呂志興,張 穎

(西南政法大學(xué),重慶 401120)

自漢朝起,對罪犯普遍地進(jìn)行 “赦過宥罪” 逐步形成制度,并一直延續(xù)至清朝。 頻繁地赦宥,有罪犯被放縱而受害人得不到保護(hù)之弊,故與赦宥制度發(fā)展相伴隨的是,古代有識之士對赦宥廣泛的批評和反對。 因此對赦宥加以限制的規(guī)定也逐步產(chǎn)生和發(fā)展,唐律 “常赦所不免” 原則即對赦宥加以限制的規(guī)定。 對該限赦原則的內(nèi)容、變化、適用和影響等進(jìn)行研究,不僅有利于對我國古代赦宥制度的準(zhǔn)確把握,還有利于對我國古代法制的全面認(rèn)識。 近年來,學(xué)界對我國古代赦宥制度較為重視,有不少研究成果問世,對 “常赦所不免” 限赦原則也有所涉及,但專門的研究不多,故從總體上看,對該限赦原則的研究較為薄弱。 有鑒于此,本文擬對唐律 “常赦所不免” 原則的淵源、內(nèi)容、在后世的變化、適用情況及其對赦宥的影響等作一專門探討。

一、唐律 “常赦所不免” 原則的淵源

我國古代的赦宥觀念起源于原始社會末期,與 “天命” 思想息息相關(guān)。 如《尚書·舜典》云: “眚?yàn)?zāi)肆赦” ,意即對因過失犯罪和意外造成危害的行為進(jìn)行赦免和寬宥,明朝丘浚認(rèn)為 “此萬世言赦罪者之始” 。 此做法主要用以彰顯天子美德,順應(yīng)天命。 《周禮·秋官·司刺》中有 “三宥三赦” 之法: “一宥曰不識,再宥曰過失,三宥曰遺忘;一赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰蠢愚。”此為周朝法律關(guān)于赦宥罪犯的規(guī)定,但系在個案中對個別罪犯的減免刑罰,而不是針對多數(shù)罪犯普遍進(jìn)行的赦宥。 至春秋戰(zhàn)國時期,百家爭鳴,各諸侯王或旨在為政以德或意欲籠絡(luò)民心,開始出現(xiàn)普赦罪犯的赦宥形式。

《史記·越王勾踐世家》記載了楚國的一件赦例:大夫范蠡離開越國后經(jīng)商致富,定居于齊國陶地,改姓朱,人稱陶朱公。 后其次子殺人, “囚於楚” 。 朱公遂遣長子攜 “黃金千鎰” 到楚國求舊友莊生相機(jī)解救次子。 朱公長子至楚,找到莊生,交上贈金,說明來意。 莊生遂游說楚王,楚王決定赦囚,并 “使使者封三錢之府” 。 朱公長子知道楚國將發(fā)布赦令, “弟固當(dāng)出也” ,認(rèn)為 “重千金虛棄莊生,無所為也” ,遂 “復(fù)見莊生” ,取回所贈黃金。 莊生恨朱公長子出爾反爾, “乃入見楚王曰:‘臣前言某星事,王言欲以修德報之。 今臣出,道路皆言陶之富人朱公之子殺人囚楚,其家多持金錢賂王左右,故王非能恤楚國而赦,乃以朱公子故也。’” 楚王聞之大怒, “令論殺朱公子,明日遂下赦令” 。

從該赦例可以看出三點(diǎn):其一,這次赦令是普赦罪囚。 楚王論殺朱公次子后仍發(fā)布赦令,說明這次赦令不專赦朱公次子一人,而是普赦楚國罪囚,即對楚國境內(nèi)所有罪囚進(jìn)行赦宥。 其二,楚國經(jīng)常普赦罪囚。 楚王這次發(fā)布赦令前, “使使者封三錢之府” ,且楚國人都知道 “每王且赦,常封三錢之府” ,說明楚國經(jīng)常發(fā)布赦令,并有制度化的趨勢。 其三,赦宥無罪刑上的限制。 朱公次子系殺人而囚于楚,根據(jù) “殺人者死,傷人者刑” 原則,朱公次子應(yīng)當(dāng)處死刑,而楚國的赦令赦免死罪,說明當(dāng)時對赦宥尚無限制。 由此可見,春秋時期,對罪犯的赦宥較西周有長足的發(fā)展。

戰(zhàn)國秦昭襄王時曾赦宥罪犯,令他們?nèi)ラ_發(fā)新征服地區(qū)。 孝文王、莊襄王登基時則 “赦罪人” 或 “大赦罪人” 。秦朝末年,二世皇帝曾發(fā)布赦令,赦免在驪山修陵墓的七十多萬刑徒,令他們?nèi)ス絷悇賲菑V等義軍。

自漢朝起,統(tǒng)治者更多地發(fā)布赦令,凡踐祚、改元、立后、建儲、大喪、帝冠、郊祀、明堂祀、臨雍、封禪、立廟、巡狩、定都、克捷、祥瑞、災(zāi)異、遇亂等,均要發(fā)布赦令,赦宥罪囚,赦宥形成制度。 由于赦宥頻繁,其弊端凸顯,因而受到統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部許多有識之士的批評和反對,對赦宥加以限制的規(guī)定也隨之產(chǎn)生和發(fā)展。 從現(xiàn)有史料看,漢朝及其以后限赦的規(guī)定包括:

(一)謀反罪、大逆不道罪普通赦令不赦

漢朝至南北朝,關(guān)于赦宥的史料記載都較簡略,但仍可以看出,對謀反、大逆不道(無道)罪一般不予赦宥。如《后漢書》載:明帝永平十六年(73)九月, “詔令郡國中都官死罪系囚減死一等,勿笞,詣軍營,屯朔方、敦煌;妻子自隨,父母同產(chǎn)欲求從者,恣聽之;女子嫁人為人妻,勿與俱。 謀反、大逆無道不用此書?！?沖帝建康元年(144)十一月, “令郡國中都官系囚減死一等,徙邊。 謀反、大逆不用此令?！?桓帝建和元年(147)四月: “詔郡國系囚減死一等,勿笞,唯謀反、大逆不用此書?！?/p>

上述三份赦書都明確規(guī)定,犯謀反罪、大逆(不道)罪的罪犯 “不用此書(令)” ,即不在此次赦宥范圍之內(nèi)。 之所以如此,因?yàn)橹\反、大逆不道(無道)都嚴(yán)重危害政權(quán)和皇權(quán),是漢朝最嚴(yán)重的犯罪,其量刑也極重:本人腰斬, “父母、妻子、同產(chǎn)皆棄市” ,即本人受腰斬酷刑外,還要夷三族。 此等重罪,普通的赦令自然不予赦宥。

(二) “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?普通赦令不赦

據(jù)《漢舊儀》載:漢朝皇帝 “踐祚、改元,立皇后、太子,赦天下。 每赦,自殊死以下及謀反、大逆不道、諸不當(dāng)?shù)蒙庹?皆赦除之。”另據(jù)史料,東漢明帝永平十五年(72)四月,大赦天下, “其謀反、大逆及諸不應(yīng)宥者,皆赦除之?！?章帝元和二年(85)二月詔 “大赦天下,諸犯罪不當(dāng)?shù)蒙庹?皆除之?！?順帝陽嘉三年(134)五月, “大赦天下,自殊死以下謀反、大逆、諸犯不當(dāng)?shù)蒙庹?皆赦除之?！比龂何牡埸S初元年(220)十月踐阼改元時亦發(fā)布類似赦詔: “大赦天下,自殊死以下,諸不當(dāng)?shù)蒙?皆赦除之。”

