喻少如,龍 嘉

(西南政法大學,重慶 401120)

一、問題的由來

2018 年3 月20 日,第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱 “監(jiān)察法” ),《監(jiān)察法》對公職人員的約束主要包含廉政監(jiān)督以及職務違法犯罪調查。 當然,針對具體的職務違法犯罪行為,監(jiān)察機關有權進行處置。 監(jiān)察法的合理貫徹 “需要正視關聯(lián)性法律的銜接協(xié)調問題” 。在中國特色社會主義法治體系中,根據(jù)民法、刑法、行政法、監(jiān)察法等法律規(guī)范的不同,依照各自不同的原理而形成獨立的法領域,相互之間不應當存在沖突之處。 換言之,如果某種行為為《監(jiān)察法》所明確允許,不成立不法行為,從而不屬于監(jiān)察監(jiān)督、調查或處置的對象,則不能成為《刑法》所禁止的違法犯罪行為。 可見,《監(jiān)察法》的規(guī)范適用必然需要處理好其與《中華人民共和國刑法》(以下簡稱 “刑法” )的銜接關系。 就此而言,雖然《監(jiān)察法》不等同于《刑法》,但是二者有著緊密的聯(lián)系,《監(jiān)察法》的法治化與規(guī)范化實施受到《刑法》的合理制約,而《刑法》的解釋和修訂也應適應《監(jiān)察法》的規(guī)范適用需求。 具體而言,一方面,監(jiān)察機關及其工作人員開展職務犯罪調查與處置需要遵循《刑法》基本原則以及相關罪刑規(guī)范的法定規(guī)則。 比如,在職務犯罪的定罪事項上需要嚴格按照刑法規(guī)范的要求進行罪與非罪以及此罪與彼罪的甄別,不能將不符合犯罪構成的行為作為職務犯罪進行調查。 又如,在做出從寬處罰建議時,應當遵循刑法基本原則的要求,尊重量刑規(guī)范化的基本要求,不應隨意變更從寬處罰的幅度或等級;另一方面,監(jiān)察機關及其工作人員履行職務違法和職務犯罪調查或者處置職責時,若實施了刑訊逼供等行為,就應當受到刑法的嚴格規(guī)制;亦即,不能因為行為主體是監(jiān)察機關或監(jiān)察機關的工作人員,就使得相關法益侵害行為不受刑法的規(guī)制。

雖然當前學界就《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題及其克服展開了富有啟發(fā)的探索性研究,但是存在問題甄別不當、疏解措施不足以及忽視立法論與解釋論的功能發(fā)揮路徑等問題,無法妥當處理《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題。 因此,亟須通過甄別《監(jiān)察法》與《刑法》銜接的真?zhèn)螁栴},從而有針對性地通過合理解釋及立法修正予以克服。 尤其是合理解決相關職務犯罪主體界定、人權保障原則貫徹、自首制度以及認罪認罰從寬處罰等銜接問題,維護社會主義法律秩序統(tǒng)一,保障《監(jiān)察法》的法治化和合理化運作。 一方面,使當前學界在這一領域的盲點與誤區(qū)被消除;另一方面,細致闡述合理解釋在監(jiān)察法規(guī)范的合理適用方面的價值,推進監(jiān)察法規(guī)范解釋能力的提升,并且提升《監(jiān)察法》的立法水平。

