郭少飛，李 彤

一、問題的提出

在這個智能互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的時代，人類社會更加網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、可視化，人們將自己的日常生活、知識經(jīng)驗等制作成視頻分享給他人已屬常態(tài)。為此，專業(yè)公司開發(fā)出流行APP，供人們上傳、交流、閱覽視頻，獲得巨額網(wǎng)絡(luò)流量和眾多忠實用戶，從而在數(shù)字經(jīng)濟競爭中構(gòu)筑起強大的市場優(yōu)勢。數(shù)據(jù)一類核心經(jīng)濟要素成為爭奪焦點，有些市場主體為了達到非法營利的目的，利用群控系統(tǒng)以新型技術(shù)侵犯他人經(jīng)營累積的數(shù)據(jù)資源，即典型方式之一。2020 年7 月3 日，浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院就抖音群控案作出停止侵權(quán)裁決，同意北京微播視界科技有限公司（以下簡稱“微播視界公司”）的請求，判令杭州永駿網(wǎng)絡(luò)信息服務有限公司（以下簡稱“永駿公司”）立即停止宣傳、推廣、銷售、運營針對抖音APP 的群控營銷系統(tǒng)，宣告了以“群控系統(tǒng)”操控獲取他人數(shù)據(jù)流量的非法性。同年終審的“微信群控案”，法院基于幾乎相同的理由，認定針對微信社交軟件的群控系統(tǒng)非法。雖然裁判以反不正當競爭之名告一段落，但其中隱含著諸多數(shù)據(jù)侵權(quán)法律適用困境仍未厘清，如傳統(tǒng)侵權(quán)責任成立要件不易適用于新技術(shù)條件下的數(shù)據(jù)侵權(quán)，賠償金額難以確定等，有必要深入研究。為此，本文以抖音群控案為例，展開深入研究，試圖構(gòu)建數(shù)據(jù)侵權(quán)責任認定的基準制度框架。

抖音群控案涉及我國非常流行的抖音APP，它是一款由微播視界公司運營的視頻社交應用軟件，經(jīng)長期經(jīng)營發(fā)展已經(jīng)成為視頻社交領(lǐng)域主流產(chǎn)品，受到人們追捧。該案中，永駿公司采取營銷手段推廣“抖音云控”網(wǎng)站以及“抖音云控”系統(tǒng)，吸引抖音播主下載安裝群控系統(tǒng)或設(shè)定與群控軟件相關(guān)的賬號，利用群控系統(tǒng)批量登錄抖音賬號、自動隨機點贊、轉(zhuǎn)發(fā)等，高效便捷地博取普通抖音用戶關(guān)注，增加抖音播主網(wǎng)絡(luò)流量及知名度。永駿公司可以通過群控系統(tǒng)實時查看抖音播主在抖音APP 上的操作和活動，取得播主及與之關(guān)聯(lián)的抖音用戶的數(shù)據(jù)信息。對此，微播視界公司提起訴訟，認為永駿公司利用群控系統(tǒng)，人為操縱引導流量，截取抖音用戶數(shù)據(jù)，不僅大幅度降低了抖音用戶的使用體驗，還涉嫌侵害微播視界公司的數(shù)據(jù)權(quán)益。永駿公司辯稱，自己無主觀惡意，涉案群控系統(tǒng)是從第三方公司購買的，并非自己開發(fā)，不知道系統(tǒng)存在侵權(quán)、違反競爭規(guī)則的風險；況且，群控系統(tǒng)沒有達到預期的運行效果，未影響抖音APP 運營，自身并未獲得巨額收益。

群控案向我們發(fā)出一個時代之問：在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)成為新型基本生產(chǎn)要素，是網(wǎng)絡(luò)科技公司等市場主體的核心競爭力所系，到底應當如何保護？“抖音群控案”“微信群控案”的案由均系反不正當競爭糾紛，此乃當下司法實踐慣常采用的保護進路。法院通常認為，企業(yè)對用戶累積的數(shù)據(jù)或整體數(shù)據(jù)資源享有競爭性權(quán)益，進而認定加害人的行為構(gòu)成不正當競爭。然而，反不正當競爭保護主要指向經(jīng)營者，依據(jù)《反不正當競爭法》第2 條第3 款即商主體，然而數(shù)據(jù)類型豐富，權(quán)益主體范圍廣泛，非反不正當競爭保護所能覆蓋。至于受害人企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益性質(zhì)、內(nèi)容等語焉不詳，范疇籠統(tǒng)模糊，反不正當競爭法保護方式間接、成效有限。從社會制度需求出發(fā)，有必要全面構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)益保護體系，侵權(quán)責任法提供基于數(shù)據(jù)權(quán)益的直接法律保障，反不正當競爭法實施間接特定的兜底保護，補充侵權(quán)責任法不完備之處。

侵權(quán)責任法數(shù)據(jù)保護功用不彰，皆因背后蘊含著更為實質(zhì)的難題，具體可細分為以下一般性命題：其一，侵權(quán)責任成立要件適用判斷。數(shù)據(jù)權(quán)益是否屬于侵權(quán)責任法保護的對象范疇，仍未明確。過錯認定標準在特定技術(shù)條件下需要重新厘定。損害等行為后果確認也非易事，這恰恰是一眾加害人抗辯的事由之一：沒有造成不利后果。其二，侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定。數(shù)據(jù)具有無形性特點，遭受侵害后的實際損失不易計算。而加害人侵權(quán)獲利或違法所得不多甚至缺無，以其為準難以彌補受害人損失，也不足以威懾加害人。其三，受害人舉證責任配置。數(shù)據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，隱蔽性強，侵權(quán)證據(jù)搜集難度大，而加害人透過用戶間接獲取數(shù)據(jù)的方式加劇了搜證困難。面對個案中當事人舉證能力強弱之別，應通過合理分配舉證責任有所因應。

從長遠看，基于智能互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字經(jīng)濟在國家發(fā)展中將占據(jù)愈發(fā)重要的地位。我國“十四五規(guī)劃”提出建設(shè)數(shù)字中國，促進數(shù)字社會發(fā)展。新科技在推動社會系統(tǒng)演變之余，新型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)頻發(fā)，非法獲取他人數(shù)據(jù)情形普遍。這不僅需要以反不正當競爭法保護，而且亟待明晰數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬，強化侵權(quán)責任法保護。面對新技術(shù)條件下的數(shù)據(jù)侵權(quán)，有必要著力從行為方式、場景、對象特點等方面完善侵權(quán)責任制度，衡平并充分保障各方利益，促進我國數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展。