上引史料都是漢魏時期國家因重大喜慶而發(fā)布的大赦令,其赦宥力度最大,是皇帝的特恩,是特別的、最高級別的赦令,連最為重大的犯罪謀反、大逆不道及 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?都予以赦免。 上文已經(jīng)論及,對謀反、大逆不道罪,普通赦令不予赦宥。 而 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?,從其字面意思及與普通赦令不赦的謀反、大逆不道重罪放在一起言說看,它應(yīng)當(dāng)也是普通赦令不予赦宥的犯罪。

在漢朝及其以后的赦書中雖然多次提及 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?,但對其內(nèi)涵均語焉不詳。 又從其作為赦書或相關(guān)史料中一個固定的法律概念使用看,當(dāng)時的人對該概念的內(nèi)容是知道的,漢朝及其以后的律令中應(yīng)該有關(guān)于該概念的規(guī)定,只是史料的闕如,今人已無法知曉其內(nèi)涵。 雖然如此,通過現(xiàn)存有關(guān)史料和案例,仍可以看出該概念的大致所指。

1. “不道” 罪屬于 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?/p>

據(jù)《史記·酷吏列傳·杜周》載:杜周為廷尉時, “會獄,吏因責(zé)如章告劾,不服,以笞掠定之,于是聞有逮皆亡匿。 獄久者至更數(shù)赦,十有余歲,而相告言,大抵盡詆以不道以上?！币恍┳锓冈谑嗄觊g數(shù)次遇赦仍不能減免罪刑,主要是他們涉嫌 “不道” 等重罪。 由此可知,在漢朝, “不道” 罪遇普通赦令不予赦宥,屬于 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?。 從程樹德的考證看,漢朝的 “不道” 常與誣罔、罔上、妖言、巫蠱、祝詛、誹謗、奉使無狀等概念連用,是一個危害皇權(quán)而內(nèi)容非常寬泛的罪名。

2.嚴(yán)重侵犯血緣尊長的犯罪屬于 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?/p>

漢朝的《廷尉決事》記載了一案例: “河內(nèi)太守上:民張大有狂病,病發(fā),殺母、弟,應(yīng)梟首。 會赦,謂不當(dāng)除之,梟首如故?！睗h律規(guī)定,殺父母者處梟首死刑。 百姓張大雖因狂病病發(fā),殺死母親和弟弟后遇國家發(fā)布赦令,但司法機(jī)關(guān)認(rèn)為,殺母不應(yīng)赦宥,仍應(yīng)處梟首死刑。 可見,在漢朝,嚴(yán)重侵犯血緣尊長的犯罪,普通赦令不予赦宥,屬于 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?。

東晉元帝建武元年(317)三月,大赦,改元,赦書規(guī)定: “其殺祖父母、父母及劉聰、石勒,不從此例。”劉聰、石勒是傾覆西晉王朝的少數(shù)民族政權(quán)前趙、后趙的首領(lǐng),是晉王室的仇人,大赦時自然不能赦宥其罪。 赦令中同時規(guī)定殺祖父母、父母的嚴(yán)重侵犯血緣尊長的犯罪不予赦宥,應(yīng)當(dāng)是對漢朝有關(guān)規(guī)定的繼承。

《南史·孔靖傳》載:劉宋孝武帝大明年間(457-464),安陸應(yīng)城縣人張江陵與妻子吳氏共同詈罵母親黃氏,讓她去死,黃氏忿恨上吊自殺身亡。 案件尚未審結(jié),朝廷宣布大赦。 劉宋法律規(guī)定: “子賊殺傷毆父母,梟首;罵詈,棄市。 謀殺夫之父母,亦棄市,會赦免刑補(bǔ)冶” 。 在本案中, “江陵罵母,母以自裁,重于傷毆,若同殺科,則疑重;用傷及詈科,則疑輕,制唯有打母遇赦猶梟首,無詈母致死會赦之科。” 張江陵夫婦的行為與法律規(guī)定的情形不完全吻合。 尚書比部郎孔深之指出:對父母 “毆傷咒詛,法所不原,詈之致盡,則理無可宥。 ……江陵雖遇赦恩,故合梟首。 婦本以義,愛非天屬,黃之所恨,情不在吳,原死補(bǔ)冶,有允正法?！?認(rèn)為對父母 “毆傷咒詛,法所不原” ,張江陵夫婦詈罵母親,致其自殺,重于 “毆傷咒詛” ,張江陵應(yīng)處梟首死刑,其妻吳氏與婆婆雖 “愛非天屬” ,但免死處徒刑,有違法意。 皇帝下詔 “如深之議” ,贊同孔深之的意見,對張江陵夫婦不適用赦令,判決張江陵梟首,吳氏棄市。從本案看,魏晉以后,法律增加了 “打母遇赦猶梟首” 的內(nèi)涵,同時將婦女侵犯夫之父母致其死亡的行為加重至死刑,普通赦令不予赦宥,從而擴(kuò)充了 “諸不當(dāng)?shù)蒙狻?的內(nèi)容。

3.殺害長官等嚴(yán)重侵犯非血緣尊長的犯罪屬于 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?/p>

《宋書·劉秀之》載:劉宋孝武帝大明四年(460),國家改定法令,對民殺長官遇赦如何處理進(jìn)行討論,有人主張民殺長官遇赦應(yīng)當(dāng)移鄉(xiāng)。 尚書右仆射劉秀之認(rèn)為: “律文雖不顯民殺官長之旨,若值赦但止徙送,便與悠悠殺人曾無一異。 民敬官長,比之父母,行害之身” ,主張 “雖遇赦,謂宜長付尚方,窮其天命,家口令補(bǔ)兵?！币饧疵駳㈤L官,遇赦如果僅僅移鄉(xiāng),則與普通殺人行為無區(qū)別。 民敬長官,如同父母。 民殺長官,遇赦應(yīng)當(dāng)處長期徒刑,家屬則充軍役。 皇帝贊同劉秀之的意見,并對有關(guān)律令進(jìn)行修改。 從該史料看,民殺長官等嚴(yán)重侵犯非血緣尊長的犯罪,遇普通赦令不免刑罰,屬于 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?。

4.損壞尊長尸體的犯罪屬于 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?/p>

《宋書·顧覬之傳》載:劉宋孝武帝大明年間,沛郡相縣唐賜到鄰村彭家飲酒,回來后得病, “吐蠱蟲十余枚,臨死語妻張死后刳腹出病。 后張手自剖視,五臟悉靡碎。 郡縣以張忍行刳剖,賜子副又不禁駐,事起赦前,法不能決” 。 劉宋的法律規(guī)定: “傷死人四歲刑,妻傷夫五歲刑,子不孝父母棄市。” 張氏及兒子唐副的行為與法律規(guī)定的情形不完全吻合,現(xiàn)在遇赦,如何處理,事涉疑難。 三公郎劉勰認(rèn)為: “(唐)賜妻痛往遵言,兒識謝及理,考事原心,非存忍害,謂宜哀矜。” 主張對唐賜的妻、子予以赦宥。 而吏部尚書顧覬之認(rèn)為: “法移路尸,猶為不道,況在妻子,而忍行凡人所不行,不宜曲通小情,當(dāng)以大理為斷,謂副為不孝,張同不道?！?主張對唐賜的妻、子仍以不道罪、不孝罪處罰,遇赦不予赦宥。 最后皇帝 “詔如覬之議” ,支持顧覬之的意見。唐賜之妻張氏損壞丈夫尸體,系遵夫之遺囑剖其腹以查明病因,并無惡意。 而朝廷認(rèn)定張氏損壞丈夫尸體,構(gòu)成不道罪,其子唐副明知而不加阻止,構(gòu)成不孝罪,遇赦不予赦宥,仍分別處五歲刑和死刑。 由此案可知,損壞尊長尸體的犯罪,遇普通赦令不予赦宥,屬于 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?。