二、《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題甄別

(一)《監(jiān)察法》規(guī)定的職務犯罪主體范圍寬于《刑法》的討論

我國學界基于《刑法》與《監(jiān)察法》關于相關職務犯罪主體范圍規(guī)定的不同,得出二者的相關銜接問題肯定性判斷,但是提出銜接中存在不當之處,有必要對《刑法》與《監(jiān)察法》中的職務犯罪主體進行細致甄別,進而得出真實的銜接結論。 有人指出,《刑法》與《監(jiān)察法》規(guī)定的職務犯罪主體范圍的不同,直接影響到《監(jiān)察法》的有效實施:一是監(jiān)察機關和監(jiān)察人員實施的職務犯罪行為難以被追訴;二是原 “國家工作人員” 和監(jiān)察人員以外的其他 “公職人員” 實施的職務犯罪行為難以被追訴。這種觀點并不妥當。 盡管有人得出了大致合理的結論,但是根據(jù)卻并不充分,并且存在一些邏輯上的漏洞:一方面,其指出,《監(jiān)察法》上的監(jiān)察對象范圍寬于《刑法》中的職務犯罪主體范圍,并且認為民主黨派人士、政協(xié)委員等不是《刑法》對公權力規(guī)制的職務犯罪主體。 另一方面,其指出,《監(jiān)察法》的寬化規(guī)定是對于《刑法》的補充與細化,不存在沖突之處,反而能夠為《監(jiān)察法》與《刑法》之間的銜接提供一定的空間。可見,論者雖然提出了大致合理的結論,但是論證的邏輯卻存在不當之處。 不能一方面認為,政協(xié)委員、民主黨派人士等不屬于且不應當屬于職務犯罪主體;另一方面又認為,作為《監(jiān)察法》監(jiān)察對象的政協(xié)人員以及民主黨派人士等能夠通過解釋被定性為適格的職務犯罪主體。 究其緣由,必須在尊重形式邏輯的前提下,甄別《監(jiān)察法》與《刑法》的各自功能以及規(guī)制范圍,才能明確監(jiān)察對象范圍與職務犯罪主體范圍形式上不一致的真正含義。 事實上,存在通過合理解釋解決二者之間不一致的形式問題的可能性。

首先,就我國《刑法》與《監(jiān)察法》規(guī)定的職務犯罪主體而言,二者的規(guī)定從形式上的確存在不一致的地方:一方面,刑法規(guī)定的職務犯罪自然人主體主要包括國家工作人員、國家機關工作人員、司法工作人員以及行政執(zhí)法人員四種類型,刑法規(guī)定的職務犯罪單位主體范圍比較寬泛,包含國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等不同類型;另一方面,《監(jiān)察法》第15 條規(guī)定,監(jiān)察機關對所有行使公權力的公職人員進行監(jiān)察,公職人員包括公務員、參公人員、授權或委托單位從事公務的人員、國有企業(yè)管理人員、公辦單位中從事管理的人員、基層群眾性自治組織中從事管理的人員以及其他依法履行公職的人員。 可見,二者的規(guī)定從形式上看的確存在不一致的地方。 但是在職務犯罪主體范圍的意義上,形式上的不一致并不代表實質上的不一致,只要對于條文表述的解釋未超出可能的語義范圍,就不存在違反法治原則的問題。

其次,《刑法》第93 條 “其他依照法律從事公務的人員” 這一兜底性條款的設置為司法解釋的細化提供了規(guī)范根據(jù),為監(jiān)察法與刑法的銜接適用提供了規(guī)范空間。同時,《監(jiān)察法》第15 條規(guī)定了兜底性條款即 “其他依法履行公職的人員” 。 可見,《監(jiān)察法》與《刑法》的兜底規(guī)定具有被再解釋的空間。 一方面,相關人員的職務犯罪行為無法被規(guī)制不是由于《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察對象范圍寬泛,即使相關監(jiān)察機關、監(jiān)察人員以及其他公職人員實施的職務犯罪行為無法被合理規(guī)制,也是因為《刑法》規(guī)范的制約,而不是由于《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察對象寬泛;另一方面,因為《監(jiān)察法》與《刑法》的調整事項存在不同,并且《監(jiān)察法》對于公職人員的廉政監(jiān)督事項遠遠寬于《刑法》的制約事項,因此,監(jiān)察對象范圍在表面上寬于《刑法》規(guī)定的職務犯罪主體范圍。 總之,即使監(jiān)察機關的監(jiān)察對象范圍寬于《刑法》規(guī)定的職務犯罪主體范圍,也不能佐證論者的上述結論。

再次,《刑法》上的國家工作人員是指依法從事公務的人員。 對公務應當作廣義的理解,只要是為了公共利益以公權力為依托而進行的管理和服務行為,都應作為公務認定,即將所有與公共職能、公共服務有關的活動,都作公務活動認定。質言之,所謂從事公務,就是指從事公共事務、提供公共服務、履行公共職能。 《刑法》規(guī)定的職務犯罪必須限于從事公務的國家工作人員,如果相關人員未履行公務職責,就不屬于相應的職務犯罪的適格主體。 《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察對象即使在未履行公務職責時,也必須遵守相應的《中華人民共和國公職人員政務處分法》等行政法規(guī)范以及刑事法律規(guī)范。