二、數(shù)據(jù)侵權(quán)責任認定困境

我國《民法典》侵權(quán)責任編規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，但面對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下利用新技術(shù)實施的數(shù)據(jù)侵權(quán)，如何認定侵權(quán)責任依然存在不少困難。群控系統(tǒng)較普通網(wǎng)絡(luò)更為復雜，問題更加凸顯，下文結(jié)合抖音群控案，具體闡述數(shù)據(jù)侵權(quán)責任認定諸困境。

（一）侵權(quán)責任成立要件不易適用

研究侵權(quán)構(gòu)成要件的目的，重點是在排除責任阻卻事由的前提下，界定一個可供參考的標準，而非為了簡單地進行比對。在數(shù)據(jù)侵權(quán)責任構(gòu)成要件中，標準問題集中于侵權(quán)行為及主觀要件適用兩個方面。

1.數(shù)據(jù)侵權(quán)行為判定標準不清晰

數(shù)據(jù)侵權(quán)行為不易判定主要源于兩個基本問題尚未厘清。一是，用戶與企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)益分配問題。在抖音群控案中，抖音播主用戶對其在抖音上的行為數(shù)據(jù)享有何種權(quán)益？平臺微播視界公司又享有何種權(quán)益？用戶是否有權(quán)同意第三方如永駿公司取得其抖音數(shù)據(jù)？二是，企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益是否屬于侵權(quán)責任法保護的對象范疇？

我國《民法典》總則編第127 條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡斚律袩o法律明確規(guī)定數(shù)據(jù)權(quán)利及歸屬，甚至數(shù)據(jù)的范疇、法律定位、法律屬性等皆有較大爭議。依法解釋論，數(shù)據(jù)至少可以認定為一種法益，甚至作為一類全新的財產(chǎn)對待。目前，我國學界關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利主體主要有三種觀點：一是數(shù)據(jù)權(quán)利屬于個人；二是歸企業(yè)享有，分別對應個人數(shù)據(jù)權(quán)與企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)；第三種觀點認為個人與企業(yè)分享數(shù)據(jù)權(quán)益。在抖音群控案中，數(shù)據(jù)系當事人爭議焦點，微播視界公司運營模式有賴于抖音用戶對視頻點贊、評論或者轉(zhuǎn)發(fā)等反饋方式產(chǎn)生并被整合而成的數(shù)據(jù)，永駿公司使用群控技術(shù)截取數(shù)據(jù)是一種數(shù)據(jù)抓取行為。

而永駿公司以群控技術(shù)引導的抖音流量，實乃動態(tài)的抖音數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡(luò)流量，即網(wǎng)站或APP 訪問量，雖然是用戶在網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)量表征，但在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間表現(xiàn)為數(shù)據(jù)的規(guī)模及動態(tài)流動。作為數(shù)量概念，流量通常包括用戶數(shù)量（以IP 為準）、瀏覽數(shù)量、用戶停留時間、文件下載數(shù)量等，對APP 而言還有點贊數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)等反映用戶使用情況的數(shù)據(jù)，甚至包括用戶設(shè)備、操作系統(tǒng)、瀏覽器等數(shù)據(jù)。總體而言，流量是一定時段內(nèi)網(wǎng)站或APP 及其模塊或單一產(chǎn)品獲得用戶關(guān)注狀況的概括。流量是數(shù)據(jù)流、數(shù)據(jù)量，是對特定時間內(nèi)發(fā)生的數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)變化的側(cè)寫，在某一時點即靜態(tài)數(shù)據(jù)，從內(nèi)容看有體現(xiàn)網(wǎng)站或APP 使用效果的數(shù)據(jù)、用戶行為數(shù)據(jù)、用戶物理設(shè)備數(shù)據(jù)等，具有總體性、系統(tǒng)性、流動性特點。然而，這些數(shù)據(jù)的類型、來源、個人識別性、利益關(guān)系等非常復雜，到底屬于用戶、企業(yè)，或者按類型分屬各方主體，依然充滿爭議。

數(shù)據(jù)權(quán)益尚未明晰，可否納入侵權(quán)責任法保護范疇頗有疑問。《民法典》侵權(quán)責任編第1165、1166條強調(diào)侵權(quán)行為須造成他人民事權(quán)益損害，而民事權(quán)益范圍需要依據(jù)《民法典》總則編民事權(quán)利章確定。從權(quán)益保護的角度，數(shù)據(jù)既然已為《民法典》規(guī)定，即應受法律保護，但問題并非如此簡單。數(shù)據(jù)只是信息形式，其屬性及定位與信息內(nèi)容密不可分。在技術(shù)意義上，數(shù)據(jù)作為比特形式電磁記錄的排列組合，內(nèi)容豐富多樣，相互區(qū)分。許多數(shù)據(jù)承載著現(xiàn)行權(quán)利客體，并受該權(quán)利保護：若系可識別自然人的信息，該數(shù)據(jù)應受個人信息保護；若系智慧財產(chǎn)，可受知識產(chǎn)權(quán)保護；或者表征現(xiàn)實權(quán)利的憑證、電子證券。也有幾無價值，無權(quán)利保護必要的數(shù)據(jù)。企業(yè)數(shù)據(jù)若來自用戶，即涉他數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)權(quán)利對象范疇及限度需要根據(jù)用戶數(shù)據(jù)類型及屬性、企業(yè)取得用戶數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系等確定，情形復雜，須分場景一一甄別，厘定權(quán)屬。

此外，由于數(shù)據(jù)尤其企業(yè)數(shù)據(jù)的無形性、海量等特點，較難查明數(shù)據(jù)侵權(quán)行為的違法性與侵害程度。微播視界公司訴稱永駿公司行為擾亂了抖音分發(fā)視頻的精準度。然而，分發(fā)視頻是基于該公司整合的全體抖音用戶的反饋數(shù)據(jù)，其中哪些是群控系統(tǒng)摻假數(shù)據(jù)所致的算法運行紊亂難以分辨，即使可以辨別，成本非常高，精確度受損程度更難證明。如果僅把虛假數(shù)據(jù)摻雜到企業(yè)整合的用戶數(shù)據(jù)中，在何種程度上屬于侵害企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益，尚需深入探究。

2.新技術(shù)加劇主觀要件判斷難度

在侵權(quán)責任法的基本理論和制度框架下，我國侵權(quán)歸責以過錯責任為主，以過錯推定以及無過錯責任為輔，遵循著大陸法系從羅馬法（阿奎利亞法）以來的侵權(quán)法思路。司法實踐中，法院認定加害人主觀過錯，會綜合考慮受保護利益的價值和性質(zhì)、行為的危險性、可期待行為人的專業(yè)知識、損失的可預見性等，因素眾多，殊為不易。然而，新技術(shù)造成認知難題，法官缺乏專業(yè)技術(shù)知識，判斷到底是客觀合理的技術(shù)風險抑或可歸責的過錯行為時，往往陷入迷惘。此外，如抖音群控案，永駿公司經(jīng)由抖音播主實施操控行為，搜集抖音數(shù)據(jù)。此類間接行為的主觀可歸責性判定，需要視具體情形，綜合多種因素，如數(shù)據(jù)主體同意與否和“一般人”主體標準下的行為可預期性、行為持續(xù)時間、影響范圍等。

