李 揚
內(nèi)容提要:因劇本殺行業(yè)快速發(fā)展以及巨大利益驅(qū)動,其中的著作權(quán)問題已經(jīng)開始凸顯。解釋論上,劇本殺經(jīng)營者向劇本殺玩家提供盜版劇本的行為構(gòu)成“他項權(quán)”控制的行為。立法論上,應(yīng)將發(fā)行權(quán)控制的行為由出售、贈與兩種轉(zhuǎn)移作品復(fù)制件所有權(quán)的行為擴張至互易、出借等行為,將出租權(quán)保護的作品由視聽作品、計算機程序擴張至所有作品,從而控制所有盜版作品的發(fā)行和出租行為;但為了防止出租權(quán)妨礙視聽作品、計算機程序以外作品的自由流通和利用,著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定其他作品著作權(quán)人享有的出租權(quán)僅能控制盜版作品的出租。表演作品,是指通過動作、聲音、表情再現(xiàn)作品,包括口述和表現(xiàn)作品。公開表演作品,是指在向公眾開放或者半開放的場所向不特定人或者家庭及其正常社交圈以外的人表演作品。應(yīng)當(dāng)根據(jù)手足論(工具論),將劇本殺經(jīng)營者利用劇本殺玩家直接表演劇本殺劇本的行為,規(guī)范地評價為直接表演劇本殺劇本的行為。
劇本殺起源于英國的謀殺之謎(Murder Mystery Game)真人角色扮演游戲,也被稱為“腳本殺人”游戲(Script Homicide),2013年隨英文劇本殺Death Wears White傳入國內(nèi)而開始在國內(nèi)興起,2016年因為芒果TV推出的明星推理真人秀節(jié)目《明星大偵探》在國內(nèi)熱播而開始在全國流行。劇本殺的基本玩法是:劇本殺玩家在劇本殺經(jīng)營者指派的游戲主持人的主持下抽選各自的角色劇本;劇本殺玩家各自研讀自己抽中的角色劇本,了解和熟悉故事背景,進入所扮演的游戲角色;劇本殺玩家在游戲場景中搜索案件線索并交流討論;劇本殺玩家梳理得到的案件線索,討論推理案件發(fā)生的過程;劇本殺玩家推理、還原出案件真相并投票選出兇手;劇本殺主持人公布真正的兇手,并回答游戲玩家的疑問。由于進入門檻低,劇本殺行業(yè)在我國迅猛發(fā)展,產(chǎn)值短期內(nèi)快速提升。據(jù)艾媒咨詢發(fā)布的《2021年中國劇本殺行業(yè)用戶研究及標(biāo)桿企業(yè)案例分析報告》統(tǒng)計分析,2020年中國劇本殺市場規(guī)模已達117.4億元,預(yù)計到2022年中國劇本殺行業(yè)市場規(guī)模將增至238.9億元。
從類型上看,劇本殺可分為線上劇本殺和線下劇本殺。線上劇本殺通過APP和小程序進行游戲,劇本殺玩家可以自己組建隊伍,也可以隨機匹配,通過虛擬空間對話找出兇手。線下劇本殺又有圓桌劇本殺與實景劇本殺之別。圓桌劇本殺是劇本殺玩家圍坐在現(xiàn)實中真實的圓桌旁,通過現(xiàn)場對話等方式找出案件線索,偵破案件找出真正的兇手。實景劇本殺則是構(gòu)造出一個案件的真實場景,劇本殺玩家進入現(xiàn)場進行搜查取證和討論,還原案件真相,找出兇手。線上劇本殺和線下劇本殺的同步發(fā)展,滿足了不同劇本殺玩家對時間、地點、價格和共同游戲參與者的不同需求。
從產(chǎn)業(yè)鏈看,劇本殺涉及上游的內(nèi)容創(chuàng)作、中游的內(nèi)容發(fā)行、下游的內(nèi)容渠道。上游的內(nèi)容創(chuàng)作主要是劇本和美術(shù)、音樂等其他元素的原創(chuàng)或者改編,涉及劇本、美術(shù)、音樂等創(chuàng)作者或者改編者的權(quán)益。中游主要涉及發(fā)行方、銷售平臺和展會等,是上游創(chuàng)作者與下游劇本殺門店聯(lián)系的紐帶。下游主要涉及線上APP和線下劇本殺門店,是劇本殺消費的主要出口。由于沉浸式體驗、滿足社交需要等優(yōu)點不斷得到肯定,劇本殺已經(jīng)與傳統(tǒng)游戲、影視、文旅、民宿、KTV等產(chǎn)業(yè)結(jié)合在一起,使傳統(tǒng)文娛旅游行業(yè)更加趣味化、年輕化,并帶動了旅游、餐飲、民宿等相關(guān)行業(yè)的消費。
基于行業(yè)快速發(fā)展以及巨大的利益驅(qū)動,劇本殺行業(yè)中的著作權(quán)問題已經(jīng)開始出現(xiàn),且預(yù)計會呈多發(fā)趨勢。從已經(jīng)發(fā)生的案件和輿論討論的焦點看,劇本殺經(jīng)營中涉及的著作權(quán)問題,除了劇本殺劇本的著作權(quán)歸屬和未經(jīng)許可在劇本殺劇本中直接使用他人美術(shù)作品是否構(gòu)成侵權(quán)等理論上并無爭議的問題之外,主要還是集中在以下兩個方面。一是劇本殺經(jīng)營者向劇本殺玩家提供盜版劇本的行為在著作權(quán)法上應(yīng)該如何定性。二是劇本殺玩家的行為如何定性,劇本殺經(jīng)營者主持玩家沉浸式體驗劇本殺的行為在著作權(quán)法上如何定性。這兩個問題的答案,既關(guān)系著作權(quán)人權(quán)益的保護邊界,也與劇本殺經(jīng)營者、劇本殺玩家、APP技術(shù)服務(wù)提供者、劇本殺實體門店經(jīng)營者的利益息息相關(guān),實有探討清楚的必要。
劇本殺游戲受到市場青睞之后,劇本殺劇本盜版問題逐漸成為行業(yè)內(nèi)的一個痛點。其中爭議最大的問題是,劇本殺經(jīng)營者購買盜版劇本后在不同時間提供給不同劇本殺玩家反復(fù)使用再收回的行為,也就是出租或者出借劇本殺劇本的行為,在著作權(quán)法上應(yīng)該如何定性。至今為止,學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了如下三種觀點。
第一種觀點認為,我國著作權(quán)法并未賦予著作權(quán)人“購買權(quán)”“閱讀權(quán)”以及除視聽作品和計算機軟件作品以外的出租權(quán),同時由于劇本殺玩家的行為不屬于公開表演行為,劇本殺經(jīng)營者不屬于表演組織者,因此劇本殺經(jīng)營者購買盜版劇本出租或者出借給劇本殺玩家使用的行為并不構(gòu)成侵害劇本著作權(quán)人任何著作權(quán)的行為。對于劇本殺經(jīng)營者使用的盜版劇本,只能由法院在民事訴訟中依據(jù)2020年《著作權(quán)法》第58條的規(guī)定,予以沒收,或者應(yīng)權(quán)利人的請求予以銷毀。第二種觀點認為,劇本殺經(jīng)營者如果無法舉證證明其提供給劇本殺玩家的盜版劇本殺劇本的合法來源,則應(yīng)當(dāng)推定劇本殺經(jīng)營者為盜版劇本殺劇本的復(fù)制主體,其提供行為侵犯劇本殺劇本著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。如果劇本殺經(jīng)營者提供了盜版劇本殺劇本的合法來源,則權(quán)利人可以向源頭追索,追究盜版劇本殺劇本源頭提供者的責(zé)任。第三種觀點認為,向公眾提供未經(jīng)著作權(quán)人許可合法制作的復(fù)制件的行為,都構(gòu)成對著作權(quán)人發(fā)行權(quán)/出租權(quán)的侵害。據(jù)此,以營利為目的向公眾出租盜版圖書的行為在著作權(quán)法上也將會被評價為著作權(quán)侵權(quán)行為,因而不會出現(xiàn)某一行為在著作權(quán)法上被評價為不侵權(quán),卻受到刑法規(guī)制的奇特現(xiàn)象。
