文/孫國祥

自20世紀(jì)90年代以來，刑法謙抑主義被我國許多學(xué)者推崇為現(xiàn)代刑法最重要的理念。不少學(xué)者高擎謙抑主義大旗，或者將其作為反思刑法傳統(tǒng)功能的視角，或者將其作為解構(gòu)刑法具體規(guī)范的工具，或者將其視為引領(lǐng)未來刑法現(xiàn)代化的標(biāo)識。然而，刑法謙抑主義真能擔(dān)此重任？在歸納謙抑主義引領(lǐng)下的若干流行觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，需要對刑法謙抑主義進(jìn)行反思。

刑法謙抑主義的流變及推導(dǎo)出的若干理論主張

刑法謙抑主義是西方國家啟蒙時期伴隨對傳統(tǒng)刑法意義和目的的反思而形成的理念。其基本立場就是刑法的入罪要謹(jǐn)慎和消極，刑罰的配置與適用要緩和及寬容。

最初，謙抑主義是用來作為對刑法保護(hù)機(jī)能的一種制約而出現(xiàn)的，是罪刑法定原則派生的用來詮釋罪刑法定原則內(nèi)容的子原則，促使刑法始終保持消極、抑制的方向。隨著謙抑主義理念被倡導(dǎo)，一些學(xué)者將其抬升至與罪刑法定原則同等地位的刑法基本原則。時至今日，在國內(nèi)外一些學(xué)者的筆下，謙抑性已經(jīng)遽然攀升到罪刑法定原則之上前置性的刑法理念。換句話說，謙抑主義已成為貫穿于全部刑事法領(lǐng)域的基本理念，體現(xiàn)了對刑法價值目標(biāo)的追求，是決定刑法的法律性質(zhì)、與其他部門法相區(qū)別的一個顯著特點(diǎn)。

刑法謙抑主義沿著觀念層面的轉(zhuǎn)變和立法、司法層面的踐行而展開。對刑法學(xué)一些基本命題的理論見解，可以映射謙抑主義帶來的某些顛覆性主張。（1）呼吁停止立法的犯罪化作業(yè)。晚近以來，我國每次修正刑法，都會有不少學(xué)者以立法背離謙抑主義為由否定其合理性。同時，一些學(xué)者主張部分“純道德犯罪”應(yīng)予以非犯罪化。（2）主張司法應(yīng)秉承罪疑唯輕的原則，禁止作不利于被告人的解釋。謙抑主義的立場強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障優(yōu)先的理念，因而刑法的解釋應(yīng)堅持“有利于被告原則”的立場。（3）強(qiáng)調(diào)刑法的輔助性，否定刑法的獨(dú)立性。在分析具體案件時，尤其是在涉及罪與非罪的界限時，常常自覺或不自覺地以刑法謙抑性作為佐證，如作為犯罪處理就不符合刑法的謙抑性。（4）謙抑主義是刑法學(xué)理論證成的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。謙抑主義不僅成為解構(gòu)傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的工具，而且成為評判新的刑法學(xué)理論是否科學(xué)的重要標(biāo)準(zhǔn)。某個學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、主張一旦被貼上“不謙抑”的標(biāo)簽，那么該觀點(diǎn)、主張就會被斥為保守、落后，解釋者往往就會陷入無從辯解的尷尬境地。

總之，在謙抑主義的語境下，人們習(xí)慣于抱怨刑罰的過度供給，指責(zé)刑法不夠仁慈。對某種行為罪與非罪的理論分析，既不關(guān)注該行為有無實(shí)質(zhì)性的法益侵害，也放棄對該行為入罪的構(gòu)成要素設(shè)置是否正當(dāng)?shù)纳疃人伎?，而是將其簡單地放在是否謙抑的“坐標(biāo)”上進(jìn)行檢驗(yàn)，凡是有擴(kuò)張刑法干預(yù)范圍之嫌的，都一律給其貼上不謙抑、不正當(dāng)?shù)臉?biāo)簽。

以刑法謙抑主義為名的若干主張的多維審視

謙抑主義擁抱的是古典自由主義的理念和傳統(tǒng)，隱含著個人權(quán)利保障與國家刑罰權(quán)限制的關(guān)系?？陀^地講，啟蒙時代個人主義和自由主義精神大旗下的刑法謙抑主義，具有歷史的進(jìn)步意義。但是，當(dāng)下一些學(xué)者對謙抑主義的片面理解和追求也向人們提出了可以追問、思考和反詰的問題。