綜上,漢朝及其以后的限赦范圍,主要包括嚴(yán)重侵犯政權(quán)、皇權(quán)的謀反罪、大逆不道(無道)罪,嚴(yán)重侵犯血緣尊長的惡逆罪及不孝罪,嚴(yán)重侵犯非血緣尊長的不義罪,損壞尸體的不道罪等,這些犯罪在后世屬 “十惡” 罪的內(nèi)容。 唐律 “常赦所不免” 原則的限赦范圍即在這些罪名的基礎(chǔ)上有所調(diào)整、增補(bǔ)而形成。

二、唐律 “常赦所不免” 原則的內(nèi)容及特點(diǎn)

至南北朝末期,赦書開始使用 “常赦所不免” 概念,如北周靜帝大象二年(580)四月,詔: “見囚死罪并降從流,流罪從徒,五歲刑已下悉皆原宥。 其反、叛、惡逆、不道,及常赦所不免者,不在降例” 。清末律學(xué)家沈家本認(rèn)為, “此即漢代‘謀反、大逆不道不用此書’之例也,‘常赦所不免’之文始見于此” 。

隋朝的赦書沿用此概念,如隋煬帝大業(yè)八年(612),大赦, “大辟罪已下,已發(fā)覺未發(fā)覺、已結(jié)正未結(jié)正系囚見徒,罪無輕重,皆赦除之。 其常赦所不免、謀反大逆、妖言惑眾、語及國家,并不在赦例” 。

北周及隋朝的赦書中都規(guī)定 “常赦所不免者” 不赦。 “常赦所不免” 作為一個固定的法律概念被頻繁地使用,其內(nèi)容在律典中應(yīng)該已有規(guī)定,可惜周、隋律典均已佚失,在唐朝制定的《唐律疏議》中才能看到 “常赦所不免” 原則的內(nèi)容。

(一)唐律 “常赦所不免” 原則的內(nèi)容

唐律關(guān)于 “常赦所不免” 原則的規(guī)定在《斷獄律》 “赦前斷罪不當(dāng)” 條的后半部,內(nèi)容為: “其常赦所不免者,依常律(原注:常赦所不免者,謂雖會赦,猶處死及流,若除名、免所居官及移鄉(xiāng)者)。 即赦書定罪名,合從輕者,又不得引律比附入重,違者各以故、失論?！?/p>

該律條就 “常赦所不免” 原則規(guī)定了兩方面的內(nèi)容:一是通過注文明確 “常赦所不免” 原則的含義: “常赦所不免” 就是遇到國家發(fā)布 “常赦” 即普通赦令,對某些罪犯不免除刑罰,依照律文分別情況仍處死刑、流刑和除名、免所居官及移鄉(xiāng);二是規(guī)定了 “常赦所不免” 原則的例外,即赦書指定罪名或情形并規(guī)定從輕或免除刑罰的,應(yīng)依赦書,而不得依有關(guān)律條定罪量刑,否則有關(guān)司法人員承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 該規(guī)定為皇帝發(fā)布赦令時根據(jù)形勢需要臨時決定赦書的內(nèi)容及赦宥的力度預(yù)留了空間,同時從反面解釋了 “常赦” 的性質(zhì):普通的、非皇帝給予特恩而發(fā)布的赦令。

律條后面的 “疏議” 對 “常赦所不免” 原則從三個方面做了進(jìn)一步的補(bǔ)充說明:

其一,說明 “常赦所不免” 在赦書中的表述方式及含義。 “‘常赦所不免者’,赦書云‘罪無輕重,皆赦除之’,不言常赦所不免者,亦不在免限,故云‘依常律’?！?(第608 頁)即如果赦書僅規(guī)定 “罪無輕重,皆赦除之” ,則 “常赦所不免” 限赦范圍內(nèi)的犯罪不免或不減刑罰。 這里實(shí)際上是對 “常赦” 作了正面解釋:赦書未規(guī)定 “常赦所不免者皆赦除之” 的即為 “常赦” ,規(guī)定了 “常赦所不免者皆赦除之” 的即為 “非常赦” 。

其二,進(jìn)一步明確 “常赦所不免” 的內(nèi)容。 即 “犯惡逆,仍處死;反、逆及殺從父兄姊、小功尊屬、造畜蠱毒,仍流;十惡、故殺人、反逆緣坐,獄成者,猶除名;監(jiān)守內(nèi)奸、盜、略人、受財枉法,獄成會赦,免所居官;殺人應(yīng)死,會赦移鄉(xiāng)等是?！?(第608 頁)遇常赦不減免刑罰有五種情形:(1)會赦不免:犯惡逆罪,遇常赦不減刑罰,仍處死刑;(2)會赦猶流:犯謀反罪、謀大逆罪及有殺從父兄姊、小功尊屬和造畜蠱毒行為,構(gòu)成相關(guān)犯罪的,遇常赦可減輕處罰,但仍須處流刑;(3)會赦猶除名:犯十惡罪、故意殺人罪及因家人犯謀反罪、謀大逆罪而被緣坐處刑的,遇常赦百姓可免刑罰,有官爵者在案件事實(shí)已初步查明尚未審結(jié)的,遇常赦可免刑罰,但須除名;(4)會赦免所居官:官員在自己監(jiān)督管理范圍內(nèi)利用職權(quán)犯強(qiáng)奸和通奸罪、盜竊罪、拐賣人口罪及受財枉法罪的,遇常赦可免刑罰,但須免去現(xiàn)任官職;(5)會赦移鄉(xiāng):犯殺人罪應(yīng)處死刑的,遇常赦可免死,但須按法律規(guī)定移居他鄉(xiāng)。

其三,舉例說明律文 “赦書定罪名,合從輕者” 的含義。 所舉例子是貞觀九年(635)三月的一份赦書,規(guī)定 “大辟罪以下并免。 其常赦所不免、十惡、祆言惑眾、謀叛已上道等,并不在赦例。” “疏議” 指出: “據(jù)赦,十惡之罪,赦書不免;‘謀叛’即當(dāng)十惡,未上道者,赦特從原。 叛罪雖重,赦書定罪名合從輕,不得引律科斷,若比附入重。 違者,以故失論。” (第608-609 頁)根據(jù)赦書中明言 “謀叛已上道” 不予赦免,那么 “謀叛未上道者” 即系赦書所定罪名或情形,應(yīng)當(dāng)赦免。

“常赦所不免” 律文及 “疏議” 將 “常赦所不免” 原則的含義和內(nèi)容基本勾勒出來,但仍有問題,比如:會赦不免的罪名是否只有 “惡逆” 罪? “反、逆及殺從父兄姊、小功尊屬、造畜蠱毒,仍流” ,流多少里? 這從 “常赦所不免” 律文及疏議中無法確知,須參閱其他相關(guān)律條。 綜合《唐律疏議》之《名例律》《賊盜律》《斗訟律》《雜律》《斷獄律》等篇目中的相關(guān)律條,可歸納唐律 “常赦所不免” 原則的具體內(nèi)容為:

1.犯惡逆罪,部曲、奴婢毆、殺、奸主人及聞知赦恩故犯的,遇常赦不減刑,仍依律處罰。

根據(jù)唐律《名例律》 “十惡” 條,《賊盜律》 “謀殺期親尊長” 條、 “部曲奴婢謀殺主” 條,《斗訟律》 “毆詈祖父母父母” 條,《雜律》 “奴奸良人” 條及《斷獄律》 “聞知恩赦故犯” 條、 “赦前斷罪不當(dāng)” 條,犯惡逆罪,處斬刑。 奴婢毆打、謀殺、強(qiáng)奸主人的,處絞刑或斬刑。 又根據(jù)唐律 “諸聞知有恩赦而故犯,及犯惡逆,若部曲、奴婢毆及謀殺若強(qiáng)奸主者,皆不得以赦原” (第609 頁)的規(guī)定,犯惡逆罪,部曲、奴婢毆、殺、奸主人及聞知赦恩故犯的,遇常赦不減刑,仍依律而分別情形處徒流刑、絞刑或斬刑。