本文認為,上述三種觀點雖然都有一定道理,但在現(xiàn)行法框架內(nèi),就解釋論而言,只能暫時將劇本殺經(jīng)營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為,即出租或者出借的行為,定性為《著作權(quán)法》第10條第1款第17項“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”,即“他項權(quán)”控制的行為,并根據(jù)《著作權(quán)法》第52條第11項(其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的行為)追究提供者的民事責(zé)任。就立法論而言,則需要適當(dāng)擴張現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的發(fā)行權(quán)控制的行為和出租權(quán)保護的作品范圍,以制止出借、出租盜版作品的行為。
第一種觀點雖然看到了我國著作權(quán)法未賦予著作權(quán)人“購買權(quán)”“閱讀權(quán)”以及除視聽作品、計算機軟件作品以外的出租權(quán)的事實,但正如有的論者指出的那樣,該觀點提出的解決方案在理論上缺少根據(jù),在實務(wù)上無法操作,因此無法令人信服。既然被盜版劇本殺劇本的權(quán)利人不享有任何著作權(quán)法上的權(quán)利,向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的商家也不存在任何違法行為,實體法上無任何請求權(quán)基礎(chǔ)的劇本殺劇本權(quán)利人如何能夠啟動民事救濟程序?連民事救濟程序都無法發(fā)動,人民法院又如何對盜版劇本殺劇本進行沒收,或者應(yīng)權(quán)利人的請求予以銷毀?第一種觀點顯然也注意到向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為可能損害劇本殺劇本權(quán)利人的利益,但其提出的解決問題的方案著實難以實現(xiàn)。
第二種觀點從舉證責(zé)任分配的獨特角度,將無法提供盜版劇本殺劇本合法來源的劇本殺經(jīng)營者推定為復(fù)制行為主體,并追究其侵害劇本殺劇本著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的責(zé)任。相比于第一種觀點,其在理論解釋上不存在特別的違和感,實務(wù)上也具有一定程度的可操作性。該種觀點最大的問題是,缺少著作權(quán)法上的解釋依據(jù)。雖然《著作權(quán)法》第59條第1款采取舉證責(zé)任倒置的方式規(guī)定“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的,復(fù)制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任”,但是該條并不適用于向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的經(jīng)營者。其一,從我國著作權(quán)法制定和歷次修改背景看,《著作權(quán)法》第59條第1款規(guī)定的“復(fù)制品的出版者、制作者”,應(yīng)當(dāng)是指《出版管理條例》《印刷業(yè)管理條例》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)取得出版許可證的出版單位或者印刷許可證的印刷業(yè)經(jīng)營者,而非指任何從事復(fù)制行為的主體。提供盜版劇本殺劇本的經(jīng)營者并非《出版管理條例》規(guī)定的出版者,也非《印刷業(yè)管理條例》規(guī)定的印刷業(yè)經(jīng)營者,不能適用《著作權(quán)法》第59條第1款規(guī)定的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。若擴大《著作權(quán)法》第59條第1款的適用主體范圍,雖嚴(yán)格保護了著作權(quán)人,但會加重一般復(fù)制行為主體的舉證責(zé)任,導(dǎo)致打擊面過寬。其二,即使提供盜版劇本殺劇本的經(jīng)營者屬于《著作權(quán)法》第59條第1款規(guī)定的“復(fù)制品的出版者、制作者”,適用的也只能是“合法授權(quán)”意義上的舉證責(zé)任倒置規(guī)則,而非針對復(fù)制品發(fā)行者和出租者規(guī)定的“合法來源”意義上的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。據(jù)此,即使提供盜版劇本殺劇本的經(jīng)營者無法提供劇本殺劇本的合法來源,也不能直接得出該經(jīng)營者就是盜版劇本殺劇本的復(fù)制者及侵害了劇本權(quán)利人復(fù)制權(quán)的結(jié)論。相反,即使提供盜版劇本殺劇本的經(jīng)營者提供了合法來源,假如該經(jīng)營者未能進一步提供得到權(quán)利人的“合法授權(quán)”的證據(jù),也難以免除侵害著作權(quán)的責(zé)任。其三,提供盜版劇本殺劇本的經(jīng)營者是否為復(fù)制品的發(fā)行者,本身就是一個需要討論的問題。即使該經(jīng)營者就是復(fù)制品發(fā)行者,且不能證明發(fā)行的復(fù)制品有合法來源,那么其侵害的也是發(fā)行權(quán),而非復(fù)制權(quán)。提供盜版劇本殺劇本的經(jīng)營者并非視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者則無需討論,即使其是出租者且不能證明出租的復(fù)制品有合法來源,侵害的也是出租權(quán)而非復(fù)制權(quán)??偠灾?,為了追究劇本殺經(jīng)營者提供盜版劇本的復(fù)制侵權(quán)責(zé)任,保護劇本著作權(quán)人的利益,而對《著作權(quán)法》第59條第1款的適用行為主體作擴張解釋,將造成舉證責(zé)任在原被告之間的不合理分配,不適當(dāng)?shù)財U大著作權(quán)法的打擊范圍,并不可取。