（二）賠償數(shù)額難以界定

1.賠償數(shù)額判定標準有欠缺

具體個案中損害賠償額會在法定賠償額度內(nèi)，根據(jù)侵權(quán)情節(jié)及后果嚴重程度等酌情調(diào)整，但仍然存在法定數(shù)額低且無具體數(shù)額分檔、自由裁量空間較大等不足。如專利侵權(quán)損害賠償，在司法實踐中以法定賠償為主流方式，達到94%的極高比例。無可否認，無形財產(chǎn)侵權(quán)損害賠償數(shù)額厘定確實存在客觀困難，但制度缺漏也較為明顯，應當著力完善，提供更加細化的標準體系。抖音群控案涉及的數(shù)據(jù)流量與智慧財產(chǎn)類似，具有顯著的無形性，在經(jīng)濟價值判斷方面存在相同困難，而群控系統(tǒng)對抖音生態(tài)系統(tǒng)的侵擾所造成的損失更是難以評估。若參考現(xiàn)有法定賠償制度，一方面于法無據(jù)，另一方面即使按最高的500 萬元賠償標準，在一些案件中仍然存在不足以填補受害人全部損失的可能。

2.損害價值難以估算

從經(jīng)營者角度，數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營之本，其重要性顯而易見。根據(jù)著名的梅特卡夫定律（Metcalfe’s Law），Zhang Xingzhou,et al,“Tencent and Facebook Data Validate Metcalfe’s Law”,in,2015,Vol.30,No.2,pp.246-251.網(wǎng)絡(luò)的價值等于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)節(jié)點數(shù)的平方，且與聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)的平方成正比。在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)數(shù)據(jù)流量作為無形資產(chǎn)的地位功用已經(jīng)和有形資產(chǎn)并駕齊驅(qū)，且大有超越之勢。對此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過用戶的網(wǎng)頁瀏覽、社交數(shù)據(jù)、購買記錄等數(shù)據(jù)，分析用戶的習慣、愛好、性格、信仰等，對用戶進行數(shù)據(jù)畫像，調(diào)校算法模型，從而實現(xiàn)個性化推薦、廣告精準投放等。在抖音群控案中，微播視界公司搜集用戶使用抖音APP 時的點贊數(shù)據(jù)、觀看時間或購買播主推薦物品的記錄等數(shù)據(jù)，分析用戶的視頻偏好，推送視頻；對抖音APP 用戶注冊填寫的個人數(shù)據(jù)進行開發(fā)利用，以改進產(chǎn)品，增加用戶黏性。

企業(yè)數(shù)據(jù)流量受損，會損害其競爭優(yōu)勢，削弱其市場地位。特別是，數(shù)據(jù)流量主要來自全體用戶，致使單一用戶尤其是普通用戶的數(shù)據(jù)價值看起來并不顯著，且因無交易市場及價格標準，不易衡量，定價主觀性大。企業(yè)全部數(shù)據(jù)流量龐大，如果侵權(quán)僅涉及部分，對整體而言不僅實際損失難以厘定，而且局部侵害與整體受損之間的因果關(guān)系存在不確定性，特別容易發(fā)生爭議。在抖音群控案中，由于群控系統(tǒng)的智能化、批量化等特性，永駿公司以少量成本便可實施群控行為。從預防角度，需要從用戶注冊審核、異常行為預警、異常行為認定、合理措施實施、用戶投訴處理等環(huán)節(jié)，構(gòu)建閉合制度體系，組建相關(guān)部門，成本非常高。若措施過于嚴格繁瑣，勢必降低用戶友好度，喪失吸引力。而潛在的數(shù)據(jù)流量損失，企業(yè)競爭優(yōu)勢的弱化甚至消解，更是無法估值。

（三）受害人舉證責任過重

根據(jù)我國《民事訴訟法》第64 條及相關(guān)司法解釋規(guī)定，普通民事侵權(quán)案件通常采用“誰主張誰舉證”的一般舉證規(guī)則，舉證不能則承擔不利法律后果。在新技術(shù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，受害人承擔主要舉證責任，面臨特定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境或新技術(shù)所生的諸多困境，舉證責任與其舉證能力、案件證據(jù)的分布狀況不匹配。

其一，一般舉證責任規(guī)則下，受害人舉證責任大。在抖音群控案中，受害方微播視界公司主張，永駿公司實施侵權(quán)行為且有主觀惡意，不及時禁止永駿公司利用涉案群控系統(tǒng)，必然會給自身造成難以彌補的損害。在民事訴訟中，按照一般舉證責任，微播視界公司需要舉證證明永駿公司實施侵權(quán)行為，造成損害結(jié)果，二者具有因果關(guān)系，以及永駿公司主觀上存在過錯。舉證所涉事項、范圍及責任程度等，與現(xiàn)實世界里的侵權(quán)案件無異。這不符合虛擬空間侵權(quán)案件特點及證據(jù)形態(tài)、分布狀況等。

其二，電子證據(jù)占比高，加大舉證難度。因群控系統(tǒng)的特殊性，抖音群控案與傳統(tǒng)侵權(quán)案件相比較，電子證據(jù)在全案證據(jù)中占比極高，且與簡易網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件相比，技術(shù)性強。電子證據(jù)存在易篡改銷毀的缺陷，加害人可利用特定技術(shù)予以修改；一些意外因素也可能導致電子證據(jù)被破壞或丟失；加害人侵權(quán)行為及損害后果自發(fā)生之日起，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中隨時間流變快速移轉(zhuǎn)，難以保持穩(wěn)定。這些因素大大加劇了電子證據(jù)搜證存證難度。而內(nèi)容可變、單方留存并提供，令電子證據(jù)的真實性、客觀性判斷陷入困境。

VLOOKUP函數(shù)以其靈活多變的數(shù)據(jù)查詢和調(diào)取功能在現(xiàn)實生活中廣泛應用，在高校各項管理工作中實現(xiàn)了學生信息數(shù)據(jù)的整合共享，方便了工作人員對數(shù)據(jù)的整理與規(guī)范。