2.犯謀反罪、謀大逆罪及 “殺從父兄姊、小功尊屬” “造畜蠱毒” 的,遇常赦流二千里或三千里。

根據(jù)唐律《賊盜律》 “謀反大逆” 條、 “謀殺期親尊長” 條、 “造畜蠱毒” 條,《斷獄律》 “聞知恩赦故犯” 條、 “赦前斷罪不當(dāng)” 條,犯謀反罪、謀大逆罪及不睦罪中的 “殺從父兄姊、小功尊屬” 和不道罪中的 “造畜蠱毒” 的,處斬刑或絞刑,遇常赦可免死處流刑,其中, “殺小功尊屬、從父兄姊及謀反大逆者,身雖會赦,猶流二千里” ;(第609 頁)犯 “造畜蠱毒” 的, “雖會赦,并同居家口及教令者,亦流三千里” 。 (第366 頁)

3.犯十惡罪、故意殺人罪及反逆緣坐的,遇常赦可免刑罰;官員犯前罪 “獄成” 者遇常赦可免刑罰,但須除名。

根據(jù)唐律《斷獄律》 “赦前斷罪不當(dāng)” 條,《名例律》 “除名” 條、 “除免官當(dāng)敘法” 條和及其他相關(guān)律條,犯十惡罪(犯前兩點(diǎn)所列之罪,即犯惡逆罪和謀反罪、謀大逆罪及不睦罪中的 “殺從父兄姊、小功尊屬” ,不道罪中的 “造畜蠱毒” 除外)、故意殺人罪及因家人犯謀反和謀大逆罪而被緣坐的,分別情況處死刑及流刑,遇常赦可免除刑罰,但有官爵的 “獄成者,雖會赦,猶除名(原注:獄成,謂贓狀露驗(yàn)及尚書省斷訖未奏者)?！?(第 53 頁) “除名者,官爵皆除。” (第 64 頁)

4.官員犯監(jiān)守內(nèi)奸、受財枉法等罪, “獄成” 者遇常赦可免刑罰,但須免所居官。

根據(jù)唐律《斷獄律》 “赦前斷罪不當(dāng)” 條、《名例律》 “除名” 條及其他相關(guān)律條,官員在自己監(jiān)督管理范圍內(nèi)利用職權(quán)犯奸罪、盜竊罪、拐賣人口罪及受財枉法罪的,分別情況處徒刑、流刑或死刑,遇常赦可免刑罰,但 “獄成會赦者,免所居官” 。 (第54 頁)

5.犯殺人罪,遇常赦死罪被赦免,若死者有期以上親屬的,須移鄉(xiāng)千里外。

根據(jù)唐律《斷獄律》 “赦前斷罪不當(dāng)” 條,《賊盜律》 “謀殺人” 條、 “殺人移鄉(xiāng)” 條及其他相關(guān)律條,犯殺人罪應(yīng)分別處徒刑、流刑甚至死刑,遇常赦可免刑罰, “而死家有期以上親者,移鄉(xiāng)千里外為戶” 。(第 370 頁)即被殺死者有期親以上近親屬的,須移居千里外為民,并編入當(dāng)?shù)貞艏?永駐該地,不許回原籍。

上述五種情形中,第一種為不減刑罰,第二種為減輕刑罰,第三、四、五種為免除刑罰,但須處除名、免所居官、移鄉(xiāng)等行政處罰。

(二)唐律 “常赦所不免” 條的特點(diǎn)

從上文 “常赦所不免” 的內(nèi)容看,唐律 “常赦所不免” 原則有以下特點(diǎn):

1.內(nèi)容較為分散,尚未形成專門律條。

如上文所述,唐律 “常赦所不免” 律條及其 “疏議” ,僅規(guī)定了 “常赦所不免” 原則的含義、適用上的效力、基本內(nèi)容等,其具體規(guī)定則分散在《名例律》《賊盜律》《斗訟律》《雜律》《斷獄律》等篇目中,未形成 “常赦所不免” 專條,須參閱多個其他相關(guān)律條才能明了其內(nèi)容,這就需要閱讀者對全部律文都比較熟悉才能做到。 因此,唐律 “常赦所不免” 原則在表述形式上和立法技術(shù)上尚存在不足。

2.對赦宥的限制力度較弱

從上述內(nèi)容看,唐律 “常赦所不免” 原則僅對犯惡逆罪,部曲、奴婢毆、殺、奸主人及聞知赦恩故犯的不減刑罰,而對其他犯罪,甚至十惡重罪都可減免刑罰。 比如十惡中的謀反謀大逆罪,唐律規(guī)定罪犯本人 “皆斬;父子年十六以上皆絞,十五以下及母女、妻妾、祖孫、兄弟、姊妹若部曲、資財、田宅并沒官……;伯叔父、兄弟之子皆流三千里,不限籍之異同。 即雖謀反,詞理不能動眾,威力不足率人者,亦斬;父子、母女、妻妾并流三千里,資財不在沒限。 其謀大逆者,絞?！?(第348-349 頁)但根據(jù)唐律 “常赦所不免” 原則,遇常赦對謀反罪、謀大逆罪可減輕處罰,流二千里。

又如, “殺從父兄姊、小功尊屬” 屬十惡中的 “不睦” 罪,唐律規(guī)定: “謀殺緦麻以上尊長者,流二千里;已傷者絞;已殺者皆斬?！?(第355 頁) “殺從父兄姊、小功尊屬” 依律處絞或斬,但根據(jù)唐律 “常赦所不免” 原則,遇常赦對 “殺從父兄姊、小功尊屬” 行為可減輕處罰,流二千里。

“造畜蠱毒” 屬十惡中的 “不道” 罪,唐律規(guī)定: “諸造畜蠱毒(原注:謂造合成蠱,堪以害人者)及教令者,絞;造畜者同居家口雖不知情,若里正(原注:坊正、村正同)知而不糾者,皆流三千里。” (第365頁)

犯 “造畜蠱毒” 的,罪犯本人及教令者皆處死刑,家屬即使不知情也要流三千里。 但根據(jù)唐律 “常赦所不免” 原則,遇常赦,罪犯本人、教令者皆可減輕處罰,流三千里。

十惡中的其他罪,大多數(shù)依律要處徒刑、流刑甚至死刑,犯故意殺人罪等重罪依律亦處死刑,反逆緣坐依律則要處流刑,平民百姓犯這些罪遇常赦均可免除刑罰;官員犯這些罪,未發(fā)覺或 “獄未成” 的,遇常赦均免除刑罰。 犯罪 “獄成” 遇赦,也可免除刑罰,僅給予 “除名” 的行政處罰。

官員犯監(jiān)守內(nèi)奸、盜、略人、受財枉法,依律要處徒刑、流刑甚至死刑,但遇常赦,未發(fā)覺或 “獄未成” 的,則免除罪刑;犯罪 “獄成” 會赦,可免除刑罰,僅給予 “免所居官” 的行政處罰。

綜上,從唐律 “常赦所不免” 原則的內(nèi)容看,相對于唐律所規(guī)定的400 多個罪名,遇赦而不減免刑罰的范圍是很窄的,其中犯惡逆罪,部曲、奴婢毆、殺、奸主人及聞知赦恩故犯的絕對不免;少數(shù)罪如十惡中的謀反罪、謀大逆罪、不道罪(僅限于 “造畜蠱毒” )和不睦罪(僅限于 “殺從父兄姊、小功尊屬” )可免死刑,減等處罰,改處流刑,為相對不免;除此之外的其他犯罪,均可免除刑罰,只有官員犯少數(shù)罪 “獄成” 者僅給予 “除名” “免所居官” 的行政處罰。