第三種觀點從效果上看,可以徹底解決劇本殺經(jīng)營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為定性和責(zé)任追究問題。但該觀點最大的問題在于,忽視了我國《著作權(quán)法》立法者已經(jīng)將發(fā)行權(quán)與出租權(quán)分割并舉且界限分明的立法事實。按照我國《著作權(quán)法》第10條第1款第6項,發(fā)行權(quán),指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利??梢姲凑瘴覈鳈?quán)法,發(fā)行僅包括出售和贈與兩種轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式,出租、出借、互易作品原件或者復(fù)制件,均非我國著作權(quán)法上所指的發(fā)行,亦不受著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的控制。由此可以導(dǎo)出兩個解釋論上的重要邏輯結(jié)論。一是發(fā)行權(quán)既可以控制出售、贈與正版作品的行為,也可以控制出售、贈與盜版作品的行為。二是對于出租、出借、互易作品原件或者復(fù)制件的行為,不論該原件或復(fù)制件是正版還是盜版,著作權(quán)人都欠缺行使發(fā)行權(quán)的法律依據(jù)。又按照我國《著作權(quán)法》第10條第1款第7項,出租權(quán),指有償許可他人臨時使用視聽作品、計算機軟件的原件或者復(fù)制件的權(quán)利,計算機軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外??梢姲凑瘴覈鳈?quán)法,僅有視聽作品和計算機軟件著作權(quán)人享有出租權(quán),文字作品等其他作品著作權(quán)人均不享有出租權(quán)。由此也可以導(dǎo)出兩個解釋論上的重要邏輯結(jié)論。一是視聽作品、計算機軟件著作權(quán)人享有的出租權(quán),既可以控制正版視聽作品、計算機軟件的出租行為,也可以控制盜版視聽作品、計算機軟件的出租行為。二是出租視聽作品、計算機軟件以外的作品原件或者復(fù)制件,不論該原件或復(fù)制件是正版還是盜版,著作權(quán)人都欠缺行使出租權(quán)的法律依據(jù)。
立法使用的術(shù)語有明確含義且內(nèi)涵和外延確定的,不應(yīng)也不能進行擴張解釋。綜合上述闡釋,可以得出的結(jié)論是,在我國現(xiàn)行著作權(quán)法體系框架下,出租、出借、互易文字作品原件或者復(fù)制件,不論是正版還是盜版,既不受著作權(quán)人發(fā)行權(quán)控制,也不受著作權(quán)人出租權(quán)控制。具體到本部分討論的問題,向劇本殺玩家提供盜版劇本的行為,不論是有償出租還是無償出借,因劇本殺玩家使用后經(jīng)營者將收回劇本,不存在轉(zhuǎn)移盜版劇本殺劇本所有權(quán)的行為,因此既不侵害劇本殺劇本權(quán)利人的發(fā)行權(quán),也不存在侵害其出租權(quán)一說。第三種觀點將出租、出借解釋為發(fā)行的一種方式,并在此基礎(chǔ)上認為劇本殺經(jīng)營者向劇本殺玩家提供(出租或者出借)盜版劇本殺劇本的行為應(yīng)受著作權(quán)人發(fā)行權(quán)/出租權(quán)的控制,實屬立法論上的觀點,與從我國現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定出發(fā)進行文義和體系解釋得出的結(jié)論并不一致,恐難為已經(jīng)養(yǎng)成從法條出發(fā)嚴(yán)格解釋法律習(xí)慣的我國司法者在司法實踐采納,適用前景并不樂觀。
本文認為,對劇本殺經(jīng)營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本行為的定性,有兩種思考途徑。一種是解釋論途徑,一種是立法論途徑。下面分述之。
解釋論上,只能無奈地將劇本殺經(jīng)營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為,認定為《著作權(quán)法》第10條第1款第17項規(guī)定的“他項權(quán)”控制范圍內(nèi)的行為。
首先,未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制的復(fù)制件在市場上的流通,不論以出租、出借、互易還是別的方式流向市場,不論是否轉(zhuǎn)移復(fù)制件的所有權(quán),都已經(jīng)超出了著作權(quán)人第一次許可復(fù)制并上市流通的復(fù)制件數(shù)量,減損了著作權(quán)人本可以獲得的市場交易機會和經(jīng)濟收入。尤其是在同一個侵權(quán)復(fù)制件可以在同一營業(yè)地點反復(fù)出租的情況下,更是如此。為了確保著作權(quán)人創(chuàng)作的激勵,有必要使出租、出借、互易等導(dǎo)致未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制的復(fù)制件流向市場的行為處于著作權(quán)人的控制之下。在著作權(quán)其他子權(quán)利無法發(fā)揮劇本殺劇本創(chuàng)作激勵者這一角色的情況下,“他項權(quán)”正好可以彌補這一不足。
其次,如上所述,在我國現(xiàn)行著作權(quán)法框架內(nèi),無法從解釋論角度將出租、出借、互易等導(dǎo)致未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制的復(fù)制件流向市場的行為,解釋為著作權(quán)人發(fā)行權(quán)或者出租權(quán)(除視聽作品和計算機軟件外)控制的行為。在此情況下,通過“他項權(quán)”規(guī)制出租、出借、互易盜版劇本殺劇本等行為,是最為穩(wěn)妥、最少爭議的方式。
最后,我國《著作權(quán)法》第10條第1款第17項關(guān)于“他項權(quán)”的規(guī)定,雖然在世界著作權(quán)立法中獨一無二,受到有違著作權(quán)法定原則等批評,但就法律適用而言,這種著作權(quán)權(quán)項開放性的立法模式,反而可以適應(yīng)利用作品手段隨科技變化而變化的需要,規(guī)制現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)而著作權(quán)其他子權(quán)利無法規(guī)制的損害著作權(quán)人利益的行為,彌補著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)其他子權(quán)利界定過于狹窄導(dǎo)致的難以適應(yīng)現(xiàn)實需要的不足和缺陷。