其三，涉案證據(jù)主要由加害人掌握。數(shù)據(jù)侵權(quán)涉及他人數(shù)據(jù)系統(tǒng)，一定程度上會在他人系統(tǒng)中留下痕跡，但從侵權(quán)全程看，與受害人系統(tǒng)連接的侵權(quán)技術(shù)系統(tǒng)由加害人控制并利用，從侵權(quán)行為實施到加害后果等證據(jù)也主要由加害人占有。抖音群控案中，永駿公司部署群控系統(tǒng)，獲取群控行為數(shù)據(jù)及用戶抖音數(shù)據(jù)。例如，證明侵權(quán)人所獲利潤的證據(jù)大多數(shù)由侵權(quán)人一方掌握，受害方獲得侵權(quán)人經(jīng)營狀況的資料非常困難。

其四，受害人舉證能力不充足。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，受害人不一定擁有相當?shù)闹R與技術(shù)能力，即使如微播視界公司，也面臨跨系統(tǒng)帶來的特定困難，在舉證方面處于被動。而前期電子證據(jù)固定、聘請代理人、訴訟費用等成本高昂，需要一定經(jīng)濟實力，受害人經(jīng)濟能力一般通常會進一步削弱其舉證能力。即便僅就賠償金額而言，受害人舉證難度仍然較高，不僅涉及表面的直接損失，還包括更多的隱形損失，如用戶數(shù)據(jù)流量下降、技術(shù)系統(tǒng)生態(tài)損害等。

總之，完全由受害人承擔侵權(quán)損害賠償舉證責任，不僅影響受害人損害賠償請求權(quán)行使，還有悖于民事訴訟舉證責任公平原則。傳統(tǒng)舉證責任對于抖音群控案之類的案件并不完全適宜，受害人舉證責任過重，與其舉證能力不匹配，需要在當事人之間合理分配舉證責任。

三、數(shù)據(jù)侵權(quán)責任認定難題的克服

數(shù)據(jù)侵權(quán)責任認定通常涉及新型技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境雙重因素，相較于現(xiàn)實世界的侵權(quán)案件或者純粹虛擬空間發(fā)生的普通侵權(quán)案件，存在諸多認定難題。解決之道在于，根植侵權(quán)所用技術(shù)系統(tǒng)及所在網(wǎng)絡(luò)特性，考量行為場景、行為方式、利益關(guān)系等，健全數(shù)據(jù)侵權(quán)法律制度。

（一）明確侵權(quán)責任認定標準

侵權(quán)責任認定通常需要全面審查是否符合侵權(quán)責任構(gòu)成四要件。利用群控系統(tǒng)等新技術(shù)的數(shù)據(jù)侵權(quán)責任要件認定，相較于一般侵權(quán)責任要件，焦點在于侵權(quán)行為本身及加害人主觀狀態(tài)。

1.侵權(quán)行為判斷

利用特定技術(shù)獲取他人運營的軟件系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)是否屬于侵權(quán)行為，需要從行為對象、受害人權(quán)益、違法性等層面具體分析。

其一，數(shù)據(jù)權(quán)益系侵權(quán)責任法保護對象。雖然數(shù)據(jù)的法律地位未明，但顯而易見，數(shù)據(jù)承載著精神利益與財產(chǎn)利益，具有保護的價值基礎(chǔ)和必要性。然而，可否作為侵權(quán)責任法保護對象仍存在不確定性。按傳統(tǒng)理論，侵權(quán)責任法通常保護絕對權(quán)，相對權(quán)僅在特殊情形下才受到侵權(quán)責任法保護。那么，數(shù)據(jù)權(quán)益是何種性質(zhì)的權(quán)利呢？數(shù)據(jù)可分為形式意義的數(shù)據(jù)文件與內(nèi)容層面的數(shù)據(jù)信息。數(shù)據(jù)作為信息技術(shù)概念主要是一種電磁記錄，對人類社會而言數(shù)據(jù)的價值系其蘊含或負載的內(nèi)容，數(shù)據(jù)定位必須根植于數(shù)據(jù)信息內(nèi)容。數(shù)據(jù)記錄的具體信息豐富多樣，以可歸屬的現(xiàn)行權(quán)利為準，包括知識產(chǎn)權(quán)類數(shù)據(jù)、個人信息類數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)原生數(shù)據(jù)、與現(xiàn)實財產(chǎn)權(quán)關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)，以及無價值而無權(quán)利保護必要的一般數(shù)據(jù)，等等。若系承載現(xiàn)有絕對權(quán)的數(shù)據(jù)，當然應作為侵權(quán)責任法的保護對象。

其二，企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益應得到認可。數(shù)據(jù)流量對于企業(yè)意義重大，毋庸置疑。當下科技企業(yè)恰恰基于其搜集占有的海量用戶數(shù)據(jù)，打造改善自己的技術(shù)系統(tǒng)或產(chǎn)品，增加用戶黏性，構(gòu)筑數(shù)據(jù)護城河。在用戶和企業(yè)之間，存在數(shù)據(jù)權(quán)益分配問題。以抖音為例，平臺公司掌握大量的用戶數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)累積為企業(yè)數(shù)據(jù)優(yōu)勢。企業(yè)對其控制的源于用戶的數(shù)據(jù)具有重大利益關(guān)系，應當?shù)玫奖Ｗo。具體方式及力度需要根據(jù)數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)承載的利益性質(zhì)、用戶與企業(yè)法律關(guān)系、數(shù)據(jù)處理方式等確定。比如，用戶登錄APP 的時間、頻次、持續(xù)時間、獲贊次數(shù)、點贊次數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)等，對于企業(yè)完善信息技術(shù)服務、優(yōu)化技術(shù)系統(tǒng)生態(tài)非常必要，不涉及個人信息，企業(yè)應享有數(shù)據(jù)權(quán)益。可見，對于用戶利用企業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺或APP 產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，雖然企業(yè)不能當然取得全部數(shù)據(jù)權(quán)益，但至少享有一定的合法利益，該利益也不容他人侵害，應當在權(quán)利化基礎(chǔ)上實施保護。至于企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利結(jié)構(gòu)及邊界，待他文專論。

其三，用戶同意不必然構(gòu)成免責事由。在抖音群控案中，使用群控系統(tǒng)的抖音用戶能夠以群控方式操控引導其他抖音用戶流量，永駿公司則取得使用其系統(tǒng)的抖音用戶的抖音數(shù)據(jù)。在群控系統(tǒng)運行過程中，經(jīng)用戶同意，取得用戶抖音數(shù)據(jù)是否合法呢？此須視數(shù)據(jù)類型、用戶數(shù)據(jù)權(quán)益、用戶與企業(yè)協(xié)議等確定。