從本文第一部分的內(nèi)容看,漢朝至魏晉南北朝時期的限赦范圍是主要是 “謀反、大逆不道” 及 “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?, “諸不當(dāng)?shù)蒙庹摺?包含不道罪及侵犯尊長等多個罪名,普通赦令對這些犯罪不減免刑罰。唐律 “常赦所不免” 原則的限赦力度與漢魏晉南北朝時期的有關(guān)規(guī)定大致相當(dāng),與明清律遇 “常赦” 對十惡等故意犯罪絕對不減免刑罰的規(guī)定相比(相關(guān)內(nèi)容詳見本文第三部分),其限赦范圍較窄,對赦宥限制的力度較弱。 這是唐律 “常赦所不免” 原則的主要特點(diǎn)。

三、唐律 “常赦所不免” 原則在后世的變化

唐朝中期以后至明清,唐律 “常赦所不免” 原則在名稱和內(nèi)容上都有重要變化。

(一)唐宋時期的變化

唐宋時期,律典中 “常赦所不免” 原則在赦書和特別法中發(fā)生兩點(diǎn)變化:一是改 “常赦所不免” 為 “常赦所不原” ;二是限制 “非常赦” ,限赦強(qiáng)度逐步增強(qiáng)。

1.改 “常赦所不免” 為 “常赦所不原”

唐玄宗以后,唐律 “常赦所不免” 概念在赦書中略有變化,即改 “常赦所不免” 為 “常赦所不原” 。如天寶元年(742)正月大赦天下制曰: “大赦天下,改開元三十年為天寶元年,正月一日昧爽已前,大辟罪已下,罪無輕重,已發(fā)覺未發(fā)覺,已結(jié)正未結(jié)正系囚見徒,常赦所不原者咸赦除之。”該變化影響后世,清末律學(xué)家沈家本經(jīng)考證指出: “唐天寶赦書曰‘常赦所不原’,元和以后,承用此語。 明律‘常赦所不原’律目即用之?！?/p>

宋朝基本法典《宋刑統(tǒng)》沿用《唐律疏議》的律文及疏議,對赦宥的限制規(guī)定也沿用 “常赦所不免” 概念,但在赦書中則均使用 “常赦所不原” 概念。 如宋太祖建隆元年(960)的即位赦書規(guī)定: “常赦所不原者咸赦除之?！贝撕筇?、真宗、仁宗、英宗、神宗、徽宗、欽宗、高宗的即位赦書均使用 “常赦所不原” 概念。

2.限制 “非常赦” ,限赦力度逐步增強(qiáng)

唐朝中后期的赦書逐步擴(kuò)大了限赦范圍,如唐文宗太和元年(827)正月赦書規(guī)定: “常赦所不免者咸赦除之。 惟十惡、五逆及故殺人、官典犯入己贓不在於免限?！睂?“常赦所不免者咸赦除之” 的 “非常赦” 也規(guī)定了限赦范圍:犯十惡、五逆及故殺人、官典犯入己贓罪,不免罪刑。

宋朝法律對 “非常赦” 也有限制,如南宋寧宗時編纂的法律匯編《慶元條法事類》中某 “斷獄敕” 規(guī)定: “諸犯惡逆以上及殺人應(yīng)入不道,若劫殺、謀殺、已殺人各罪至死者,雖會大赦得原(原注:大赦,謂常赦所不原咸赦除之者,余條稱 “大赦” 準(zhǔn)此),皆配二千里,殺人應(yīng)移鄉(xiāng)者,亦移鄉(xiāng)?！痹撘?guī)定有兩點(diǎn)值得注意:一是概念的變化。 即在正式的法律匯編中使用 “常赦所不原” 概念,使該術(shù)語取代 “常赦所不免” 成為正式的法律術(shù)語;二是內(nèi)容的變化。 即規(guī)定 “犯惡逆以上及殺人應(yīng)入不道、若劫殺、謀殺、已殺人各罪至死者” 遇 “常赦所不原咸赦除之” 的 “非常赦” 也只宥不赦。 在唐律中,犯惡逆罪,部曲、奴婢毆、殺、奸主人及聞知赦恩故犯者遇常赦不減刑,若赦書系注明 “常赦所不原咸赦除之” 的 “非常赦” ,則這些罪均予赦免。 但《慶元條法事類》該條規(guī)定: “犯惡逆以上及殺人應(yīng)入不道、若劫殺、謀殺、已殺人各罪至死者” ,遇到 “常赦所不原咸赦除之” 的 “非常赦” ,只免死刑,但 “皆配二千里,殺人應(yīng)移鄉(xiāng)者,亦移鄉(xiāng)” 。由此可見,唐朝中后期和宋朝的赦書及法律對赦宥的限制力度逐步增強(qiáng)。

(二)明清時期的變化及特點(diǎn)

1.明清時期的變化

明清律將 “常赦所不免” 概念改為 “常赦所不原” ,立為專門律條,內(nèi)容也有重要變化。

明朝律典《大明律》 “常赦所不原” 律條將該原則的內(nèi)容分三個層次:

首先,規(guī)定 “常赦不原” 的范圍。 “凡十惡、殺人、盜系官財物,及強(qiáng)盜、竊盜、放火、發(fā)冢、受枉法不枉法贓、詐偽、犯奸、略人略賣、和誘人口,若奸黨,及讒言左使殺人、故出入人罪,若知情故縱、聽行藏匿引送,說事過錢之類,一應(yīng)真犯,雖會赦并不原宥(原注:謂故意犯事得罪者,雖會赦皆不免罪)?！?即犯 “十惡、殺人、盜系官財物,及強(qiáng)盜、竊盜、放火、發(fā)冢、受枉法不枉法贓、詐偽、犯奸、略人略賣、和誘人口,若奸黨,及讒言左使殺人、故出入人罪,若知情故縱、聽行藏匿引送,說事過錢” 等故意犯罪的, “雖會赦皆不免罪” 。

其次,規(guī)定 “常赦可原” 的范圍。 “其過誤犯罪(原注:謂過失殺傷人、失火及誤毀、遺失官物之類),及因人連累致罪(原注:謂因別人犯罪連累以得罪者,如人犯罪失覺察、關(guān)防鈐束及干連聽使之類),若官吏有犯公罪(原注:謂官吏人等因公事得罪及失出入人罪,若文書遲錯之類),并從赦原(原注:謂會赦皆得免罪)?！?即過失犯罪及受他人連累致罪的, “會赦皆得免罪” 。

再次,規(guī)定 “非常赦” 的情形及效力。 “其赦書臨時定罪名特免(原注:謂赦書不言常赦所不原,臨時定立罪名寬宥者,特從赦原),及減降從輕者(原注:謂降死從流,流從徒,徒從杖之類),不在此限(原注:謂皆不在常赦所不原之限)。” 即皇帝在赦書中 “臨時定罪名特免及減降從輕者” ,不受 “常赦所不原” 原則的限制,均可以赦宥。

清朝律典《大清律例》完全繼承《大明律》的 “常赦所不原” 條,其律文和注文皆與明律相同。 但在律文后增入九條例文,其中有五條明文規(guī)定 “不準(zhǔn)援赦” 或 “不準(zhǔn)援赦寬免” 。 該五條例文涉及四個方面的犯罪行為:(1)殺死五服內(nèi)尊親屬的,即 “殺死本宗緦麻以上尊長及外姻小功尊屬者,俱不準(zhǔn)援赦” ;(2)衙門中捕役陷害平民的,其中 “番役誣陷無辜,妄用腦箍及竹簽、烙鐵等刑致斃人命者,以故殺論,不準(zhǔn)援赦” 。 捕役 “將平民及犯竊之輕罪人犯逼認(rèn)為謀殺、故殺、強(qiáng)盜者,將捕役照例充軍,遇赦不準(zhǔn)援免” ;(3)誣告他人犯罪的,其中若 “誣告叛逆,被誣之人已決者,誣告之人擬斬立決。 被誣之人未決者,擬斬監(jiān)候,不準(zhǔn)援赦?！?若 “誣告平民因而拖累致死三人以上者,以故殺論,不準(zhǔn)援赦” ;(4)涉及軍機(jī)事務(wù)的, “凡關(guān)系軍機(jī)兵餉事務(wù),俱不準(zhǔn)援赦寬免?！?/p>