最后,不能因為監(jiān)察對象范圍寬于《刑法》規(guī)定的職務犯罪主體范圍,就認為部分監(jiān)察對象實施的職務犯罪無法受到《刑法》規(guī)制。 是否受到《刑法》規(guī)制需要以《刑法》規(guī)定做出認定,而不應根據(jù)《監(jiān)察法》做出認定。 何況履行公職與從事公務的內涵完全可以統(tǒng)一于合理解釋之下。 即使《監(jiān)察法》規(guī)定的部分監(jiān)察對象無法受到《刑法》規(guī)制,也是因為《刑法》本身的立法滯后或解釋不妥當所導致,監(jiān)察對象范圍是由《監(jiān)察法》明確根據(jù)監(jiān)察機關的職責履行需要所確定的,而不是由《刑法》所決定的。 并且在紀委監(jiān)委合署辦公的背景下,即使《監(jiān)察法》沒有將普通黨員等作為法定的監(jiān)察對象,但是普通黨員等人員卻屬于紀律檢查的對象范圍。 在這種背景下,可以說,監(jiān)察機關的監(jiān)察對象范圍寬于《刑法》上的職務犯罪主體范圍,但是這并不會帶來沖突。 《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題必須深入《監(jiān)察法》條文的具體規(guī)定與《刑法》條文的具體規(guī)定,展開真實銜接問題的分析。

(二)監(jiān)察對象單位條款缺失的歸責銜接問題

我國單位主體涉及到的職務犯罪主要包括《刑法》第387 條規(guī)定的單位受賄罪等罪名。 由于《監(jiān)察法》第15 條規(guī)定的監(jiān)察對象范圍為 “公職人員和有關人員” ,沒有將行使公權力的公職單位作為監(jiān)察對象。 如果嚴格根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定履行監(jiān)察職責,則在適用《監(jiān)察法》時就不能對相關單位實施的職務犯罪進行立案調查與處置。 可見,監(jiān)察對象是否包括單位確實存在商榷的余地。 因為公職單位已經(jīng)在監(jiān)察實踐中成為監(jiān)察機關的監(jiān)察對象,監(jiān)察機關的職務犯罪案件管轄范圍包括單位受賄罪、私分國有資產罪以及私分罰沒財物罪等單位犯罪,并且將公職單位等行使公權力的單位排除在監(jiān)察對象范圍之外,與監(jiān)察全覆蓋政策的要求似乎不盡一致。 當然,在紀檢監(jiān)察合署辦公的背景下,部分行使公權力的公職單位可以納入紀律檢查范疇,但即使依靠展開廉政監(jiān)督紀律檢查而制約相關公職單位,也會因為相關黨內法規(guī)規(guī)定的不完善而導致某種缺失。 由此可見,有必要重視和解決這種監(jiān)察實踐與監(jiān)察規(guī)定不一致的問題。

(三)監(jiān)察機關及其工作人員職務犯罪的歸責銜接問題

當前監(jiān)察機關和監(jiān)察人員實施的部分職務犯罪行為無法被《刑法》規(guī)制,刑事歸責出現(xiàn)銜接不暢問題。 實現(xiàn)公職人員監(jiān)察全覆蓋的腐敗治理目標,既是《監(jiān)察法》的根本任務,也是實現(xiàn)對監(jiān)督權的再監(jiān)督的重要途徑。基于此,《監(jiān)察法》第65 條與第66 條等條文將監(jiān)察機關及其工作人員實施的幾種特定行為,規(guī)定為相應的單位犯罪和自然人犯罪,即 “違反規(guī)定處置查封、扣押、凍結的財物” “違反規(guī)定發(fā)生辦案安全事故” 等犯罪行為可成立相關單位犯罪,徇私舞弊不移交刑事案件、刑訊逼供等犯罪行為可成立相關自然人犯罪。 不足之處在于,《刑法》難以保障以上規(guī)定的具體適用,尤其是對于監(jiān)察機關及其工作人員的相關法益侵害行為難以合理以《刑法》規(guī)制。 對于監(jiān)察人員的相關犯罪行為而言,因為監(jiān)察人員屬于國家機關工作人員,所以當其觸犯《刑法》規(guī)定的以國家機關工作人員為法定犯罪主體的相關犯罪時,比如濫用職權罪、玩忽職守罪,不存在《刑法》規(guī)制的銜接困境。