現(xiàn)階段刑事立法是否需要犯罪化作業(yè)？作為現(xiàn)代社會刑法發(fā)展重要標(biāo)志的犯罪化（活性化）趨勢，盡管在理論界受到許多負(fù)面的評價，但在我國現(xiàn)階段具有一定的合理性。首先，犯罪化歷程無法一蹴而就。與西方國家刑事法治建構(gòu)的歷程相比，新中國刑事立法的起步本來就較晚，客觀上需要一個逐步完善的過程。并且，我國現(xiàn)階段犯罪化的趨勢與我國刑法犯罪圈本來就比較小有一定的關(guān)系。其次，刑法無法固化為自給自足的封閉體系。刑法本身是國家社會治理工具的有機(jī)組成部分，是時代的產(chǎn)物。社會治理的現(xiàn)代化，必然要求作為社會治理工具的刑法現(xiàn)代化。此外，犯罪化與非犯罪化是刑法良性發(fā)展缺一不可的兩翼。犯罪化與非犯罪化并非勢不兩立，也非在任何時候都必須平行并進(jìn)，而是互有交集和競爭的兩條脈絡(luò)。一廂情愿的謙抑主義話語，對刑法現(xiàn)代化進(jìn)程的解釋力是非常有限的，本身也不可能導(dǎo)出單向性的非犯罪化。

對刑法是否只能作有利于被告人的解釋？刑法規(guī)范在客觀上存在的巨大解釋空間決定了如果對刑法只能作有利于被告人的解釋，那么勢必造成刑法中的大多數(shù)條文被虛置。例如，對刑法規(guī)定的受賄罪解釋，如果一概作這種有利于被告人的解釋，那么受賄罪的刑法規(guī)避就會變得輕而易舉，刑法對受賄罪的規(guī)制就會成為一紙空文。與刑事訴訟法“無罪推定”“疑罪從無”原則不同，刑法并沒有規(guī)定法官有義務(wù)從諸多解釋法律的可能性中，只能選擇一個有利于被告人的解釋；相反，在疑罪的情況下，在對法律規(guī)范的解釋方面，法院不是選擇對被告人最為有利的解釋，而是選擇正確的解釋。

刑事司法是否只能坐等其他法律無法調(diào)整時才能發(fā)動？作為刑法謙抑主義的重要維度，立法強(qiáng)調(diào)刑法法益保護(hù)的補(bǔ)充性、最后手段性，勸誡國家動用刑罰權(quán)須持謹(jǐn)慎態(tài)度。刑法作為后盾法，在社會矛盾面前不應(yīng)沖鋒在前，要表現(xiàn)出一定的惰性。但進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域，在刑法有規(guī)定的情況下，并不需要坐等其他法律無法調(diào)整時才能發(fā)動刑法。換句話說，在刑事司法領(lǐng)域，刑法無須站到民法或者行政法的背后。民法、行政法無法調(diào)整的，刑法可以介入；行政法和民法可以調(diào)整的，刑法同樣可以介入。在一些犯罪中，民事責(zé)任、行政處罰與刑事責(zé)任的目的并不相同，民事責(zé)任、行政處罰與刑事責(zé)任常常并行不悖，民事責(zé)任、行政處罰不能當(dāng)然替代刑事責(zé)任。

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是否必須以“寬”為主？寬嚴(yán)相濟(jì)是我國現(xiàn)階段基本的刑事政策，其豐富的內(nèi)涵需要作辯證的解讀。無論是刑事立法還是刑事司法，對犯罪的刑罰供應(yīng)首先必須滿足懲治犯罪、保護(hù)法益的基本需求。將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策解讀為以“寬”為主，片面、過度強(qiáng)調(diào)輕刑化必然導(dǎo)致刑罰供應(yīng)不足，懲治犯罪不力，從而削弱對刑法法益保護(hù)的力度。相對于以往刑罰過于專注報應(yīng)，我國刑法中以重刑為主的刑罰結(jié)構(gòu)不甚合理，刑罰結(jié)構(gòu)需要進(jìn)一步優(yōu)化，死刑罪名仍應(yīng)逐步減少。但可以肯定的是，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策既不是單純地以寬為主，也不是單向度地以嚴(yán)為主。

由此而論，無論是在立法還是在司法領(lǐng)域，不難發(fā)現(xiàn)以謙抑主義為名導(dǎo)出的若干極端主張，與其說是解讀，不如說是附會，也未必符合謙抑主義倡導(dǎo)者的初衷。過度迷信謙抑主義，在立法上可能克減刑法的法益保護(hù)機(jī)能，在司法上可能削弱刑法懲治犯罪的力度，有損刑法的權(quán)威性。

刑法謙抑主義機(jī)能的合理定位

面對社會變革的大潮，應(yīng)當(dāng)對刑法謙抑主義進(jìn)行新的思考，將其重新定位于罪刑法定原則衍生出來的用來說明和貫徹罪刑法定原則的下位概念。在肯定謙抑主義積極價值的同時，不需要對謙抑主義過度彰顯和迷戀，尤其要警惕借謙抑主義的宏大敘事和浪漫情懷來全盤否定刑法的現(xiàn)代發(fā)展，從而導(dǎo)致謙抑主義語境下的刑法虛無主義。