首先，企業(yè)擁有數(shù)據(jù)權(quán)益，用戶僅享有債權(quán)屬性的權(quán)益，通常用戶無權(quán)允許他人取得相關(guān)數(shù)據(jù)，除非企業(yè)與用戶有特別約定或者法律有例外規(guī)定。比如購買在線音樂，用戶只是取得在特定期限內(nèi)請求企業(yè)依約提供音樂供自己使用的債權(quán)，不享有音樂數(shù)據(jù)本體權(quán)利，用戶不能排斥企業(yè)或第三人對音樂數(shù)據(jù)的使用。此時，用戶對數(shù)據(jù)不享有絕對權(quán)，當然無權(quán)同意他人取得數(shù)據(jù)。

其次，用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺留下的效果評價數(shù)據(jù)、行為數(shù)據(jù)、物理設(shè)備數(shù)據(jù)等，若無識別性，不屬于個人信息，應歸于企業(yè)，用戶無權(quán)同意第三人獲取。此外，在網(wǎng)絡(luò)空間使用最普遍的用戶個人賬號，性質(zhì)復雜，存在債權(quán)說、物權(quán)說或新型財產(chǎn)說等，最終應綜合判定其歸屬。以私人電子郵箱為例，郵箱本體由服務商構(gòu)造，用戶僅僅注冊設(shè)置登錄名及密碼，取得特定電子郵箱的使用權(quán)，該權(quán)利應認定為債權(quán)使用權(quán)，而郵箱賬號作為用戶個人信息由用戶享有個人信息權(quán)益。對于此等享有人格權(quán)益的電子郵箱，用戶當然有權(quán)對外同意處理。

最后，用戶享有絕對權(quán)的數(shù)據(jù)，企業(yè)無排他性權(quán)益，用戶仍可授權(quán)他人取得。數(shù)據(jù)屬于用戶所有，例如用戶注冊時提交的姓名、手機號碼等，用戶使用APP 時上載的個人照片、視頻等，可識別該用戶，根據(jù)《民法典》《個人信息保護法》，屬于個人信息。按照用戶與企業(yè)之間的許可協(xié)議、隱私協(xié)議、最終協(xié)議等，此類數(shù)據(jù)可由企業(yè)處理，用于特定目的，但無礙用戶把它們再次交由他人處理。企業(yè)不享有排他性權(quán)益的用戶數(shù)據(jù)，用戶仍然有權(quán)同意第三方處理，第三方一般不侵害企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益。

但是，對于用戶可授權(quán)第三人處理的數(shù)據(jù)，第三人直接接入持有企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)平臺系統(tǒng)或APP，獲取該用戶的信息數(shù)據(jù)，按照目前我國司法實踐的主流做法，第三人尚需取得持有企業(yè)的同意。此乃“三重授權(quán)”原則。據(jù)此，當下僅僅用戶同意不一定能夠免責。從數(shù)據(jù)合規(guī)角度說來，用戶可就個人信息類數(shù)據(jù)依法主張可攜帶權(quán)，或要求持有企業(yè)提供儲存的此類數(shù)據(jù)，轉(zhuǎn)交第三人。實際上，“三重授權(quán)”界權(quán)方案對個體權(quán)益的保護效果有限，也難以促進數(shù)據(jù)流動，現(xiàn)實中更常被用于第三人無法得到持有企業(yè)授權(quán)一類糾紛。用戶即數(shù)據(jù)權(quán)益主體同意的法律意義需要持續(xù)深入探討。

2.過錯要件厘定

我國理論界關(guān)于過錯的學說主要有三種：主觀過錯說、客觀過錯說以及主客觀過錯說。主觀過錯說以行為人心理狀態(tài)為判定標準。單以此說為據(jù)，抖音群控案中受害人微播視界公司的權(quán)益難以得到有效保障。眾所周知，主觀過錯判斷不只是以加害人個體的主觀狀態(tài)論，尚需訴諸一般人的認識能力、預見能力、注意義務等。若僅以主觀論，無法有效判斷永駿公司的心理狀態(tài)，無法查明是因疏忽大意、過于自信，還是由于缺乏常識所致。畢竟法人是法律擬制的產(chǎn)物，其行為由自然人實施，法人過錯判斷需要基于自然人主觀認知、職務行為情節(jié)等?？陀^過錯說是以行為侵犯他人合法權(quán)益為標準。此說對于加害人行為自由約束過巨，它忽略了行為人的主觀心理狀態(tài)，同時限制了行為人的主觀能動性和創(chuàng)造性，過于刻板化。

數(shù)據(jù)侵權(quán)的過錯判斷應采取主客觀過錯說。該說以主客觀相結(jié)合的方式認定過錯，不僅考量行為人的主觀心理狀態(tài)，同時設(shè)置特定行為標準。以客觀行為推斷主觀心理，以主觀狀態(tài)映照行為方式，開展有跡可循、有據(jù)可查的主觀過錯判斷。比如抖音群控案中，以群控方式在手機上操作多個抖音賬號，虛假提升特定賬號知名度，吸引其他用戶關(guān)注點贊。顯然，這一系列行為均系明知而為之，但對于行為違法性、侵害他人權(quán)益的損害后果是否也有過錯呢？按照社會通識，行為人實施虛假行為，其行為的違法性非常顯著，應屬知道。至于損害后果，應當說不超出其主觀認識范疇，畢竟一項非法行為產(chǎn)生損害的可能性極大，已經(jīng)成為社會共識。故加害人以不知違法、未有損害等為由抗辯，均不成立。此外，如果加害人是商主體，相較于普通民事主體，經(jīng)濟實力強，認知水平高，注意義務大，過錯認定門檻相對要低。

（二）建立數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償制度

1.構(gòu)建數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償制度的必要性

為克服上述數(shù)據(jù)侵權(quán)認定難題，周全保護數(shù)據(jù)權(quán)益人，需要開展前瞻性理論研究，引入數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償制度。具體而言，可從宏觀社會經(jīng)濟與微觀制度功能實現(xiàn)兩個層面厘清。

人類社會歷經(jīng)“手工工具時代”“機器時代”以及“社會基礎(chǔ)設(shè)施時代”，呈現(xiàn)由農(nóng)耕文明、工業(yè)文明到信息文明的變遷，當下受源于大數(shù)據(jù)、人工智能等新興技術(shù)的智能革命影響，“智能化社會”漸成，“智能時代”已來。從生產(chǎn)要素的角度觀察，由農(nóng)業(yè)及工業(yè)時代的土地廠房等有形資本，演進至智慧財產(chǎn)等無形資本，當下數(shù)據(jù)資源成為基本生產(chǎn)要素；在權(quán)利形態(tài)上，經(jīng)歷了以物權(quán)為重的有形財產(chǎn)權(quán)，到以知識產(chǎn)權(quán)為核心的無形財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)變，目前以數(shù)據(jù)為中心的確權(quán)、交易、保護等法律制度正在持續(xù)構(gòu)建。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，鑒于智慧財產(chǎn)之于知識經(jīng)濟的重要性及特性，已普遍實行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償。而數(shù)據(jù)，作為數(shù)字經(jīng)濟的新“石油”，成為全球市場競爭焦點，關(guān)系國家未來地位?；诮?jīng)濟社會的歷史變遷、當下數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展所需、資源要素重心轉(zhuǎn)移趨勢，以及知識經(jīng)濟與知識產(chǎn)權(quán)制度交互經(jīng)驗，有必要實行數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償制度。