監(jiān)察機關雖然屬于國家機關,但是不屬于檢察機關、行政機關以及審判機關,而屬于政治機關。由此一來,盡管監(jiān)察機關具有實質意義上的刑事偵查權,但該職權卻在外觀上以職務違法犯罪調查權的形式運作,從而產生了監(jiān)察機關及其工作人員實施相關構成要件行為,難以通過現(xiàn)有法律規(guī)定進行《刑法》規(guī)制的銜接困境。 私放在押人員罪、刑訊逼供罪以及暴力取證罪等犯罪的犯罪主體是司法工作人員,并且《刑法》第245 條第3 款等規(guī)定,司法工作人員觸犯相關罪名時,應當從重處罰。學界有人提出,監(jiān)察人員觸犯上述以司法工作人員為主體的相關罪名時,難以直接以《刑法》上的相應罪名予以規(guī)制。質言之,有必要處理好上述銜接問題,并且盡量從解釋學上解決銜接問題。

(四)量刑合理化的銜接問題

1.自首制度的銜接問題

量刑情節(jié),是指在某種行為已構成犯罪的前提下,人民法院對犯罪人裁量刑罰時應考慮的,據(jù)以決定量刑輕重或免除刑罰處罰的各種情況。《刑法》第67 條規(guī)定,犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。 可見,自首是一種法定量刑情節(jié),包括一般自首和準自首這兩種類型。 同時,如果不屬于自首,而構成坦白,也是可以得到從輕處罰甚至減輕處罰機會的。 自首制度的設置遵循了消極責任主義的要求,通過鼓勵犯罪嫌疑人自動投案,一方面促進其不再實施不法行為;另一方面使得案件更快速地被偵破,減少司法資源的損耗。 當然,具有悔過自新之意的自首人受到的從寬處罰優(yōu)待,應當多于不具有悔過自新之意的自首人。 對于自首的成立而言,由于行為人的行為類型復雜,并且存在單位犯罪情形下的自然人自首與單位自首的交叉更是錯綜無比,而自首的刑法規(guī)定相對簡要,因此,尚需進一步研究一些疑難情況是否成立自首。 根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定,準自首是指沒有自動投案,但是如實交代辦案機關未掌握的罪行,并且與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的,或者辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立,在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的情形。 當前學界雖然不乏指出《監(jiān)察法》實施背景下的自首銜接不暢的觀點,但是未甄別一般自首與準自首的銜接,誤將全部自首都作為銜接問題看待,并且過于依賴立法解釋實現(xiàn)《監(jiān)察法》出臺之后《刑法》適用的協(xié)調性。事實上,《監(jiān)察法》的規(guī)范適用與一般自首的銜接不存在任何問題。被調查人被動到案接受一般違法的調查,調查過程中如實交代辦案機關尚未掌握的犯罪事實,仍應認定為自首。 而在監(jiān)察機關具有職務違法和職務犯罪調查和處置權的背景下,就需要研究準自首制度與《監(jiān)察法》的銜接問題。 犯罪嫌疑人向監(jiān)察機關自動投案,如實供述自身罪行,或者被監(jiān)察機關采取談話、留置等強制措施,并且滿足刑法上準自首的相關要件要求后,是否能夠被認定為自首,成為需要解決的問題。