上列四項(xiàng)中,第一項(xiàng)規(guī)定的 “殺死本宗緦麻以上尊長及外姻小功尊屬者” 屬于十惡中的 “不睦” ,依律不赦,例文于此屬于強(qiáng)調(diào)。 其他三項(xiàng)的內(nèi)容,為 “常赦所不原” 律條中所無,系對律文的補(bǔ)充。 該九條例文附在律文 “常赦所不原” 條之后,其性質(zhì)亦應(yīng)當(dāng)屬于 “常赦所不原” ,若遇 “非常赦” ,根據(jù)赦書規(guī)定,這些犯罪或可赦宥。

2.明清律 “常赦所不原” 原則的特點(diǎn)

與唐律關(guān)于 “常赦所不免” 的規(guī)定相比,明清律 “常赦所不原” 條有以下特點(diǎn):

第一,律意清晰,赦與不赦涇渭分明。 明清律 “常赦所不原” 條都包含三層意思:常赦不原的范圍、常赦可原的范圍、 “常赦所不原” 的例外即 “非常赦” 的情形,并用夾注加以解釋說明,使律意清晰明確。

明清律 “常赦所不原” 條規(guī)定, “故意犯事得罪” 的 “一應(yīng)真犯” 即故意犯罪,常赦不予原宥,過誤犯罪常赦可原。 非此即彼,涇渭分明,簡明扼要。 不像唐律 “常赦所不免” 條將赦宥分為 “會赦不免” “會赦猶流” “會赦猶除名” “會赦猶免所居官” “會赦移鄉(xiāng)” 多種情形,較為復(fù)雜。

第二,內(nèi)容集中,形成專門律條。 唐律 “常赦所不免” 條只是原則性、框架性的規(guī)定,具體內(nèi)容散見于不同篇目的多個律條,查閱時有所不便;明清律立為 “常赦所不原” 專條,限赦的內(nèi)容全部集中規(guī)定于此,研讀者可一目了然,極便于查閱。

第三,對赦宥的限制力度極大地增強(qiáng)。 與唐律相比,明清律的限赦力度極大地增強(qiáng),表現(xiàn)在:(1)限赦無層級之分。 唐律 “常赦所不免” 條規(guī)定對犯惡逆罪,部曲、奴婢毆、殺、奸主人及聞知赦恩故犯的常赦不免,其他犯罪即使是十惡罪也可減或可免刑罰,有多個層級;明清律對故意犯罪的 “一應(yīng)真犯” ,遇常赦皆不免刑罰,無層級之分。 (2)限赦范圍極大地擴(kuò)展。 唐律對限赦的罪名采取的是列舉法,只有十惡中的惡逆、謀反、謀大逆、不道、不睦等少數(shù)罪名常赦不減或不免刑罰,絕大多數(shù)犯罪均可赦宥;明清律對限赦范圍的規(guī)定采用的是概括法,即只要是 “故意犯事得罪” ,均不得赦宥。 律文中列舉了十惡罪,及殺人、盜系官財物,及強(qiáng)盜、竊盜、放火、發(fā)冢、受財枉法不枉法贓、詐偽、犯奸、略人略賣、和誘人口,若奸黨及讒言左使殺人、故出入人罪,若知情故縱、聽行藏匿引送,說事過錢等罪名,其后還有 “之類” 兩字,說明這些罪名只是舉例,而非全部。 僅律文所列舉的部分即包括十惡的全部,加上后面的17個罪名,其不赦范圍已較唐律有極大的擴(kuò)展。 《大清律例》 “常赦所不原” 條后所附例文,對律文內(nèi)容又作了補(bǔ)充,限赦范圍又進(jìn)一步擴(kuò)大。 該特點(diǎn)是明清律 “常赦所不原” 原則的主要特點(diǎn)。

綜上,唐朝中期以后 “常赦所不免” 在名稱、形式和內(nèi)容上都有重要變化,從律條規(guī)定看,明清律內(nèi)容集中,律意簡明,限赦力度極大地增強(qiáng)。 故無論從形式還是內(nèi)容的合理性看,明清律 “常赦所不原” 原則均較唐律 “常赦所不免” 原則更加完善。

四、 “常赦所不免(原)” 原則的適用及影響

唐宋和明清的律典都對赦宥作了限制規(guī)定,從赦書資料看,各該朝代在實(shí)踐中都嚴(yán)格適用限赦律條,基本按照制度實(shí)施赦宥。

(一) “常赦所不免(原)” 原則的適用

1.唐宋律 “常赦所不免” 原則的適用

唐朝的赦書對 “常赦所不免” 原則的適用,有四種情形:

第一,赦書不言 “常赦所不免” 。 唐朝的赦書絕大多數(shù)都簡單地稱 “大赦天下” ,如唐高宗上元二年(675)六月, “立雍王賢為皇太子,大赦天下” ;或更加簡單,只稱 “大赦” ,如唐宣宗 “以會昌六年三月即位,五月大赦” ;有些則稱 “大赦天下,自大辟罪已下無輕重,咸赦除之” ,如唐玄宗開元元年(713)三月詔: “大赦天下,大辟罪已下咸赦除之” ;或稱 “某年某月某日昧爽已前,大辟罪已下,已發(fā)覺未發(fā)覺、已結(jié)正未結(jié)正,罪無輕重一切并宜放免” ,如唐代宗大歷九年(774)四月詔: “大歷九年四月二十四日昧爽已前,大辟罪已下,已發(fā)覺未發(fā)覺、已結(jié)正未結(jié)正,罪無輕重一切并宜放免。” 這些赦書中均不言 “常赦所不免” ,按《唐律疏議》的 “不言常赦所不免者,亦不在免限” 解釋,遇此種赦令, “常赦所不免” 限赦范圍內(nèi)的犯罪均不免或不減刑罰,依律仍須分別情形處死刑、流刑及除名、免所居官、移鄉(xiāng)等處罰。 此種赦令為 “常赦” 。

第二,赦書明言 “常赦不免者不在免限” 。 唐朝不少赦書雖言及 “常赦所不免” ,卻是規(guī)定 “常赦不免者不在赦限” ,如唐玄宗先天元年(712)八月甲辰, “傳位于皇太子,帝(唐睿宗——筆者注)稱太上皇,大赦天下。 改元先天,自先天元年八月七日大辟罪已下咸赦除之,其常赦不免者不在赦限。”這些赦書集中在唐朝前期,計有10 次。 遇這類赦令, “常赦所不免” 限赦范圍內(nèi)的犯罪當(dāng)然不減免刑罰。此種赦令也屬 “常赦” 。

第三,赦書明言 “常赦所不免者咸赦除之” 。 此類赦書的表述形式一般為 “大赦天下,自某年某月某日昧爽已前,大辟罪已下罪無輕重,已發(fā)覺未發(fā)覺、已結(jié)正未結(jié)正系囚見徒,常赦所不免者咸赦除之。” 如唐玄宗開元十七年(729)十一月,謁諸陵還, “大赦天下,自開元十七年十一月二十二日昧爽已前,大辟罪已下罪無輕重,已發(fā)覺未發(fā)覺、已結(jié)正未結(jié)正系囚見徒,常赦所不免者咸赦除之?！贝朔N赦令為 “非常赦” ,赦令發(fā)布前所有未發(fā)覺、雖發(fā)覺但案件未辦結(jié)及雖已辦結(jié)但尚未交付執(zhí)行的所有犯罪,均予赦免,免除刑罰。 此種赦令集中在唐朝中期,計有46 次。