劇本殺經(jīng)營者向劇本殺玩家提供盜版劇本殺劇本的行為,無論表現(xiàn)為免費的出借行為還是有償?shù)某鲎庑袨?,由于從盜版劇本上市流通之日開始,就超出了著作權(quán)人預(yù)定的作品復(fù)制件流通數(shù)量,不論經(jīng)歷多少流通環(huán)節(jié),也不論采取出借、出租、互易等何種具體流通方式,著作權(quán)人的權(quán)利都不應(yīng)當(dāng)用盡,每個環(huán)節(jié)的行為都應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)人“他項權(quán)”的控制。
立法論上,有必要將發(fā)行權(quán)控制的行為,由銷售、贈與兩種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為,擴大到出借、互易等其他轉(zhuǎn)移或者不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為,將出租權(quán)的對象擴及所有作品范圍,從而一勞永逸地解決出租、出借、互易等未經(jīng)著作權(quán)人許可向他人提供作品原件或者復(fù)制件的行為定性及其規(guī)制問題。
首先,復(fù)制與銷售、贈與、出租、出借、互易等作品原件或者復(fù)制件流通方式緊密聯(lián)系在一起,由于復(fù)制在任何場合都可以進行,且復(fù)制件有流向市場的可能性,不控制銷售、贈與、出租、出借、互易等行為,著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)很難得到有效保護。發(fā)行權(quán)規(guī)定為一種獨立的權(quán)利,為著作權(quán)人追蹤發(fā)行第三人未經(jīng)許可復(fù)制的復(fù)制件的行為人提供了便利和靈活性。
當(dāng)然,未經(jīng)許可銷售、贈與、出租、出借、互易作品復(fù)制件,也超出了著作權(quán)人預(yù)定的流向市場的復(fù)制件數(shù)量,將會減損著作權(quán)人的經(jīng)濟利益。其次,《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》雖僅在第14條保護電影作品發(fā)行權(quán),《TRIPS協(xié)定》第11條雖僅規(guī)定成員至少應(yīng)賦予計算機程序和電影作品出租權(quán),但《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(以下簡稱WCT)第6條已經(jīng)規(guī)定至少應(yīng)當(dāng)賦予著作權(quán)人以銷售或者其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式發(fā)行其作品原件或者復(fù)制件的專有權(quán)利,WCT第7條亦已規(guī)定至少應(yīng)當(dāng)賦予計算機軟件、電影作品、錄音制品以出租權(quán)。由于國際條約或者公約僅是對成員國內(nèi)法的最低要求,我國擴大發(fā)行權(quán)控制的行為范圍,擴大出租權(quán)保護的作品范圍,并不違背這些條約或者公約的剛性規(guī)定。
最后,從比較法上看,美國《版權(quán)法》第106條(3)條采取廣義發(fā)行權(quán)概念,著作權(quán)人專有以出售、其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式、出租、租賃、出借方式將作品原件或者復(fù)制件進行發(fā)行的權(quán)利。德國《著作權(quán)法》第17條第1款也采取廣義發(fā)行權(quán)概念,著作權(quán)人專有向公眾提供或者交易作品原件或者復(fù)制件的權(quán)利。我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第28條之一雖然采取狹義發(fā)行權(quán)概念,規(guī)定著作權(quán)人除“本法”另有規(guī)定外,專有以轉(zhuǎn)移所有權(quán)之方式,散布其著作之權(quán)利;表演人就其經(jīng)重制于錄音著作之表演,專有以轉(zhuǎn)移所有權(quán)之方式散布之權(quán)利;但其第87條第1款第6項卻規(guī)定,明知為侵害著作財產(chǎn)權(quán)之物而以轉(zhuǎn)移所有權(quán)或出租以外之方式散布者,或明知為侵害著作財產(chǎn)權(quán)之物,意圖散布而公開陳列或持有者,視為侵害散布權(quán)的行為。該條中的散布則采用其第3條第1款第12項規(guī)定的廣義散布概念,即指不問有償或者無償,將著作之原件或者復(fù)制件提供公眾交易或者流通,包括出租、出售、互易、出借等行為,發(fā)行權(quán)實際控制的行為已經(jīng)擴及出借等行為。其第29條規(guī)定,著作人除“本法”另有規(guī)定外,專有出租其著作之權(quán)利,表演人就經(jīng)其重制于錄音著作之表演,專有出租之權(quán)利,出租權(quán)的保護對象包括所有類型的作品和表演。日本《著作權(quán)法》第26條規(guī)定,電影作品作者享有發(fā)行權(quán),包括通過有償或者無償?shù)姆绞较蚬娹D(zhuǎn)讓或者出租電影作品復(fù)制品的權(quán)利;第26條之二規(guī)定,除電影作品以外的作品作者享有轉(zhuǎn)讓權(quán),即通過轉(zhuǎn)讓其作品原件或者復(fù)制件向公眾提供作品的權(quán)利;第26條之三規(guī)定,作者享有通過出租方式向公眾提供其作品原件或者復(fù)制件的權(quán)利??梢?,日本著作權(quán)法雖然將電影作品和其他作品的轉(zhuǎn)讓權(quán)與出租權(quán)分開規(guī)定,但并未改變所有作品都享有轉(zhuǎn)讓權(quán)和出租權(quán)的實質(zhì)??偠灾?,雖然上述制度模式有所差別,但至少銷售或者出租盜版作品的行為無一例外將侵害發(fā)行權(quán)或者出租權(quán),因而不會出現(xiàn)著作權(quán)制度面對向公眾提供盜版作品的行為束手無策的結(jié)果。這樣的經(jīng)驗值得我國借鑒。