2.認罪認罰從寬處罰制度的銜接問題

為了貫徹寬嚴相濟刑事政策,遵循消極責任主義的要求,《監(jiān)察法》第31 條與第32 條規(guī)定了認罪認罰從寬處罰制度。 針對認罪認罰從寬處罰制度而言,當前學界對于已經(jīng)推行開來的認罪認罰從寬制度的定性等問題存在許多爭議。 還有人認為,認罪認罰從寬制度不是對于《刑法》中量刑情節(jié)制度的創(chuàng)新,而是一種重述而已。有人指出,雖然認罪認罰從寬制度與《刑法》已經(jīng)規(guī)定的自首、坦白等量刑制度具有類似性,但在實質上屬于一種新的量刑制度,即一種激勵性從寬制度。 具言之,應當將其作為銜接《刑法》中出罪、免予刑罰處罰、減輕處罰、緩刑等既有從寬定罪量刑制度,并據(jù)寬嚴相濟刑事政策,通過立法上的必要突破,給予更大幅度的 “激勵性從寬” 。各種反映犯罪行為的社會危害性和行為人的人身危險性等方面的事實,都是量刑輕重的根據(jù)。 刑事司法實踐中已經(jīng)將 “認罪認罰” 作為一個獨立的從寬處罰量刑情節(jié)。有人提出,法官因對認罪認罰案件在處理上往往比較謹慎,控方因認罪認罰案件增加了環(huán)節(jié)和工作量,偏重于效率,辯方因認罪認罰后沒有看到 “實惠” 而對本制度信任不足和參與度不高。雖然論者的觀點存在一定的合理性,但是應當理性對待認罪認罰從寬處罰制度的實踐狀態(tài)與其本身所應當發(fā)揮的理想功能,不應當輕視認罪認罰從寬處罰制度的時代價值與理論意義。 進一步而言,《監(jiān)察法》第31 條提及了 “認罪認罰” ,但其被置于自首、立功、退贓等從寬情節(jié)之中,并沒有將其單獨作為認罪認罰運行機制對待。 就如何判定《監(jiān)察法》中認罪認罰從寬處罰制度的適用而言,必須從該制度本身的從寬根據(jù)出發(fā),合理進行界說。

三、《監(jiān)察法》與《刑法》銜接機制的解釋論

就《監(jiān)察法》與《刑法》的修訂而言,檢驗銜接問題是否得以妥當解決的根本標準是,開展立案調查以及處置的職務犯罪是否可以于法有據(jù)。 就此而言,不必拘泥于監(jiān)察法以及《刑法》上條文修訂的篇幅大小,并且也不必拘泥于解釋論與立法論的獨立性的一面。 基于問題解決的便利性與妥當性,對于某一《刑法》及《監(jiān)察法》條文的修改與合理解釋能夠并存。 同樣的解釋理念仍然適用于內含制裁性的《監(jiān)察法》的條文的解釋,即不應實行不利于被監(jiān)督人、被調查人以及被處置人的類推解釋或類推適用,并且不應實行不利于監(jiān)察機關及其監(jiān)察人員的類推解釋或類推適用。 在《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題上,能夠通過合理解釋解決部分銜接問題。

(一)監(jiān)察機關及其監(jiān)察人員職務犯罪歸責的解釋論

第一,通過合理解釋可以發(fā)現(xiàn),監(jiān)察人員符合《刑法》第248 條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪的犯罪主體要求。 當前學界之所以強調修訂《刑法》第248 條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪,并認為監(jiān)察人員不屬于監(jiān)管機構的監(jiān)管人員,這值得商榷。 事實上,沒有必要借助刑法修訂的方式解決上述銜接問題。盡管監(jiān)察委員會屬于政治機關,但是并不代表其不屬于監(jiān)管機構,并且監(jiān)管機構屬于比較寬泛的概念,不如司法機關以及行政機關那樣狹窄,并且也不像監(jiān)獄、拘留所以及看守所那樣狹窄。 但是,監(jiān)察機關的獨立地位決定了其可以被解釋為一種監(jiān)管機構,尤其是在開展留置工作時,事實上限制了被調查人的人身自由,屬于一種實質上的監(jiān)管。 可見,無需通過修訂《刑法》第248 條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪,只要監(jiān)察人員對被留置人進行毆打或者體罰虐待,情節(jié)嚴重的,就構成虐待被監(jiān)管人罪。