界定謙抑主義在刑事立法和刑事司法中的作用，應(yīng)把握3個主要的維度。（1）個人自由的邊界。刑法的發(fā)展與個人自由存在既沖突又互動的關(guān)系，個人自由并不具有絕對性，而是有邊界的。首先，個人自由的發(fā)展受時代制約。個人自由發(fā)展始終是現(xiàn)代刑法追求的目標(biāo)，這一目標(biāo)不會也不應(yīng)該放棄。但需要強(qiáng)調(diào)的是，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，刑法已經(jīng)拓展了對自由的關(guān)注范圍，延伸到了個人生活的眾多面向，“危害他人”的犯罪實(shí)質(zhì)在今天已經(jīng)不再作狹義的理解。這種危害不僅僅是實(shí)害，也包括危害的風(fēng)險；不僅僅是對單個個體的侵害，還應(yīng)包括對公眾及公眾利益的侵害。其次，自由保障并非刑法價值的全部。出于對犯罪人憂思同情的過度謙抑，視人權(quán)保障高于一切，其實(shí)是將刑法推到了個人自由的對立面。這在某種意義上隱含著刑法的虛無乃至消解。自由從來不是絕對的。相對自由主義的立場得到了人們的廣泛認(rèn)同，并且成為現(xiàn)代刑法發(fā)展和擴(kuò)張的正當(dāng)性基礎(chǔ)。由此，刑法加強(qiáng)對集體法益的保護(hù)在現(xiàn)代社會具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴＃?）現(xiàn)實(shí)的國情和社會發(fā)展的階段性。刑法是特定社會和發(fā)展階段中的刑法，而特定社會的經(jīng)濟(jì)、政治、法律和歷史文化等各種因素都是刑法發(fā)展繞不開的宏觀變量。專注于謙抑主義本身含義的解讀，將謙抑性作為超越時空的刑法原則，而忽略踐行謙抑主義的現(xiàn)實(shí)條件、不同語境，并不恰當(dāng)。盡管人們有理由期望刑法應(yīng)該比其他法律更具安定性，但是安定性同法律的發(fā)展和進(jìn)步應(yīng)該是并行不悖的。另一方面，謙抑性也要考慮安全維護(hù)的國家責(zé)任與國民責(zé)任的分配。我國的國家性質(zhì)決定了國民安全的責(zé)任主要由國家承擔(dān)，國民也形成了將自己的安全寄托于國家的依賴感，刑法一旦過分謙抑，那么就會出現(xiàn)國民權(quán)利無法得到有效保護(hù)的窘境。（3）刑法機(jī)能的平衡。謙抑主義強(qiáng)調(diào)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，以此作為對國家刑罰權(quán)發(fā)動的鉗制，這是值得肯定的?；诜ㄒ姹Ｗo(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，立法犯罪化的沖動始終存在，對此，社會應(yīng)保持警惕。謙抑主義有助于對立法者的設(shè)罪制刑權(quán)力形成理念制約，但法益保護(hù)與權(quán)利保障處于此消彼長的悖論中，謙抑性一旦過度（如停止犯罪化和非刑罰化等吁求），其付諸實(shí)踐的結(jié)果必然是將刑法應(yīng)當(dāng)現(xiàn)實(shí)承擔(dān)的社會保護(hù)機(jī)能擱置一邊，從而削弱刑法的社會保護(hù)機(jī)能。刑法是為社會保護(hù)而生的，在社會保護(hù)與權(quán)利保障的悖論中，首先應(yīng)該滿足善良人的權(quán)利保護(hù)需要。社會秩序的平和對個人生活是極其重要的，刑法勢必暗含實(shí)現(xiàn)社會秩序平和與穩(wěn)定的目標(biāo)。謙抑主義描繪的法律溫情主義藍(lán)圖盡管看上去很美，但終究系一廂情愿。刑法的終極目標(biāo)不是為了保護(hù)少數(shù)人有實(shí)施危害行為的權(quán)利，而是保護(hù)善良的人在社會生活中免受犯罪的侵襲，所以，謙抑主義的追求不應(yīng)是犧牲基本的社會保護(hù)，或者說，刑法的供給不能罔顧善良人的權(quán)利保障而片面追求謙抑性。

在肯定謙抑主義理念的基礎(chǔ)上，通過合適的路徑將謙抑性合理定位，也許應(yīng)該成為當(dāng)下謙抑主義研究以及倡導(dǎo)謙抑主義者真正值得關(guān)注的問題。