此外，在微觀制度層面，普通侵權(quán)損害賠償有時難以彌補數(shù)據(jù)權(quán)益人損失，阻遏加害人。數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償制度有利于侵權(quán)責任法兩大功能的實現(xiàn)。其一，有利于填補數(shù)據(jù)流量損害。普通侵權(quán)損害賠償制度在數(shù)據(jù)領(lǐng)域存在賠償不充分的問題。在數(shù)據(jù)侵權(quán)案件中，有時加害人獲利或違法所得數(shù)額小，但危害大；受害人的直接損失低甚至沒有，但間接損失大。以受害人實際損失、加害人獲利、法定賠償額等為準，均可能不足以填補受害人損失或成本。在抖音群控案里，受害方微播視界公司為防范甄別虛假流量、數(shù)據(jù)、賬號，不斷調(diào)整升級風控模型，已經(jīng)付出了高昂的運營成本。面對永駿公司的侵權(quán)行為，微播視界公司須支付較高的維權(quán)成本，消除群控系統(tǒng)帶來的不良影響。如果加害人使用攻擊篡改等惡劣手段，惡意大規(guī)模引導流量，破壞他人技術(shù)系統(tǒng)生態(tài)，損害后果更嚴重，此時懲罰性賠償才能周全的保護受害人。當然，數(shù)據(jù)侵權(quán)并非全部惡劣嚴重，不宜統(tǒng)一適用懲罰性賠償制度，應設(shè)定適用條件，限定適用范圍。

其二，數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償制度更加有利于實現(xiàn)侵權(quán)責任法預防功能。侵權(quán)法上的賠償不應局限在填平損害上，而應隨著侵權(quán)行為人被發(fā)現(xiàn)的概率而增加，以促進侵權(quán)行為的成本內(nèi)部化，從而阻卻侵權(quán)行為的發(fā)生。數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償亦應如此。個案中，實際損失與獲利均少，但加害人主觀惡性強，情節(jié)或后果嚴重，如導致受害人市場地位顯著下降，以現(xiàn)有賠償標準不足以阻嚇加害人。在大數(shù)據(jù)時代，圍繞數(shù)據(jù)這一基本經(jīng)濟要素的競爭愈發(fā)激烈，不排除惡意侵權(quán)、以性質(zhì)惡劣的方式侵權(quán)，或負擔可承受的法律責任，把受害人置于困境甚至絕境。凡此種種數(shù)據(jù)侵權(quán)損害情形，普通侵權(quán)損害賠償不足以應對，為嚴厲懲戒侵權(quán)者，預防侵權(quán)行為的發(fā)生，應建立懲罰性賠償機制，以全面保護當事人數(shù)據(jù)利益。永駿公司實施侵權(quán)若得不到充分威懾與制裁，一方面會縱容永駿公司的行為，另一方面也會產(chǎn)生他人競相模仿的負面效應。數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償制度有利于我國智能數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展，為科技企業(yè)提供和諧公平的營商環(huán)境。

2.數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償制度的具體建構(gòu)

我國《民法典》四個條文規(guī)定了懲罰性賠償。第179 條第2 款規(guī)定，法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定執(zhí)行。該款可謂我國懲罰性賠償制度的一般條款。其余第1185、1207、1232 條，分別針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品侵權(quán)、污染環(huán)境破壞生態(tài)等侵權(quán)情形。我國懲罰性賠償制度經(jīng)過消費者權(quán)益保護領(lǐng)域、產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域、侵權(quán)責任領(lǐng)域三個階段的發(fā)展，內(nèi)容逐步完善，體系逐步建立。從總體上說來，我國《民法典》為數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償提供了基本制度框架。

（1）數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償適用要件

其一，數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償適用要件的確定。因尚未規(guī)定，故須根植現(xiàn)行法厘定。根據(jù)《民法典》規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償適用要件，注重主觀要件“故意”和客觀要件“情節(jié)嚴重之認定”。缺陷產(chǎn)品懲罰性賠償要件，強調(diào)主觀要件“明知”，行為要件“‘生產(chǎn)、銷售’或者‘未能采取有效補救措施’”和結(jié)果要件“造成他人死亡或健康嚴重損害的”三部分。環(huán)境侵權(quán)損害懲罰性賠償構(gòu)成要件包括五部分，“請求權(quán)人與第三人侵權(quán)下的責任主體”為主體要件，主觀要件是以故意為主兼顧重大過失，“實施了一定的違法性行為”為行為要件，“造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害后果”為結(jié)果要件。因果關(guān)系要件可參考傳統(tǒng)侵權(quán)責任的要件構(gòu)成。相較于普通侵權(quán)損害賠償，侵權(quán)懲罰性賠償適用要件側(cè)重主觀要件、行為要件和結(jié)果要件，有其特殊性。

其二，數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償要件可參考知識產(chǎn)權(quán)制度，根本原因在于數(shù)據(jù)與智慧財產(chǎn)具有內(nèi)在一致性。首先，數(shù)據(jù)與智慧財產(chǎn)交疊。在網(wǎng)絡(luò)社會，許多智慧財產(chǎn)以電子數(shù)據(jù)方式在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)行、存儲、傳播、利用，呈現(xiàn)數(shù)據(jù)形態(tài)。數(shù)據(jù)可承載智慧財產(chǎn)，有些數(shù)據(jù)以知識產(chǎn)權(quán)保護。其次，二者在技術(shù)層面均系信息。從信息技術(shù)角度說來，數(shù)據(jù)是信息的載體，以比特方式在虛擬空間凝結(jié)和呈現(xiàn)著信息，數(shù)據(jù)總體上表現(xiàn)為數(shù)據(jù)形式與數(shù)據(jù)內(nèi)容即信息的統(tǒng)一。而智慧財產(chǎn)是具有排他性的知識，知識是經(jīng)檢驗有用且固定的信息，智慧財產(chǎn)實乃特定信息集合。二者在信息意義上同態(tài)。最后，二者價值均有不確定性。智慧財產(chǎn)作為知識信息，內(nèi)容獨特，共時幾乎沒有同類財產(chǎn)反復交易形成的市場均衡價格；因知識的抽象性無形性，價值評定需依個案確定。在數(shù)據(jù)方面，除此之外，海量數(shù)據(jù)中少量數(shù)據(jù)的價值難以依據(jù)數(shù)量比例關(guān)系計算，單一數(shù)據(jù)價值甚微或可忽略不計。即使有用性顯著的數(shù)據(jù)，因主觀價值成分非常突出，也難以客觀定價。二者價值不確定性最終傳導至價格：定價不易，波動劇烈。