第二,通過合理解釋司法工作人員的內涵,無需借助立法修訂,就可以實現(xiàn)《監(jiān)察法》與《刑法》在以司法工作人員為犯罪主體的職務犯罪追究上的合理銜接。 《刑法》第94 條規(guī)定,司法工作人員,是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。 由此可見,判定某一國家工作人員是不是司法工作人員的根據(jù)是其是否具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責。 而監(jiān)察機關及其工作人員有權依法對被調查人或涉案人員采取訊問、詢問、留置等調查措施。 這在實質上表明,監(jiān)察機關及其工作人員具有偵查、監(jiān)管職責。 由此可見,監(jiān)察人員觸犯刑法上以司法工作人員為犯罪主體的相關罪名時,通過合理解釋后,不存在適用相關罪名的銜接困境。 總之,只要合理解釋《刑法》中的 “司法工作人員” 條款,就可以滿足法益保護以及監(jiān)察全覆蓋的腐敗治理要求。 比如,如果監(jiān)察人員對作為犯罪嫌疑人的被調查人實行刑訊逼供的,在符合相關犯罪構成后,就能夠以刑訊逼供罪對上述監(jiān)察人員開展刑事責任追究。

(二)監(jiān)察人員刑法保護的解釋論

有學者提出,《刑法》雖然規(guī)定了報復陷害罪,但是該罪的犯罪對象并不包括監(jiān)察人員。 因此,無法根據(jù)《刑法》的規(guī)定來規(guī)制打擊、報復、陷害監(jiān)察人員的行為。 立法上應當將打擊、報復、陷害監(jiān)察人員的行為與打擊報復司法工作人員的行為規(guī)定為犯罪。其實,《刑法》能夠有效規(guī)制報復陷害監(jiān)察人員的行為,不需要通過立法將監(jiān)察人員作為報復陷害罪的犯罪對象。 報復陷害罪的犯罪對象包含了控告人、申訴人、批評人、舉報人,完全可以通過合理解釋,將監(jiān)察人員納入報復陷害罪的犯罪對象范圍之中,從而借助《刑法》上的報復陷害罪維護監(jiān)察人員正當行使職權的權威性。 此外,打擊報復公職人員的行為如果符合尋釁滋事罪、故意傷害罪等的犯罪構成要件認定要求,可以通過上述犯罪規(guī)定予以規(guī)制。 應當通過修訂《刑法》中的相關條文,將在開展職務犯罪調查以及處置類型的監(jiān)察活動中的上述行為類型,作為偽證罪以及辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的規(guī)制對象。 當然,也可以通過修訂《刑事訴訟法》中的相關條文,將開展職務犯罪調查以及處置類型的監(jiān)察活動作為刑事訴訟的一部分,由此也可解決監(jiān)察活動中的上述類型行為的刑事歸責問題。

(三)自首制度銜接的解釋論

就《監(jiān)察法》與《刑法》上自首制度的銜接而言,余罪自首即準自首的認定存在規(guī)范適應上的障礙。 就此而言,《監(jiān)察法》實施中的規(guī)則適用障礙有兩個方面:一是被留置對象是否屬于余罪自首中的 “被采取強制措施的犯罪嫌疑人” ;二是監(jiān)察委員會是否能夠被理解為余罪自首中的 “司法機關” 。應當根據(jù)合理解釋,認定監(jiān)察機關也屬于辦案機關。

就此而言,一方面,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡稱 “意見” )并未采取形式解釋的方法,將準自首的適用情形局限于向司法機關供述,而是考慮到彼時的職務犯罪往往會由紀委開展前期調查的客觀現(xiàn)實,從而將司法機關擴大解釋為辦案機關,由此使得被紀委調查的犯罪嫌疑人也能被認定為自首。 “國家監(jiān)察機關不是司法機關,但可依法行使國家司法機關的某些權限。”按照《意見》的解釋思維,監(jiān)察委員會在調查職務違法和職務犯罪活動中,也應當被視為辦案機關;另一方面,既然《刑法》沒有對一般自首中的投案對象或供述對象作出限定,則應當根據(jù)《刑法》設置自首制度的規(guī)范目的,做出與《刑法》整體相協(xié)調的解釋,采用補正解釋的方法,將準自首條款中的司法機關解釋為司法機關或相關機關。監(jiān)察委員會在調查職務違法和職務犯罪活動中,應當被認定為相關機關。