不過,考慮到國際公約關(guān)于出租權(quán)保護客體的最低要求,以及不妨礙作品復(fù)制件自由流通和利用,從而確保公眾獲取文化科學(xué)知識的利益,著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定,視聽作品、計算機程序以外作品著作權(quán)人享有的出租權(quán),僅能控制盜版作品的出租行為,而不及于正版作品的首次出租以及轉(zhuǎn)租。
劇本殺經(jīng)營者除了向玩家出借或者出租劇本殺劇本外,還存在主持劇本殺玩家沉浸式體驗劇本殺和提供游玩場所等行為。一種觀點認為,劇本殺玩家體驗劇本殺的行為僅是在表達自己對作品的理解,并不構(gòu)成對作品的表演,即使有玩家的行為構(gòu)成表演,面對的僅是共同參加游戲的幾個朋友,難言面對“公眾”進行表演。由此,劇本殺經(jīng)營者也不屬于“表演組織者”。究竟應(yīng)當(dāng)如何評價劇本殺玩家和劇本殺經(jīng)營者的行為呢?要準(zhǔn)確定性劇本殺經(jīng)營者的行為,先得講清楚什么是著作權(quán)法意義上的“表演作品行為”。
我國《著作權(quán)法》第10條第1款第9項規(guī)定,表演權(quán),即公開表演作品,以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。可見,按照我國著作權(quán)法,表演包括現(xiàn)場表演和機械表演,表演的作品類型沒有限制。惟查《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實施條例》,并未發(fā)現(xiàn)有條款對“表演作品”和“公開表演”的內(nèi)涵和外延進行任何界定。這種立法模式雖極大增加了法律適用的不確定性,但也為法律解釋提供了廣闊空間,可謂憂喜參半。
何謂“表演作品”?美國《版權(quán)法》第101條規(guī)定,表演作品是指直接或者借助裝置或方法,朗誦、表演、演奏、舞蹈或者演出作品;涉及電影或者其他錄像作品時,指以連續(xù)方式展示其圖像或者使人聽到伴隨的聲音??梢?,該法上的表演包括了視聽作品的放映。日本《著作權(quán)法》第2條第1款第3項規(guī)定,表演,是指通過具有戲劇效果的演出、舞蹈、演奏、歌唱、背誦、朗誦或者其他表演方式再現(xiàn)作品的行為(包括雖不再現(xiàn)作品但具有文藝性質(zhì)的類似行為),包括表演作品和表演非作品的行為。特別要指出的是,在表演權(quán)之外,日本《著作權(quán)法》第24條還規(guī)定了口述權(quán),即作者享有的公開朗誦其文字作品的權(quán)利。所謂口述,則是指以朗誦或者其他方法口頭傳達作品(表演中的口頭傳達除外)(日本《著作權(quán)法》第2條第1款第18項)??梢?,日本《著作權(quán)法》將口述從表演中分離了出來,與美國《版權(quán)法》不同。德國《著作權(quán)法》第19條第1、2、3款分別規(guī)定,朗誦權(quán)是指通過個人表演而使公眾能夠聽取語言作品的權(quán)利;演出權(quán)是指通過個人表演而使公眾能夠聽取音樂作品或者在舞臺上公開表演作品的權(quán)利;朗誦權(quán)與演出權(quán)包括在個人表演的場地之外通過屏幕、擴音器或者類似技術(shù)設(shè)備使朗誦與演出可公開感知的權(quán)利。法國《著作權(quán)法》規(guī)定的表演作品含義更廣,第L.122-2條規(guī)定,表演是指通過某種方式尤其是下列方式將作品向公眾傳播:公開朗誦、音樂演奏、戲劇表演、公開演出、公開放映以及在公共場所轉(zhuǎn)播遠程傳送的作品;遠程傳送,是指通過電信傳播的一切方式,傳播各種聲音、圖像、資料、數(shù)據(jù)及信息;向衛(wèi)星發(fā)送作品視為表演。我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第3條第1款第9項規(guī)定,公開演出,是指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現(xiàn)場之公眾傳達著作內(nèi)容;以擴音器或者其他器材,將原播送之聲音或者影像向公眾傳達者,亦屬之。該款第6項規(guī)定,公開口述,指以言詞或其他方法向公眾傳達著作內(nèi)容。其他方法,指以錄音或者錄影使影像再生向公眾傳達著作內(nèi)容,但不包括公開播送和公開上映之情形。
一些國際公約或者條約在規(guī)定何謂表演者時,也間接規(guī)定了表演作品的行為樣態(tài)?!侗Wo表演者、唱片制作者、廣播組織羅馬公約》(以下簡稱《羅馬公約》)第3條第1款將表演者定義為演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家,以及其他將文學(xué)著作或者藝術(shù)著作予以表演(act)、歌唱(sing)、演說(deliver)、朗誦(declaim)、演奏(play in)或者以其他方法(otherwise perform)加以表演之人?!妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(以下簡稱WPPT)第2條(a)款則將表演之行為樣態(tài)新增“表現(xiàn)”(interpret)?!兑暵牨硌荼本l約》第2條(a)款亦規(guī)定,表演者系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家,以及對文學(xué)或者藝術(shù)作品或者民間文學(xué)藝術(shù)表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)(interpret)或者以其他方式進行表演的其他人員。
綜合《羅馬公約》、WPPT、《視聽表演北京條約》以及前述國家和地區(qū)的著作權(quán)制度規(guī)定可以發(fā)現(xiàn),雖然它們都或多或少列舉了表演作品的各種方式,但都并未揭示出表演作品行為的本質(zhì)。本文認為,現(xiàn)場表演是指直接或者借助輔助設(shè)備以聲音、動作、表情或者其結(jié)合,直接或者間接再現(xiàn)作品的行為,基本要求是將思想、感情等通過外部的動作、臺詞、表情等表現(xiàn)出來,直接訴諸觀眾或者聽眾的感官,通常應(yīng)當(dāng)給人以審美享受。機械表演則是指借助錄音機、錄像機等技術(shù)設(shè)備將上述表演向現(xiàn)場公眾進行傳達的行為。