其三，數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償主觀及客觀要件。借鑒知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用要件：加害人主觀上“故意”，客觀上行為“情節(jié)嚴重”。按照最高人民法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返?、第4 條規(guī)定，故意的認定，應綜合考量數(shù)據(jù)信息類型、產(chǎn)生與存儲狀態(tài)、權(quán)益屬性、加害人與受害人之間的關(guān)系等。情節(jié)嚴重的認定，則應考慮侵權(quán)方式、頻次、持續(xù)時間、影響范圍、后果，以及加害人在訴訟中的表現(xiàn)等。具體包括，因侵權(quán)承擔法律責任后再次實施同一類侵權(quán)行為，以數(shù)據(jù)侵權(quán)為業(yè)，侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大，侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康，偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)，拒不履行保全裁定等?？梢?，“情節(jié)嚴重”既涉及侵權(quán)行為與后果，也包含面臨侵權(quán)指控時加害人的表現(xiàn)。

其四，數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償主體要件及因果關(guān)系要件。與知識產(chǎn)權(quán)制度相似，數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償適用要件不特別強調(diào)主體要件與因果關(guān)系要件，它們與普通侵權(quán)損害賠償要件基本一致。在主體要件方面，當無限制。只要享有數(shù)據(jù)權(quán)益的主體，無論自然人、法人或非法人組織，也不論營利與否，均可作為受害人主張懲罰性賠償。而加害人，實踐中多系市場主體，但不排除那些擁有特定技術(shù)、非以營利為目的的個人或組織，故意實施數(shù)據(jù)侵權(quán)行為，情節(jié)嚴重，亦應適用懲罰性賠償。

至于因果關(guān)系，總體上置于傳統(tǒng)因果關(guān)系判斷的標準框架中即可，但應注意其中的復雜性。在數(shù)據(jù)侵權(quán)中，直接實施者、侵權(quán)方式等差異導致因果性判斷難度不一，如直接以人體或機械侵權(quán)，以自動化機器侵權(quán)，以智能機器人或智能體侵權(quán)，難度遞增。特別是在人工智能技術(shù)條件下，智能體行為會超越人類預期，“人工智能系統(tǒng)在更復雜的環(huán)境下會偏離人類認知過程”Matthew U.Scherer,“Regulating Artificial Intelligence Systems:Risks,Challenges,Competencies and Strategies”,in,2016,Vol.29,No.2,pp353-400.，或受人類影響，如高度自動駕駛汽車的表現(xiàn)一定程度上是用戶“調(diào)教”的結(jié)果。在人經(jīng)由智能體實施行為的場景，特定主體或智能體與行為后果的線性因果律斷裂，因果性判定困難重重?！叭藱C共處和協(xié)同所產(chǎn)生的后果問題就陷入了困境，人機混合必然要求進行相應的理論創(chuàng)新和制度重構(gòu)。”在智能時代，法律上相當因果關(guān)系理論亦需變革，需要以復雜性思維，轉(zhuǎn)動貝葉斯手柄，以置信程度為核心指標，融合貝葉斯概率理念及方法，以主觀置信加事后修正的方式取代抽象的相當因果性判斷。

（2）數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償金額

在我國，懲罰性賠償金額存在無限額和有限額兩種模式?！睹穹ǖ洹返?185、1207、1232 條均未規(guī)定賠償金額和倍數(shù)。新型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，因網(wǎng)絡(luò)信息快速流動，侵權(quán)影響廣泛，難以完全恢復至初始狀態(tài)；情節(jié)嚴重程度的偏差值非常高，不宜作出上限規(guī)定。適用無限額賠償金額模式，可以最大程度地彰顯懲罰性賠償制度的目的。當然，即使適用懲罰性賠償制度，懲罰性賠償數(shù)額仍需控制在合理范圍內(nèi)。一味地加大懲罰力度，對侵權(quán)者的懲戒效果反而會適得其反，令建立的懲罰性賠償制度空有其表。懲罰性賠償金額計算應基于受害人的實際損失、加害人的違法所得或侵權(quán)獲利。這符合填補損失的制度功用，也能夠達到違法者不因其違法行為而獲利的制度效果。其中，實際損失應兼顧企業(yè)預防侵害成本投入、受侵害部分對應的成本等。

具體而論，金額計算涉及兩個問題：一是，計算基數(shù)是否包括制止侵權(quán)的合理費用？現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償采否認說。筆者認為，鑒于數(shù)據(jù)的無形性、企業(yè)數(shù)據(jù)作為特定信息技術(shù)生態(tài)系統(tǒng)的重要內(nèi)容，以及數(shù)據(jù)所屬網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬陌生等特性，制止侵權(quán)、恢復技術(shù)系統(tǒng)固有生態(tài)的成本顯然不低，再加上不計入維權(quán)成本，懲罰性賠償金額對受害人權(quán)益保障的效度可能不夠，建議將其納入基數(shù)?！斗床徽敻偁幏ā返?7 條就規(guī)定，賠償數(shù)額還應當包括經(jīng)營者制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。二是，實際損失、違法所得、侵權(quán)獲利均難以計算，怎么處理？知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償以權(quán)利許可使用費的倍數(shù)合理確定。侵害數(shù)據(jù)流量則可依據(jù)數(shù)據(jù)交易市場價值的倍數(shù)綜合確定；若沒有交易市場，則參考市場中相近類型屬性之數(shù)據(jù)價值的倍數(shù)合理酌定。

（3）數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償倍數(shù)