此外,《刑事訴訟法》中的 “強制措施” 包括拘傳、拘留、逮捕、取保候審、監(jiān)視居住,沒有包含留置措施。 但是, “被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人” 可以被擴大解釋為被采取留置措施的犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人在留置過程中如實供述自身罪行,滿足準自首的成立要件后,應當成立自首。 即使認為上述解釋屬于類推解釋,也因上述解釋屬于有利于犯罪嫌疑人的類推解釋,而不違反罪刑法定原則的要求。 此外,如果認為留置不屬于強制措施,就使得犯罪嫌疑人當然可以在滿足一般自首的成立要件的要求后,成立一般自首。 總之,通過合理解釋,《監(jiān)察法》與《刑法》在自首認定上的銜接問題可得以解決。

(四)認罪認罰從寬處罰制度銜接的解釋論

認罪認罰從寬制度的確立具有重要意義,監(jiān)察機關在職務犯罪調查階段能否適用認罪認罰從寬制度,當前學界存在一些爭議。 但是,既然認罪認罰從寬制度的正當性與合理性已經(jīng)被確立,即考慮到行為人的人身危險性得以客觀降低,并且節(jié)省了司法資源的投入,由此一來,監(jiān)察機關開展職務犯罪調查活動時,就可適用這一制度。 事實上,無需通過法律修訂或制定立法解釋的方式解決《監(jiān)察法》實施背景下的認罪認罰從寬制度適用的銜接問題。 認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程,適用于偵查、起訴、審判各個階段。 而《監(jiān)察法》明文規(guī)定,監(jiān)察委員會具有提出從寬處罰建議的權力。 監(jiān)察委員會提出從寬處罰建議的正當化根據(jù)不僅在于監(jiān)察法,也在于《刑法》以及《刑事訴訟法》等相關法律的規(guī)定。 根據(jù)犯罪嫌疑人認罪認罰產生的人身危險性降低的客觀現(xiàn)實,應當適當給予犯罪嫌疑人從寬處罰的機會,由此貫徹寬嚴相濟刑事政策的要求。

此外,監(jiān)察委員會提出從寬處罰建議的幅度應當有正當根據(jù)。 至于具體幅度的認定,應當遵循認罪認罰制度設計的具體規(guī)定。 既不能在被調查人等相關人員不認罪認罰時,就從重處罰甚至加重處罰,也不能忽視對被調查人等相關人員做出的認罪認罰決定,不給予相應的法定優(yōu)待。 辦理認罪認罰案件,應當依照刑法、刑事訴訟法的基本原則,根據(jù)法益受侵害的嚴重程度、責任非難的必要性程度以及犯罪預防的必要程度,依法決定是否從寬以及如何從寬。 具言之,對于減輕或免除處罰的量刑建議,應當具有法律上的根據(jù);對于不具有減輕或免除處罰根據(jù)的,應當在法定刑幅度以內提出從寬處罰的量刑建議;對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以依法作出不起訴決定或者判決免予刑事處罰。

四、《監(jiān)察法》與《刑法》銜接機制的立法論

在通過合理解釋仍難以有效解決銜接問題的情況下,應當從立法論角度尋找解決方案。 通過法律修改,使得監(jiān)察委員會對腐敗犯罪進行法治化與規(guī)范化的監(jiān)察,形成腐敗治理的長效化的法治模式。

(一)監(jiān)察對象單位條款缺失的立法規(guī)制

《監(jiān)察法》第15 條明確規(guī)定,監(jiān)察機關的監(jiān)察對象范圍為 “公職人員和有關人員” ,亦即,以行使公權力的自然人為監(jiān)察對象,而未包含行使公權力的公職單位。 《監(jiān)察法》的監(jiān)察對象與監(jiān)察機關的實踐中監(jiān)察的對象之間存在一定的沖突,亦即,既然監(jiān)察法不對相關公職單位進行監(jiān)督監(jiān)察,又如何有權力對其職務犯罪展開調查以及處置? 唯有通過《監(jiān)察法》與《刑法》修訂的方式予以完善,實現(xiàn)職務犯罪主體的《監(jiān)察法》與《刑法》之間的銜接,才能實現(xiàn)《監(jiān)察法》的有效實施。 具體而言,應當將監(jiān)察機關的監(jiān)察對象由 “公職人員和有關人員” 擴大到 “公職單位、公職人員和有關單位、有關人員” ,從而解決監(jiān)察委員會在實踐中將公職單位納入監(jiān)察對象,而《監(jiān)察法》卻沒有將相關單位作為監(jiān)察對象的矛盾,實現(xiàn)《監(jiān)察法》的有效實施。