歌唱、演說、朗誦主要是通過聲音再現(xiàn)作品,有時候也輔之以一定表情或動作。演奏主要是通過手腳的動作和樂器的聲音再現(xiàn)作品。啞劇主要是通過動作和表情再現(xiàn)作品。戲劇表演,主要是通過聲音、動作和表情的結(jié)合再現(xiàn)作品。表現(xiàn)(interpret),按照牛津詞典的解釋,起碼包括以下四種含義:詮釋、說明;把……理解為;口譯;演繹(按照自己的理解演奏音樂或者表現(xiàn)角色)??梢奧PPT和《視聽表演北京條約》所說的表現(xiàn),不但包括了日本、德國和我國臺灣地區(qū)規(guī)定的對作品進行口述的行為,而且包括對作品進行解釋、說明、口譯的行為??谑鍪峭ㄟ^口頭語言未有任何表演成分地直接、單純再現(xiàn)作品的行為,不同于有表演成分的朗誦,相當(dāng)于通過語言和聲音進行的復(fù)制。但由于未形成有形復(fù)制件,所以不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為。我國并未規(guī)定獨立的口述權(quán),但完全可以根據(jù)WPPT和《視聽表演北京條約》的規(guī)定,將口述歸于表演行為。
通過聲音、動作、表情或者其結(jié)合直接再現(xiàn)作品,是指再現(xiàn)作品時,雖然有自己獨立的理解和感覺,但并未改變現(xiàn)有作品的獨創(chuàng)性表達。歌唱、演說、朗誦、口述、演奏屬于通過聲音、動作、表情或者其結(jié)合直接再現(xiàn)作品的行為。通過聲音、動作、表情或者其結(jié)合間接再現(xiàn)作品,是指再現(xiàn)作品時,除了有自己獨立的理解和感覺之外,常伴隨改變現(xiàn)有作品的獨創(chuàng)性表達。戲劇表演和表現(xiàn)中的解釋、說明、口譯,除了加上自己的理解,由于表演的客觀需要,通常會增刪、改變原作品的獨創(chuàng)性表達,進行二次創(chuàng)作。通過聲音、動作、表情或者其結(jié)合再現(xiàn)作品,無論是否增刪、改變原作品表達,均屬于對原作品的表演。
根據(jù)上文對表演作品行為的解讀,就不難理解劇本殺玩家的行為定性了。具體而言,劇本殺玩家通過聲音讀出抽選的劇本臺詞,屬于通過口述方式表演劇本殺劇本的行為。即使劇本殺玩家在閱讀臺詞后,僅根據(jù)自己對臺詞的理解,用自己的語言相互提問或者表達自己的想法,只要這個過程中再現(xiàn)了劇本殺劇本的劇情,不論劇本殺玩家是否有二次創(chuàng)作的成分,仍然屬于通過闡釋、說明等方式表演劇本殺劇本的行為。認為劇本殺玩家根據(jù)自己抽選的角色劇本,再用自己的語言相互提問或者表達自己關(guān)于劇本殺劇本內(nèi)容想法的行為,不屬于表演劇本殺劇本的觀點,是難以成立的。
表演權(quán)控制的行為以公開表演為要件,與復(fù)制權(quán)控制的復(fù)制行為不同。在私人領(lǐng)域內(nèi)從事復(fù)制行為,若復(fù)制件存在向外部流出和擴散而損害著作權(quán)人利益的可能性,則也受復(fù)制權(quán)控制,除非是為私人目的的復(fù)制,且復(fù)制件未超出私人目的使用領(lǐng)域流向外部。與此不同,除非對表演進行了錄音錄像,否則表演一結(jié)束利用作品行為即結(jié)束,不存在向外部擴散而進一步損害權(quán)利人利益的危險性,因而在非公開場合進行的表演,為表演權(quán)所不及的利用形態(tài)。此外,公開表演,具有公開表演的目的即可,實際是否有觀眾或者聽眾在所不問。
何謂公開表演?與表演作品一樣,我國《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實施條例》也均未進行界定。2002年《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定,《著作權(quán)法》第10條第1項規(guī)定的“公之于眾”,是指著作權(quán)人自行或者經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開,但不以公眾知曉為構(gòu)成條件。德國《著作權(quán)法》第15條第2款規(guī)定,作者享有以無體形式公開再現(xiàn)其作品的排他權(quán)利,特別包括朗誦權(quán)、演出權(quán)與放映權(quán)等。同條第3款規(guī)定,公開再現(xiàn)是指針對大多數(shù)公眾成員的再現(xiàn)。與利用作品的人及與以無體形式可感知或者已獲得作品的人不存在人身聯(lián)系的人,屬于公眾??梢?,按照德國《著作權(quán)法》,可能僅在相互陌生的兩個人之間再現(xiàn)作品就構(gòu)成公開再現(xiàn),而在數(shù)百人參加的婚禮中的再現(xiàn),不構(gòu)成公開再現(xiàn)。日本《著作權(quán)法》第2條第5款規(guī)定,該法所稱的公眾,包括特定的多數(shù)人。韓國《著作權(quán)法》第2條第32項規(guī)定,公眾是指特定或者不特定的多數(shù)人。我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第3條第1款第4項規(guī)定,公眾指不特定人或特定之多數(shù)人;但家庭及其正常社交之多數(shù)人,不在此限。根據(jù)這些規(guī)定,不存在爭議的一點是,在不特定人面前進行的表演,屬于公開表演,不論事實上是否有觀眾或者聽眾。
需要探討的是,在向公眾開放的場所,或者在超出家庭及其正常社交關(guān)系的相當(dāng)數(shù)量的人可以聚集的場所表演作品,是否屬于公開表演?舉例而言,在卡拉OK經(jīng)營店的包廂里演唱歌曲,是否屬于公開表演?在此情況下,包廂是私密的,參與演唱的,也限于家庭或者熟人,明顯不屬于在不特定人面前演唱歌曲,似乎應(yīng)當(dāng)?shù)贸隹腿搜莩枨粚儆诠_表演的結(jié)論。假如這個結(jié)論正確,則世界上任何國家的音樂著作權(quán)集體管理組織均無權(quán)就其管理的詞曲作品向卡拉OK經(jīng)營店收取任何使用費。這顯然與現(xiàn)實不符。該問題應(yīng)該如何解釋呢?
美國《版權(quán)法》第101條的規(guī)定及其適用的相關(guān)案例可以為尋找上述問題的答案提供思考的方向。美國《版權(quán)法》第101條對于公開表演或者展示作品進行了如下定義:(1)在對公眾開放的場所,或者在超出一個家庭及其社交關(guān)系正常范圍的相當(dāng)數(shù)量的人的任何聚集的場所,表演或者展出作品;(2)利用裝置或者方法向第(1)項所指地點或者向公眾傳送或者以其他方式傳播作品的表演或者展出,無論公眾是否可以在同一地點或者不同地點以及是否可以在同一時間或者不同時間內(nèi)接收到表演或者展出。