刑事立法：減讓入罪謙抑，重視刑罰謙抑。就立法犯罪化而言，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減讓對謙抑主義的追求?；谖覈谭ㄒ?guī)制力度在整體上屬于“厲而不嚴(yán)”、法網(wǎng)過于粗疏的現(xiàn)實(shí)，以及面對社會治理現(xiàn)代化帶來的與日俱增的刑法需求，立法者在刑法修正案中，通過增加新罪名或者對現(xiàn)有罪名的構(gòu)成要素進(jìn)行改造，降低了犯罪門檻，刑事法網(wǎng)編得越來越密，反映立法越來越重視刑法社會保護(hù)機(jī)能的發(fā)揮。在這同時，謙抑主義對刑事立法的鉗制作用仍應(yīng)肯定。這應(yīng)該體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，任何行為的犯罪化必須以實(shí)質(zhì)性的法益侵害為依據(jù)，防止犯罪化的沖動；另一方面，刑法社會保護(hù)機(jī)能的發(fā)揮應(yīng)體現(xiàn)一定的謙抑主義精神。刑法在立法意義上強(qiáng)調(diào)其二次性以及比例原則是有道理的。同時，應(yīng)肯定謙抑主義對立法重刑主義的調(diào)節(jié)作用。在我國，雖然沒有出現(xiàn)嚴(yán)重的過罪化，但是在既往刑罰設(shè)置和適用過程中過刑化的現(xiàn)象確實(shí)存在且較為突出。具體而言，死刑、無期徒刑的罪名在刑法的罪名中所占比例仍居高不下；含有5年以上有期徒刑幅度的罪名接近占全部罪名的2/3，刑罰結(jié)構(gòu)偏重的痼疾并未消除。充分發(fā)揮謙抑主義的引導(dǎo)作用，實(shí)現(xiàn)刑事制裁手段的輕緩化應(yīng)該是今后我國刑法改革的重要方向。

刑事司法：在肯定謙抑主義作用的同時也要防止謙抑性被濫用。謙抑主義在刑事司法中具有價值導(dǎo)向作用，對謙抑主義的司法理念應(yīng)予肯定。首先，應(yīng)堅守罪刑法定原則的底線，不利于被告人的解釋應(yīng)符合規(guī)范預(yù)期。盡管刑法的解釋不一定都要有利于被告人，但是不利于被告人的解釋仍應(yīng)符合規(guī)范預(yù)期，防止作超越立法文義且不符合規(guī)范預(yù)期的擴(kuò)張性解釋。其次，輕微犯罪行為的“出罪事由”應(yīng)具有開放性。尤其是在立法擴(kuò)大了處罰范圍后，司法可以通過解釋對犯罪的司法認(rèn)定作限定，以對犯罪化形成一種制約。再則，需要警惕謙抑主義在刑事司法中被濫用。嚴(yán)格執(zhí)法仍然是刑法實(shí)施過程中的重要任務(wù)。出罪事由應(yīng)是開放的，但這種開放不能是無原則的，司法退讓也要有退讓的理由。相對于以往以“從重、從嚴(yán)”為名的量刑偏重做法，適度輕刑化乃至對部分犯罪實(shí)行非刑罰化是必要的，但矯枉切忌過正。司法中的謙抑主義不能成為單向性的價值考量維度，謙抑不是遷就，不能與輕刑化絕對勾連，更不能演變?yōu)檎l輕誰優(yōu)的“比賽”。

結(jié)語

謙抑主義產(chǎn)生于特定的歷史條件下，其發(fā)展必須正視犯罪的質(zhì)和量在時代發(fā)展中的變化，數(shù)字時代并不需要固守機(jī)械時代的評價標(biāo)準(zhǔn)。此外，不應(yīng)忽略謙抑主義的落地生根需要以我國當(dāng)下的社會實(shí)踐為基礎(chǔ)，不正視社會現(xiàn)實(shí)，不分場合地到處擎起謙抑主義的大旗，不但無法實(shí)現(xiàn)謙抑主義的目標(biāo)，而且可能導(dǎo)致謙抑主義走向極端進(jìn)而獲得相反的效果。反思刑法謙抑主義，應(yīng)當(dāng)將謙抑性的單向性價值取向融入刑法的整個價值體系中去思考和權(quán)衡。說到底，無論是犯罪化還是非犯罪化，也無論是重刑化還是輕刑化或者非刑罰化，并非擇一的選邊關(guān)系。任何選擇具有動態(tài)性的特征，此起彼伏甚至相互扭結(jié)，最終均須受社會生活邏輯的多重性和復(fù)雜性制約，只有在滿足現(xiàn)實(shí)生活對刑法基本需求的基礎(chǔ)上，踐行刑法謙抑主義才是合理的和可期待的。