(二)監(jiān)察機關及其監(jiān)察人員職務犯罪歸責的立法完善

《刑法》第396 條第2 款規(guī)定的私分罰沒財物罪的犯罪主體是司法機關、行政執(zhí)法機關,《刑法》第402 條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主體是行政執(zhí)法人員。 既然監(jiān)察委員會屬于政治機關,并且作為《憲法》上與司法機關等機關并列的監(jiān)察機關,由此帶來的問題是,即使監(jiān)察人員享有實質上的職務犯罪偵查權以及監(jiān)管權,也無法直接將監(jiān)察委員會作為司法機關或者行政執(zhí)法機關對待。 可見,如果相關監(jiān)察委員會違反國家規(guī)定,將應當上繳國家的罰沒財物,以單位名義集體私分給個人的,無法直接以《刑法》第396 條第2 款規(guī)定的私分罰沒財物罪予以規(guī)制;如果相關監(jiān)察人員徇私舞弊,對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交,情節(jié)嚴重的,無法直接以《刑法》第402 條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪予以規(guī)制。 如此一來,必將出現(xiàn)刑事處罰漏洞。 即使監(jiān)察委員會在內部審查中,能夠以上述犯罪對其進行調查以及處置,也仍然存在刑事歸責上的形式合法性的困擾。 可見,亟需修訂相關條文,將監(jiān)察委員會作為具有相應職責的政治機關,由此滿足監(jiān)察全覆蓋的腐敗治理要求。 明確監(jiān)察機關的政治機關屬性,有利于監(jiān)察機關查封、扣押、凍結涉案財產。 非法處置查封、扣押、凍結財產罪的犯罪對象僅為已被司法機關查封、扣押、凍結的財產的規(guī)定也應修改,以便對行為人隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被監(jiān)察機關查封、扣押、凍結的財產行為進行刑事追究,從而為監(jiān)察活動有序有效展開提供刑法保障。

(三)監(jiān)察決定及監(jiān)察建議刑法保護缺失的立法規(guī)制

為保障監(jiān)察機關作為行使國家監(jiān)察職能的專責機關的權威性,《監(jiān)察法》第62 條將有關單位拒不執(zhí)行監(jiān)察決定或無正當理由拒不采納監(jiān)察建議的行為作為可能涉嫌犯罪的行為。 如果有關單位拒不執(zhí)行監(jiān)察決定或無正當理由拒不采納監(jiān)察建議,則需承擔相當?shù)狞h紀處分或政務處分責任。當然,情節(jié)嚴重構成犯罪的,還需要承擔刑事責任。 而這一層次的有關單位和有關人員屬于監(jiān)察建議或處理決定的采納或執(zhí)行主體。 盡管刑法規(guī)定了拒不執(zhí)行判決、裁定罪,但是該罪的犯罪對象不包括監(jiān)察決定與監(jiān)察建議。 由此一來,有關單位拒不執(zhí)行監(jiān)察決定或者無正當理由拒不采納監(jiān)察建議的,無法依照《刑法》的規(guī)定定罪處罰。 當然不能絕對如同部分學者所主張的那樣,一律將有關單位拒不執(zhí)行監(jiān)察決定或者無正當理由拒不采納監(jiān)察建議的行為作為犯罪行為進行規(guī)制,亦即,在《刑法》第313 條第2 款關于單位 “拒不執(zhí)行判決、裁定” 犯罪的規(guī)定中增加 “有關單位對監(jiān)察機關的監(jiān)察決定、監(jiān)察建議有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行” 這一行為方式。應當說,是否需要將其作為犯罪行為予以刑法規(guī)制,值得進一步研究。 合理的刑法保護路徑是,當監(jiān)察決定以及監(jiān)察建議原本是針對犯罪行為而作出時,則此時的監(jiān)察決定以及監(jiān)察建議就具有判決、裁定的性質,如果有關單位拒絕執(zhí)行監(jiān)察決定,或無正當理由拒不采納監(jiān)察建議,就具刑法可罰性,將這種類型的行為作為犯罪行為具有正當性與必要性。

五、結語