第四,赦書雖明言 “常赦所不免者咸赦除之” ,但又附加限赦罪名。 如上文中提及的唐文宗太和元年(827)正月赦書規(guī)定: “常赦所不免者咸赦除之。 惟十惡、五逆及故殺人、官典犯入己贓不在於免限” 。對 “十惡、五逆及故殺人、官典犯入己贓” 犯罪,即使是 “非常赦” 赦令,亦不免刑罰。 這類赦書主要集中在唐朝后期,計有8 次。 此種赦令亦為 “非常赦” ,一方面系對 “常赦所不免” 條的適用,另一方面,又是對 “常赦所不免者咸赦除之” 之 “非常赦” 的突破和限制。 此種赦令的出現(xiàn),意味唐朝中后期限赦趨嚴(yán)。

宋朝的《刑統(tǒng)》沿襲唐律 “常赦所不免” 條,其實(shí)施赦宥時,嚴(yán)格適用律典中 “常赦所不免” 條的規(guī)定。 宋朝赦宥雖較為頻繁,但絕大多數(shù)都是 “不言常赦所不免者” 的 “常赦” 。 赦書明言 “常赦所不免者咸赦除之” 的 “非常赦” 赦令不多,基本每位皇帝只有一次,在皇帝即位時發(fā)布,如宋太祖、太宗、真宗、仁宗、英宗、神宗、哲宗、徽宗、欽宗、高宗即位大赦令中都規(guī)定 “常赦所不原者咸除之” 或 “除常赦所不原者” 。 只有真宗朝和仁宗朝例外,真宗因封禪、郊祀、奏天書等,于即位之外發(fā)布 “常赦所不原者咸除之” 的 “非常赦” 赦令四次;仁宗因太后 “不豫” 于即位之外發(fā)布過 “非常赦” 一次。

2.明清律 “常赦所不原” 原則的適用

《明史·刑法二》在敘述明朝的赦宥制度時提到: “若傳旨肆赦,不別定罪名,則仍依常赦不原之律?！币饧瓷鈺炊ㄗ锩钠胀ㄉ饬?則依照律典中 “常赦所不原” 條規(guī)定執(zhí)行。 明朝的赦書中僅建文帝時有一次言及 “常赦所不原” ,即洪武三十一年(1398)閏五月十六日,惠帝即位, “大赦天下。 自洪武三十一年閏五月十八日昧爽以前,大辟罪以下,已發(fā)覺、未發(fā)覺,已結(jié)正、未結(jié)正,常赦所不原者咸赦除之?！卑疵髀?“常赦所不原” 條的規(guī)定,所有的犯罪都免除刑罰,這應(yīng)該是明朝力度最強(qiáng)的一次大赦。明朝其他的赦書無論是建文帝以前還是以后,均未言及 “常赦所不原” 。 建文帝以前的赦書,如太祖洪武元年(1368)八月, “大赦天下。 自洪武元年八月十一日昧爽以前,除謀反、大逆、殺祖父母父母、妻妾?dú)⒎?、奴婢殺本使、毆?dú)⑿」σ陨嫌H、及謀故殺人、強(qiáng)盜、偽造鈔、蠱毒、魘魅不赦,其余已結(jié)正、未結(jié)正、已發(fā)覺、未發(fā)覺,罪無大小,咸赦除之。”建文帝以后的赦書,如神宗萬歷十年(1582)九月 “詔告天下:官吏軍民人等有犯,除謀反、叛逆、子孫謀殺祖父母父母、妻妾?dú)⒎?、奴婢殺家長、殺一家非死罪三人、采生折割人、謀殺、蠱毒、魘魅、毒藥殺人、強(qiáng)盜、妖言、奸黨、失機(jī)并事干邊方夷情,及人命、十惡至死罪者,及永遠(yuǎn)充軍人犯不赦外,其余已發(fā)覺、未發(fā)覺、已結(jié)正、未結(jié)正,罪無大小,咸赦除之?！逼渲芯囱约?“常赦所不原” 。

清朝的大赦令中也均不言及 “常赦所不原” ,如嘉慶帝登極大赦令規(guī)定: “官吏兵民人等有犯,除謀反、叛逆、子孫謀殺祖父母父母、內(nèi)亂、妻妾?dú)⒎?、奴婢殺家長、殺一家非死罪三人、采生折割人、謀殺、故殺真正人命、蠱毒、魘魅、毒藥殺人、強(qiáng)盜、妖言、十惡等真正死罪不赦外,軍機(jī)獲罪、隱匿逃人亦不赦外,其余自嘉慶元年正月初一日以前,已發(fā)覺、未發(fā)覺,已結(jié)、未結(jié)者,咸赦除之?！敝挥袦p等性的恩旨中會提到 “常赦所不原” ,如乾隆十一年(1746)恩旨減等諭: “今朕哀矜庶獄,不忍令其淹滯圜扉。 所有刑部及各省,已經(jīng)結(jié)案監(jiān)禁人犯,除情罪重大及常赦不原者,無庸查辦外,其余著大學(xué)士會同刑部,酌量案情輕重,分別請旨減等發(fā)落?！?/p>

明清時期絕大多數(shù)赦書均不言及 “常赦所不原” ,是不是明清時期大赦時均未適用 “常赦所不原” 律條呢? 或者赦書都是 “常赦” ,不赦 “常赦所不原” 條所限赦的犯罪? 其實(shí)都不是。 之所以不言及 “常赦所不原” ,這與明清律對 “常赦” “非常赦” 的規(guī)定與唐宋律不同有關(guān)。 明清律將對 “常赦所不原” 限制的排除與 “赦書臨時定罪名特免” 的規(guī)定合而為一,如律文規(guī)定: “其赦書臨時定罪名特免(原注:謂赦書不言常赦所不原,臨時定立罪名寬宥者,特從赦原),及減降從輕者(原注:謂降死從流,流從徒,徒從杖之類),不在此限(原注:謂皆不在常赦所不原之限)。” 注意律文中注文的內(nèi)容: “赦書不言常赦所不原,臨時定立罪名寬宥者,特從赦原” 和 “皆不在常赦所不原之限” 。 意即赦書雖然沒有言及 “常赦所不原” ,但只要臨時指定罪名予以赦免及減等的,均不在 “常赦所不原” 規(guī)定的限赦范圍之內(nèi)。 而明清時期的赦書所臨時指定赦宥的罪名,都以 “除……不赦” 表達(dá),實(shí)際上, “除外” 罪名以外的所有犯罪都可赦宥。 故明清時期的赦書均適用 “常赦所不原” 律條,只是因其具體規(guī)定與唐宋有別,表達(dá)方式也有區(qū)別而已。

從以上論述可知,唐宋及明清時期,實(shí)施赦宥時,基本都適用律典中 “常赦所不免(原)” 律條的規(guī)定。 同時,赦書規(guī)定的限赦范圍也越來越寬,限赦越來越嚴(yán)。

(二) “常赦所不免(原)” 原則對赦宥的影響

古人認(rèn)為,赦宥是最高統(tǒng)治者實(shí)施 “仁政” 的表現(xiàn),具有 “蕩滌瑕穢” “與民更始” “理陰陽,召和氣” 等功能,因而很多朝代的皇帝都較頻繁地發(fā)布赦令。 但又因其具有抵消刑事司法的績效,折損刑法的威懾力,使罪犯未受應(yīng)有的懲罰,受害人得不到應(yīng)有的保護(hù)等弊端,而受到較多的批評,著名者有管仲、王符、崔實(shí),