在Columbia Pictures Indus.Redd Horne,Inc.案中,美國第三巡回上訴法院就上述條款的適用作出了解釋。該案中,被告開設(shè)了兩家店鋪,共設(shè)有85個私密小隔間,每個私密小隔間可以容納二至四人。被告在兩家店鋪的前部準(zhǔn)備了視頻播放設(shè)備和各種包含原告電影的影像帶。顧客選擇好希望觀看的電影以及私密小隔間并支付相應(yīng)費用,進入小隔間后,關(guān)上房門就會激活置于店鋪前部柜臺的信號。被告營業(yè)員收到信號后,就會在店鋪前部的視頻播放設(shè)備上播放影像帶,影像會傳送至顧客私密小隔間的電視上供其觀看。私密小隔間只租給分組的個人,分組雖然沒有限制,但陌生人并不會為了填滿一個私密小隔間而被強行分在一組。被告向希望利用其設(shè)施和服務(wù)的任何公眾成員開放。原告指控被告在其店鋪中的私密小隔間展示或者放映錄影帶的行為,構(gòu)成未經(jīng)授權(quán)的公開表演行為,侵害了其享有的公開表演權(quán)。美國第三巡回上訴法院認為,按照美國《版權(quán)法》第101條規(guī)定的公開表演的定義,兩種表演滿足該定義。一是在對公眾開放的場所進行的表演,二是在對公眾半開放的場所進行的表演,這取決于聽眾的數(shù)量和人員組成。美國第三巡回上訴法院同意地區(qū)法院關(guān)于被告的店鋪而非私密小隔間才是向公眾開放的場所的結(jié)論,因此認為沒有必要討論是否向半公開場所進行表演的問題。關(guān)于公眾的組成,法院認為在私密小隔間的展示或者播放與在電影院展示電影并無顯著區(qū)別,公眾中的任何成員付費都可以觀看電影,被告提供的服務(wù)本質(zhì)上與電影院提供的服務(wù)相同。按照美國《版權(quán)法》第101條的規(guī)定,該案中的場所是被告的兩個店鋪,而不是每個店鋪中的私密小隔間,僅僅因為在私密小隔間觀看電影并未改變被告店鋪是向公眾開放場所的本質(zhì)事實。被告的營業(yè)活動構(gòu)成公開表演的結(jié)論完全符合上述第二種公開表演的定義,公眾中的成員在不同時間觀看表演的事實不會改變公開表演的法律后果。
美國Nimmer教授就美國《版權(quán)法》規(guī)定的公開表演的定義進行的評論,很好地詮釋了上述判例對公開表演所作的解釋:“如果某個作品的相同復(fù)制件被公眾中的不同成員在不同時間反復(fù)表演,即構(gòu)成公開表演。”我國臺灣地區(qū)學(xué)者羅明通則從另一個角度說明顧客在KTV包廂演唱歌曲的公開表演性質(zhì):“KTV包廂成員雖為特定,但出入人員為不特定人(例如服務(wù)人員),性質(zhì)上屬公眾場所,故于該場所演唱,性質(zhì)上屬公開演出。”結(jié)合上述規(guī)定、案例和學(xué)者論述,本文認為:向公眾開放的場所,是指公眾中的任何成員付費或者不付費,于相同或者不同時間均可進入的場所;于該場所進行的表演,不論是否反復(fù)進行,即為公開表演,是否實際有聽眾或者觀眾則在所不問。據(jù)此,在向一般公眾開放的公園、樓堂館所、采取會員制才能進入的半開放場所等進行的表演,屬于公開表演自不在話下。在向公眾開放的游樂園、卡拉OK店、音樂室等場所中的包廂、密室、分隔間進行的表演,由于包廂、密室、分隔間等私密場所是公眾中的任何成員在不同時間均可出入的場所,于該場所進行的表演,也屬于公開表演。否則,游樂園、卡拉OK店、音樂室等經(jīng)營者利用他人作品,哪怕是侵權(quán)作品供公眾中的任何成員在不同時間進行表演以營利,著作權(quán)人都將束手無策。即使拋開著作權(quán)法,放任這種現(xiàn)象的存在,也與人們樸素的正義觀不相符合。
劇本殺玩家如果是在劇本殺經(jīng)營者于同一時間內(nèi)向公眾中的任何成員開放的場所進行體驗,屬于公開表演劇本殺劇本當(dāng)無疑義。即使劇本殺玩家在劇本殺經(jīng)營者提供的經(jīng)營場所內(nèi)設(shè)的私密空間表演劇本殺劇本,由于私密空間是任何劇本殺玩家于不同時間均可付費進入的場所,于不同時間在該私密空間進行的表演即使無觀眾或者聽眾,亦屬于公開表演。將劇本殺玩家在向公眾開放的場所中內(nèi)設(shè)的密室或者獨立空間中表演劇本殺劇本的行為作為非公開表演行為處理,是靜態(tài)、孤立地看待公開場所和劇本殺玩家行為的結(jié)果。
劇本殺玩家的行為屬于公開表演劇本行為,已如上述。惟玩家基于個人娛樂目的表演他人劇本,且未獲報酬或者有營利目的,行為落入2020年《著作權(quán)法》第24條第1款第1項和第9項限制與例外范疇內(nèi),將劇本殺玩家認定為表演行為的主體,劇本著作權(quán)人無由向其主張停止侵害或者損害賠償。由此即使認定劇本殺玩家使用劇本殺劇本的行為屬于公開表演行為亦無法追究劇本殺經(jīng)營者的法律責(zé)任,從而放任劇本殺經(jīng)營者利用玩家表演劇本殺劇本行為營利而著作權(quán)人利益受損的狀態(tài)存在。這相當(dāng)于將一部分公開表演市場交給了劇本殺經(jīng)營者,于激勵劇本殺劇本創(chuàng)作極為不利,進而導(dǎo)致市場失靈。
為了維持劇本殺劇本創(chuàng)作激勵,防止市場失靈,本文認為,有必要引入手足論將劇本殺經(jīng)營者擬制為公開表演行為的主體,并追究其停止侵害和損害賠償責(zé)任。手足論,又稱機關(guān)論或者工具論,是指在一定條件下,當(dāng)某主體將他人直接利用作品的行為作為自己利用該等行為的手足或者工具時,應(yīng)從法規(guī)范的角度將該利用行為主體評價為實施著作權(quán)控制范圍內(nèi)行為的直接主體,并將其作為被告追究法律責(zé)任。所謂一定條件,一是指管理支配性,二是指營利目的性。管理支配性是指,利用行為主體對他人直接利用作品的行為進行了管理和支配。營利目的性是指,利用行為主體將他人直接利用作品行為作為營利的手段,從他人直接利用行為中獲得利益。
手足論來源于刑法中的間接正犯理論及其司法實踐。間接正犯是指利用不成立共同犯罪的第三人實施犯罪。間接正犯并無實行行為,僅是利用第三人的實行行為,實行行為的第三人只不過是行為人的“沒有靈魂的工具”,盡管從外部看行為人沒有具體實行行為,但由于行為人支配了導(dǎo)致犯罪結(jié)果產(chǎn)生的原因,因此可以視為行為人將第三人當(dāng)作工具實行了犯罪,是犯罪行為的主體。間接正犯主要表現(xiàn)為利用未達到刑事責(zé)任年齡的人實施犯罪、利用精神病人實施犯罪、利用他人無罪過行為實施犯罪、利用他人合法行為實施犯罪、利用他人過失行為實施犯罪、利用有故意的工具實施犯罪(包括在目的犯的情況下利用有故意無目的的工具實施犯罪和在身份犯的情況下利用有故意無身份的工具實施犯罪)等形態(tài)。將他人作為實行犯罪的工具之所以應(yīng)當(dāng)作為間接正犯追究刑事責(zé)任,是因為利用者侵害了刑法所保護的法益,具有應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性。在手足論之下,利用者的行為樣態(tài)主要表現(xiàn)為,利用他人合法利用知識產(chǎn)權(quán)的行為,實施侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。在此情況下,盡管被利用者在主觀和客觀方面都是合法的,但利用者行為的合法性并不取決于被利用者行為的合法性,而取決于幕后操縱行為是否經(jīng)過了知識產(chǎn)權(quán)人許可,是否直接因此獲得了經(jīng)濟利益。在幕后操縱者未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可,利用他人合法行為實施知識產(chǎn)權(quán)控制的行為,且直接因此獲得了經(jīng)濟利益的情況下,知識產(chǎn)權(quán)人的經(jīng)濟利益將因此受損,因而應(yīng)當(dāng)被規(guī)范地評價為直接侵害知識產(chǎn)權(quán)人利益的行為。