懲罰性賠償倍數(shù)應綜合加害人過錯程度、侵權(quán)行為情節(jié)等確定。過錯程度主要表現(xiàn)為故意侵權(quán)次數(shù)、頻度等。顯然，首次故意侵權(quán)的過錯程度較多次輕一些；再者，受害人是否有過失，若受害人對于侵權(quán)行為的發(fā)生也存在過錯，加害人過錯程度低；還要考慮，有無法定或酌定的涉及主觀過錯程度的原宥事由，有則過錯程度低。侵權(quán)行為情節(jié)，根據(jù)上述“情節(jié)嚴重”判斷標準，涉及侵權(quán)方式、行為頻次、持續(xù)時間、影響范圍、侵害后果等。侵權(quán)間接隱蔽，發(fā)現(xiàn)制止難度大，或者如抖音群控案以群控技術(shù)瞬時大規(guī)模操作方式影響平臺生態(tài)系統(tǒng)，皆屬方式嚴重。侵權(quán)行為發(fā)生越頻繁，時間持續(xù)越久，影響范圍越廣，情節(jié)愈發(fā)嚴重。而侵害后果的判定尚需兼顧受損利益的屬性，如公共利益、國家利益應重點保護，人身利益與財產(chǎn)利益略有區(qū)別。

（三）合理分配舉證責任

普通侵權(quán)案件通常適用“誰主張誰舉證”的規(guī)則。作為原告的受害人提出訴訟請求，應提供證據(jù)證明其請求依據(jù)的事實；作為被告的加害人反駁受害人的訴訟請求，也應提供證據(jù)證明反駁所依據(jù)的事實。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第91 條規(guī)定，主張權(quán)利受到妨害的當事人，應當對權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。由此，微播視界公司應證明：永駿公司實施了侵權(quán)行為，主觀上有過錯，自身遭受損害，且有因果關(guān)系。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，操控特定信息技術(shù)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)流量，影響系統(tǒng)正常生態(tài)，其侵權(quán)責任構(gòu)成要件的證明存在諸多困境。按照傳統(tǒng)舉證責任，極有可能出現(xiàn)加害人不承擔侵權(quán)責任的結(jié)果，這顯然有失公正。故應合理分配舉證責任，一方面在兩造當事人之間配置舉證責任，另一方面應實行舉證責任倒置。

舉證責任分配應基于個案案情，考慮法律關(guān)系內(nèi)容，以當事人舉證能力為本。在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下，受害人作為原告提起訴訟應符合起訴條件，至少包括被告、訴訟請求、基本事實等。自侵權(quán)責任構(gòu)成角度，受害人至少應提交加害人實施的侵權(quán)行為造成受害人損害的初步證據(jù)，否則，達不到立案條件。這既是起訴法定條件的必然要求，也與受害人舉證能力相匹配。至于說，損害大小等問題，不必完全確證。在抖音群控案中，微播視界公司與永駿公司在舉證能力方面處于高度不均衡狀態(tài)，后者掌握群控系統(tǒng)后臺數(shù)據(jù)，包括在抖音平臺上群控行為數(shù)據(jù)以及相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)，掌握違法所得或侵權(quán)營利數(shù)額證據(jù)。

面對此種情形，可借鑒對方當事人控制下的書證規(guī)則?！睹裨V法解釋》第112、113 條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第48 條等規(guī)定，書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交；控制書證的當事人無正當理由拒不提交書證的，人民法院可以認定對方當事人所主張的書證內(nèi)容為真實。據(jù)此，加害人無正當理由拒不提交其占有的電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，那么以受害人主張的賠償數(shù)額及計算方式為準。但這只是舉證方式的改變，舉證責任仍由受害人承擔。加害人未全部提交、隱藏重要證據(jù)、篡改證據(jù)等，都會妨礙舉證目的實現(xiàn)，無法達到匹配當事人舉證能力的效果。據(jù)此，有必要考慮實施舉證責任倒置。

舉證責任倒置關(guān)乎當事人權(quán)益至巨，在普通數(shù)據(jù)侵權(quán)責任認定中，不能隨意適用，應綜合當事人技術(shù)能力、舉證能力、侵害對象等確定。在數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償中，既要明晰受害人的初步舉證責任，助力案件查明，也要運用舉證責任倒置，充分保護受害人合法權(quán)益。若主張適用懲罰性賠償，受害人應首先完成侵權(quán)責任構(gòu)成的初步舉證責任，包括懲罰性賠償核心要件“故意”和“情節(jié)嚴重”。所謂初步證明，主要指即使證據(jù)存在缺失、模糊等瑕疵，但足以確證基本事實存在即可。按現(xiàn)行法，“故意”和“情節(jié)嚴重”判定主要依照法定客觀情形認定，受害人能夠初步證明符合法定情形，即完成舉證責任。加害人則應證明自己非故意、侵權(quán)情節(jié)不嚴重，否則認定其主觀故意，情節(jié)嚴重，應承擔懲罰性賠償責任。之所以如此建議，主要考慮懲罰性賠償中加害人主觀惡性大，情節(jié)嚴重，且掌握相關(guān)證據(jù)，由加害人承擔舉證責任更有利于解決數(shù)據(jù)信息分布不均、舉證能力分化問題。普通侵權(quán)案件中，法院命令提交證據(jù)，只是以特定方式彌補受害人舉證能力不足，最終如果交出的證據(jù)與同案其他證據(jù)無法證明受害人的主張，受害人仍然承擔舉證不能的不利法律后果。這對于普通侵權(quán)案件或許足矣，但在需要嚴厲制裁的懲罰性賠償案件中，與加害人的主觀惡性、情節(jié)嚴重性不適應。

結(jié)語

在人工智能等新型智能化自動化技術(shù)普遍應用之際，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題更趨復雜，已非傳統(tǒng)現(xiàn)實世界侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)版。新技術(shù)條件下數(shù)據(jù)侵權(quán)問題特異性顯著：侵權(quán)行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，難以追蹤，且易流變；侵害的同一對象之上并存多種權(quán)益，各方主體利益交疊，利害關(guān)系重大；行為后果經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)可在虛擬空間放大，傳播無遠弗屆，影響廣泛，無法完全消弭；等等。這些特點在抖音群控案中展露無遺。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)成為基本經(jīng)濟要素，數(shù)據(jù)流量爭奪更加激烈，司法實踐中數(shù)據(jù)類訴訟糾紛時常發(fā)生。在侵權(quán)責任法層面，應明確數(shù)據(jù)權(quán)益屬于侵權(quán)責任法的保護對象，重塑數(shù)據(jù)侵權(quán)責任成立標準。普通侵權(quán)損害賠償不足以應對新技術(shù)數(shù)據(jù)侵權(quán)帶來的賠償數(shù)額難以確定、不充分等難題，應當構(gòu)建數(shù)據(jù)侵權(quán)懲罰性賠償制度。在舉證責任方面，需合理分配舉證責任，普通數(shù)據(jù)侵權(quán)案件實行“誰主張誰舉證”的一般舉證規(guī)則即可，懲罰性賠償案件在受害人完成初步證明責任后，可實行部分舉證責任倒置，由加害人證明自己非故意、侵權(quán)情節(jié)不嚴重，以與其主觀惡性、情節(jié)嚴重程度相匹配。