部分君主亦有類似的認(rèn)識,可以說在我國古代對赦宥以否定評價為主。 盡管如此,自秦漢以降,延至明清,赦宥沿用不廢,究其原因,除其本身所具有的一定的積極功能外,赦宥制度逐步完善,赦宥的消極影響不斷減弱也是重要原因。

我國古代赦宥制度的逐步完善主要表現(xiàn)在兩個方面:一是 “赦罪宥刑” 力度較大的大赦令的發(fā)布逐漸減少;一是限赦原則不斷完善,限赦力度不斷增強(qiáng)。 它們對赦宥都有重要的積極影響。

1.大赦令發(fā)布次數(shù)逐步減少及其影響

我國古代各主要王朝大赦令的發(fā)布多少不一,但總的趨勢是向慎赦、少赦的方向發(fā)展。 據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計,唐朝大赦188次,宋朝大赦191次,明朝大赦52 次,清朝大赦56 次。 明清時期的大赦次數(shù)較唐宋時期大幅減少。 發(fā)布大赦令次數(shù)的大幅降低,被赦宥的罪犯自然相應(yīng)地大量減少,赦宥對法制及社會的消極影響自然也隨之減弱。

2.限赦力度不斷增強(qiáng)及其影響

從上文的內(nèi)容看,漢朝至魏晉南北朝,律令中已有限赦條款 “謀反大逆不用此書” “不當(dāng)?shù)蒙庹摺?,雖然由于史料的缺乏不能確知其全部內(nèi)容,及有關(guān)赦令的適用情況,但仍可知對于危害國家政權(quán)、嚴(yán)重違反倫理綱常的犯罪均不予赦宥。

南北朝末期,形成 “常赦所不免” 限赦原則,唐宋律沿襲之,并對 “常赦所不免” 的內(nèi)容作了詳細(xì)的規(guī)定。 盡管唐宋律 “常赦所不免” 原則僅對犯惡逆罪,部曲、奴婢毆、殺、奸主人及聞知赦恩故犯者嚴(yán)格不赦,其他犯罪均可減免刑罰,限赦范圍窄,力度弱。 但從唐宋時期的赦書看,赦令都擴(kuò)大了限赦范圍,如唐玄宗天寶三年(744)十二月的赦令: “大赦天下,自天寶三載十二月二十五日昧爽已前,大辟罪已下,罪無輕重,已發(fā)覺未發(fā)覺、已結(jié)正未結(jié)正系囚見徒,并赦除之。 其十惡死罪、造偽頭首、謀殺、攻劫及官典犯贓不在此限?！贝藶?“常赦” ,除 “常赦所不免” 限赦范圍內(nèi)的犯罪不赦外,十惡死罪、謀殺、攻劫等犯罪亦不予赦宥。 唐朝后期有些 “非常赦” 赦令,雖然規(guī)定 “常赦所不免者咸赦除之” ,但又附加限赦范圍,如上文提及的唐文宗太和元年(827)正月赦書雖規(guī)定 “常赦所不免者咸赦除之” 。 但對犯 “十惡、五逆及故殺人、官典犯入己贓” 的,即使是 “非常赦” 赦令,亦不予赦宥。

宋朝赦令發(fā)布較為頻繁,但絕大多數(shù)都是 “常赦” ,除適用 “常赦所不免” 原則外,在赦書中一般還增加限赦罪名,如真宗天禧三年(1019)的南效赦令規(guī)定: “非劫殺、斗殺已殺人,十惡至死,偽造符印,放火,盜官物、官典入己贓,咸除之?！睂⒅卮蠓缸锶缃贇?、斗殺、十惡至死、偽造符印、放火、盜官物、官典入己贓等均排除在赦宥范圍之外。

宋朝皇帝也發(fā)布了一些 “常赦所不原者咸赦除之” 的 “非常赦” 赦令,但次數(shù)不多。 除真宗時有五次,仁宗有兩次外,其他皇帝都是即位時發(fā)布一次,總共也就二十多次,兩宋320 年,平均十幾年才一次,頻率不算高,故宋朝的 “非常赦” 對法制的消極影響應(yīng)該不大。 而從南宋《慶元條法事類》中某 “斷獄敕” 的 “諸犯惡逆以上及殺人應(yīng)入不道,若劫殺、謀殺、已殺人各罪至死者,雖會大赦得原(原注:大赦,謂常赦所不原減赦除之者,余條稱 “大赦” 準(zhǔn)此),皆配二千里,殺人應(yīng)移鄉(xiāng)者,亦移鄉(xiāng)” 規(guī)定看,至少在南宋中后期,即使遇 “常赦所不原減赦除之” 的 “非常赦” ,對犯 “不道” 以上的十惡重罪及殺人重罪等,仍處流刑,不全免刑罰。 這在很大程度上限制了 “常赦所不原咸赦除之” 的 “非常赦” 效力,減輕了其對法制的消極影響。

明律限赦的力度進(jìn)一步增強(qiáng),其 “常赦所不原” 條規(guī)定:十惡、殺人、盜系官財物,及強(qiáng)盜、竊盜、放火、發(fā)冢、受財枉法不枉法贓、詐偽、犯奸、略人略賣、和誘人口,若奸黨及讒言左使殺人、故出入人罪,若知情故縱、聽行藏匿引送,說事過錢等故意犯罪,均 “常赦不原” 。 明朝除建文帝即位大赦外,沒有發(fā)布過 “常赦所不免者咸赦除之” 這種赦免所有犯罪的赦令。 明朝皇帝在發(fā)布赦令時雖然可以臨時定罪名赦宥,從而突破 “常赦所不原” 的限制,但從明朝的赦書看,其限赦的范圍仍然很寬,如上文提及的神宗萬歷十年(1582)九月赦書規(guī)定: “官吏軍民人等,有犯除謀反、叛逆、子孫謀殺祖父母父母、妻妾?dú)⒎?、奴婢殺家長、殺一家非死罪三人、采生折割人、謀殺、蠱毒魘魅、毒藥殺人、強(qiáng)盜、妖言、奸黨、失機(jī)并事干邊方夷情及人命、十惡至死罪者及永遠(yuǎn)充軍人犯不赦外,其余已發(fā)覺、未發(fā)覺、已結(jié)證、未結(jié)證,罪無大小,咸赦除之。” 其中 “子孫謀殺祖父母父母、妻妾?dú)⒎?、奴婢殺家長” 屬十惡中的 “惡逆” , “殺一家非死罪三人、采生折割人、蠱毒魘魅” 屬十惡中的 “不道” 。 該赦書將十惡中的謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道和謀殺、強(qiáng)盜、妖言、奸黨、軍事方面的犯罪,以及其他十惡犯罪應(yīng)判死刑的均排除在赦宥范圍之外,限赦范圍已將當(dāng)時性質(zhì)較嚴(yán)重的犯罪包羅殆盡。

清朝律典在 “常赦所不原” 律條之外還增加了幾條例文,限赦范圍在明律的基礎(chǔ)上又有所擴(kuò)展。清朝赦書的限赦范圍也比明朝更加寬泛,如上文提及的嘉慶帝登極大赦令規(guī)定: “官吏兵民人等有犯,除謀反、叛逆、子孫謀殺祖父母父母、內(nèi)亂、妻妾?dú)⒎?、奴婢殺家長、殺一家非死罪三人、采生折割人、謀殺故殺真正人命、蠱毒魘魅毒藥殺人、強(qiáng)盜、妖言、十惡等真正死罪不赦外,軍機(jī)獲罪、隱匿逃人亦不赦外,……咸赦除之?！?與明朝的赦書相比,其限赦范圍又增加了十惡中的內(nèi)亂罪和隱匿逃人罪。