手足論的侵權(quán)構(gòu)成不同于幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成。幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán),均以被幫助者、被教唆者的利用行為構(gòu)成侵害著作權(quán)行為為前提,幫助者和被幫助者、教唆者和被教唆者存在主觀意思聯(lián)絡(luò),且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。手足論,并不以他人直接利用作品行為構(gòu)成侵害著作權(quán)行為為前提,即使直接利用作品行為構(gòu)成著作權(quán)限制和例外范圍內(nèi)的行為,利用行為主體的行為亦可成立侵害著作權(quán)行為。按照手足論,利用行為主體和直接利用作品行為主體之間并無意思聯(lián)絡(luò),相互之間并不承擔(dān)連帶責(zé)任,而由利用行為主體獨自承擔(dān)侵害著作權(quán)的責(zé)任,直接利用作品行為主體不承擔(dān)任何法律責(zé)任。手足論下利用行為主體的責(zé)任,也不同于雇主責(zé)任。雇主責(zé)任以雇傭者與被雇傭者存在勞動關(guān)系為前提,受雇人所為行為是履行雇傭合同的職務(wù)行為,手足論下利用行為主體承擔(dān)責(zé)任,并不以其與直接利用作品行為主體存在雇傭關(guān)系為前提,直接利用作品行為并非履行和利用行為主體之間任何合同規(guī)定或者約定義務(wù)的行為。
日本最高裁判所在1985年的“貓眼俱樂部案”中,開創(chuàng)了在日本具有重大影響的“卡拉OK法理”,該法理的實質(zhì)就是手足論。該案中,經(jīng)營卡拉OK店的被告未經(jīng)原告日本音樂著作權(quán)管理協(xié)會同意,為來店顧客提供由該協(xié)會管理歌曲的卡拉OK伴奏磁帶,供顧客在其他顧客面前演唱。在此過程中,被告準(zhǔn)備了卡拉OK磁帶和選歌單,被告營業(yè)員負責(zé)操作卡拉OK裝置,有時還陪客人一起演唱。原告指控被告侵犯了其管理歌曲的演奏權(quán)。日本最高裁判所認為,卡拉OK店為顧客準(zhǔn)備了卡拉OK裝置和曲目,為顧客操作了卡拉OK裝置,顧客只不過是在服務(wù)員勸誘下,在卡拉OK店所準(zhǔn)備的曲目范圍內(nèi)選擇了曲目并進行演唱,顧客的演唱實質(zhì)是在卡拉OK店的管理支配下進行的。同時,卡拉OK店將顧客演唱作為營業(yè)政策的一環(huán),以此釀造良好氛圍,招攬顧客前來演唱并消費進行營利?;谶@兩個原因,日本最高裁判所認為,應(yīng)當(dāng)將卡拉OK店認定為演奏行為的主體??ɡ璒K法理誕生之后,因其嚴(yán)厲性在日本理論和實務(wù)界備受爭議,但對日本地方裁判所產(chǎn)生了深遠影響,許多地方裁判所在此后的類似案件中,都適用管理支配性和利益性兩個要件將非直接利用他人作品的行為主體規(guī)范評價為直接利用作品的行為主體,并追究其停止侵害和損害賠償責(zé)任。
按照手足論追究利用他人直接利用作品行為的行為主體的法律責(zé)任,雖然相比幫助侵權(quán)論、教唆侵權(quán)論、替代責(zé)任論更為嚴(yán)格,但對于我國而言,卻有極為重要的現(xiàn)實意義。利用手足論,將對直接利用作品行為具有管理支配關(guān)系且具有營利目的的服務(wù)提供者,評價為直接侵害著作權(quán)的主體,對于強化著作權(quán)保護,打擊著作權(quán)侵權(quán)行為,凈化著作權(quán)空氣,激勵作品創(chuàng)作和傳播,都將發(fā)揮不可估量的作用。
劇本殺經(jīng)營者的行為,完全符合手足論的兩個要件。一是管理支配性要件。線上劇本殺主持人一般由機器人替代,劇本殺玩家完全按照經(jīng)營者預(yù)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)化流程和指示操作,劇本殺經(jīng)營者完全管理和支配了劇本殺玩家的表演行為。線下劇本殺經(jīng)營者首先為劇本殺玩家準(zhǔn)備了劇本殺劇本,其次為劇本殺玩家配備了主持人。劇本殺游戲正式開始前,主持人會主持劇本殺玩家抽選并分發(fā)各自的人物劇本,講解劇本殺具體玩法和劇本殺劇本大綱,某些搜查過程和特殊道具或者信物,以及對于找出案件真相有重大關(guān)系的物品。劇本殺游戲正式開始后,主持人會引導(dǎo)劇本殺玩家進行案情分析,掌控劇情推進過程和節(jié)奏,并會逐漸引導(dǎo)劇本殺玩家找出正確的答案,最后公布案情真相并回答劇本殺玩家的疑問??梢?,通過線下主持人的主持,劇本殺經(jīng)營者對劇本殺玩家的行為進行了管理和支配。二是營利性要件。劇本殺經(jīng)營者直接針對劇本殺玩家的游戲行為,也就是表演劇本殺劇本的行為收取了費用,具有營利性??傊瑒”練⑼婕冶硌輨”镜男袨椴贿^是劇本殺經(jīng)營者進行營利的一種手段,名義上是劇本殺玩家在表演劇本殺劇本,實質(zhì)上是劇本殺經(jīng)營者在表演劇本殺劇本,劇本殺經(jīng)營者才是劇本的真正表演者。
劇本殺游戲在我國尚屬新事物。劇本殺經(jīng)營涉及上中下游各種不同市場主體的利益。建立良好劇本殺游戲業(yè)態(tài),尊重和保護該業(yè)態(tài)活水之源——原創(chuàng)劇本創(chuàng)作者的利益是關(guān)鍵。在現(xiàn)有著作權(quán)法規(guī)定可資利用的情況下,應(yīng)當(dāng)首先充分利用各種法律解釋方法解釋法律規(guī)則,而不是通過立法論創(chuàng)設(shè)規(guī)則,以保護劇本殺劇本創(chuàng)作者的利益。在解釋侵害著作權(quán)行為時,將侵害行為等同于或者限定于直接利用作品行為,會使將直接利用行為作為侵害著作權(quán)工具的行為逍遙法外,并使著作權(quán)人利益受損,扭曲作品創(chuàng)作的激勵機制。本文提出的手足論,從理論上為解決這一問題提供了解釋的路徑。