理與社會(huì)政策意義。戰(zhàn)國時(shí)期群雄逐鹿，中國出現(xiàn)了“相對(duì)完整的古典法治社會(huì)”，“秦法確立了重刑原則，著力加大對(duì)犯罪的懲罰，并嚴(yán)厲防止犯罪率上升”。此時(shí)，雄才大略的君主們尋求國家統(tǒng)一與國家治理的良策，什么樣的刑事政策適當(dāng)可行？重刑主義思想在先秦諸子的著述中得以充分反映，《商君書》刑罰思想是這一重刑主義的代表。

按照社會(huì)控制原理，刑法的功能有四種：一是預(yù)測功能，二是導(dǎo)向功能，三是制裁功能，四是教育功能。法治國家的刑法，應(yīng)有兩項(xiàng)基本原則，即教育刑和法治國。刑罰的本質(zhì)在于因果報(bào)應(yīng)，刑罰是一種教育方法，即教育刑的意義。法治國闡明刑罰是建立在國家與犯罪人之間的一種國家關(guān)系。教育刑將犯人當(dāng)作一般人，認(rèn)為是社會(huì)生活的創(chuàng)造者，讓犯人回歸到本真狀態(tài)是國家的任務(wù)，也是刑罰的使命。對(duì)于受刑者來說，不應(yīng)該把剝奪自由當(dāng)作因自己的行為而遭受報(bào)應(yīng)并依照自作自受的心態(tài)而加以忍受的一種狀態(tài)，而應(yīng)該把它想成是對(duì)受刑者實(shí)施的一個(gè)過程和一種作業(yè)。這是一種命運(yùn)，這個(gè)命運(yùn)是通過降臨在受刑者身上，使之得到受刑者這個(gè)名稱，受刑者為自身也為了全社會(huì)，以成為有用的人為目標(biāo)而努力，以此喚回受刑者個(gè)人思想和自尊。這種法治國思想賦予了刑的懲罰、教育和改造的國家任務(wù)。具體落實(shí)在國家治理中，所有的君主都希望被人視為仁慈的而非殘酷的。一個(gè)君主如果要保持他的臣民團(tuán)結(jié)忠誠，就不應(yīng)該在乎其被人冠以殘酷的惡名。除極少數(shù)情況外，殘酷但有為的君主，比那些仁慈但使國家混亂、兇殺劫掠層出不窮的君主而言，其實(shí)要仁慈得多。因?yàn)榍罢咄：Φ饺w人民，而有殘酷之名的君主只不過因執(zhí)行刑罰損害少數(shù)人而已。刑罰是受刑者個(gè)人的，其受益卻是全體社會(huì)的，這一論斷揭示出嚴(yán)酷刑罰與君主政治的實(shí)然關(guān)系，為重刑主義祛除了妖魔化。用這一論斷解讀《商君書》刑罰思想中的重刑內(nèi)容，不僅沒有負(fù)面效果，反而加大了正面的理解?？梢?，重刑主義不失為一種必需的治理技術(shù)。

有關(guān)刑的思想史，邊沁提出抑制犯罪動(dòng)機(jī)的苦樂計(jì)算原理，認(rèn)為人類根深蒂固不可根除的感覺——快樂和痛苦乃所有行為之根本動(dòng)因。貝卡利亞提出理性主義刑罰觀，即神明啟迪、自然法、制定的社會(huì)公約等三種道德，以及用政治原則規(guī)范著人們的行為。強(qiáng)調(diào)世俗生活與權(quán)力和幸福、弱小和痛苦總是并列在一起。貝卡利亞看到了刑法的預(yù)防效果，認(rèn)為制定成文法并公之于眾，讓公眾了解法律，能夠遏制犯罪，因?yàn)楣娨坏┝私夥桑蜁?huì)意識(shí)到違反法律要付出代價(jià)，因而不輕易以身試法。由此，刑罰的正當(dāng)理由有三種學(xué)說：報(bào)應(yīng)主義、實(shí)用主義和絕對(duì)主義，這三種理論的共同點(diǎn)在于界定犯罪是不可避免的，因而刑罰也同樣不可避免。懲罰是生命的創(chuàng)造者、生命的變化者、物種的保留者，甚至可能是物種的培育者。這是現(xiàn)代法學(xué)對(duì)刑（刑罰）的普遍認(rèn)知。這一認(rèn)識(shí)與《商君書》中“刑與力”“刑與刑”的循環(huán)有幾分相似之處。此外，刑罰功能論指出刑罰的教育功能，無論早期社會(huì)的報(bào)應(yīng)刑，還是近代社會(huì)的教育刑，刑罰的教育作用極其顯著，備受統(tǒng)治者重視。

先秦典籍《商君書》為實(shí)現(xiàn)天下王（或明君）的治國理想，在施政方略上選擇法治主義，頒布成文法，以法治國。依據(jù)社會(huì)控制管理國家，在刑罰方法使用上，制止罪犯再犯并警戒其他人犯罪，作為國家治理的重點(diǎn)。通過刑罰手段，加重制裁犯罪，以此震懾整個(gè)社會(huì)民眾。推廣明刑而教，要求學(xué)讀法令，用顛頡的故事，以案說法，警示官吏和民眾，誰都不得僭越法律規(guī)矩，也不得再犯相似的罪。在商周時(shí)代已有墨、劓、剕、宮、大辟五刑,秦繼承發(fā)揚(yáng)了商周五刑。刑罰的目的不是追求復(fù)仇和報(bào)應(yīng)，傷及罪人身體，而是通過刑罰警示全體社會(huì)，禁限奸惡，禁止犯罪。對(duì)觸犯法律禁令者處以可視的刑罰，足以起到警戒教育，其作用立竿見影。民眾不再以身試法，不敢犯罪，這樣國家治理便不需要刑罰了。所以，“明刑不戮”清楚告訴民眾：明確的刑罰不是為了殺人?！懊餍讨q”是“至于無刑”?！皻⑷瞬粸楸?，即便殺人了，也不是什么殘暴之人。因?yàn)?，殺一人而全體受教育，整個(gè)社會(huì)安寧，秩序井然，這才是刑罰的目的。

《商君書》的刑罰思想揭示了國家用刑不是主張為殺而殺之暴君暴行，而是實(shí)現(xiàn)由明刑到無刑的國家治理程序中的必要措施。行一人之罪，一人之刑罰，得全體社會(huì)教育之實(shí)，這是教育刑的真諦。由此，一部刑罰史就是從報(bào)應(yīng)刑到教育刑的演變史，就此理解作為國家治理手段的刑罰并不是時(shí)間先后的縱向關(guān)系，而應(yīng)該突破時(shí)間序列從橫向觀察，報(bào)應(yīng)刑與教育刑同時(shí)存在于中西法律文明發(fā)展的時(shí)空中，報(bào)應(yīng)與教育雙重功能都是社會(huì)治理體系、社會(huì)秩序建構(gòu)、文明發(fā)展的過程中必不可少的社會(huì)控制手段。