徐偉功，張亞軍

2021年11月11日，黨的十九屆六中全會通過了《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗的決議》。該決議充分肯定了全面依法治國方面所取得的成績，即中國特色社會主義法治體系不斷健全，法治中國建設邁出堅實步伐等。統(tǒng)籌推進涉外法治與國內(nèi)法治是習近平法治思想的重要內(nèi)容，也是全面依法治國的必然要求。我國涉外民商事合同糾紛案件數(shù)量逐年攀升，也反映出各地民商事主體依法開展涉外經(jīng)濟活動過程中產(chǎn)生的涉外民商事司法需求越來越多，涉外民商事審判實踐所面臨的各種挑戰(zhàn)也隨之增加。為應對更高水平對外開放的新要求，我國法院在參與涉外司法實踐服務“一帶一路”倡議方面需及時回應涉外民商事司法需求，提升涉外司法公信力，推動形成可預期、法治化、國際化的營商環(huán)境，為涉外經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展提供司法保障。

與此相應，各級人民法院對《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第41條(1)《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第41條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”第2句關于合同當事人未約定準據(jù)法時的法律選擇標準卻一直亟待協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。該合同沖突規(guī)則實施十多年以來，一直缺乏規(guī)范的、可操作的具體確立標準，且該規(guī)定中“或”字表達方式似乎像并列的選擇性沖突規(guī)范，模糊了特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則之間的制約關系，故很多學者擔憂該合同沖突規(guī)則的表達方式賦予了法官極大的自由裁量空間，容易導致不同法官在合同準據(jù)法選擇質(zhì)量方面的南轅北轍。本文研究目的主要在于運用裁判文書大數(shù)據(jù)與立法者原意做對照式的實證分析，梳理出特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則在中國跨境合同糾紛審判中的具體適用現(xiàn)狀，探索司法實踐與立法者原意的出入程度，反思當事人未約定準據(jù)法情況下的司法困境，為增進《法律適用法》第41條第2句司法適用的確定性、可預期性和靈活性提出合理的參考建議，縮小相似案件裁判尺度的偏差。

一、跨境合同糾紛中未約定準據(jù)法的司法實踐考察

(一)裁判規(guī)范依據(jù)

除消費合同、勞動合同、海事海商等特殊合同糾紛外，一般跨境合同糾紛確定合同準據(jù)法的依據(jù)是《法律適用法》第41條，優(yōu)先適用合同當事人協(xié)議選擇的準據(jù)法，如當事人未約定合同適用的準據(jù)法，則依據(jù)特征性履行方法或最密切聯(lián)系原則來選擇案件所適用的法律。2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱2007年《規(guī)定》)第5條(2)《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當事人履行的義務最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據(jù)法。(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法；(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法；(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法；(四)不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法；(五)動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。(六)動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權人住所地法(七)借款合同，適用貸款人住所地法；(八)保險合同，適用保險人住所地法，(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法；(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法；(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法；(十二)保證合同，適用保證人住所地法；(十三)委托合同，適用受托人住所地法；(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法；(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法；(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法；(十七)居間合同，適用居間人住所地法。如上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系，則適用該另一國家或者地區(qū)的法律?！痹敿氁?guī)定了最密切聯(lián)系原則的具體適用方式，可惜其已于2013年4月8日被廢除。(3)2013年4月8日施行的《最高人民法院關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第十批)的決定》第76項說明了廢除的理由是與涉外民事關系法律適用法相沖突。目前，雖有尚未失效的《最高人民法院關于印發(fā)〈第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要〉的通知》(以下簡稱2005年《會議紀要》)第56條中也列舉了17類合同如何確定最密切聯(lián)系地法律的沖突規(guī)則，但該紀要并非正式法源，不能直接作為裁判依據(jù)。加上2005年《會議紀要》中選擇合同準據(jù)法的“住所地”連結點與2010年《法律適用法》的“經(jīng)常居所地”不一致，所以在判決書的“本院認為部分”也就不再適宜直接引用2005年《會議紀要》內(nèi)容進行裁判說理了。據(jù)此可見，我國法院運用最密切聯(lián)系原則的司法實踐以2007年《規(guī)定》在2013年4月8日廢除為時間節(jié)點分為兩個階段，法官在兩個階段中所對應的自由裁量空間大小不一。

另外，也有少部分案件的當事人雖在庭審前未約定合同準據(jù)法，但在庭審中經(jīng)法庭釋明后，各方當事人均愿意援引相同的合同準據(jù)法，法院轉而依據(jù)《法律適用法》第41條第1句或者《最高人民法院關于適用〈法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《司法解釋一》)第6條(4)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第8條規(guī)定：“當事人在一審法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許；各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經(jīng)就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。”規(guī)定的意思自治原則來選擇合同適用的準據(jù)法，進而規(guī)避了《法律適用法》第41條第2句的適用基礎，所以該情形不是本文的重點研究范圍。

(二)案件的總體數(shù)據(jù)分析

1.援引《法律適用法》第41條第2句的總體數(shù)據(jù)分析

檢索Alpha案例庫中適用《法律適用法》第41條的跨境合同糾紛裁判文書有29873篇(5)裁判文書大數(shù)據(jù)來源Alpha案例庫，直接輸入“《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第41條”會出現(xiàn)所有適用該法條的裁判文書，接著在案由框中去除其他適用該條的非合同類案由，僅勾選合同糾紛案由，適用該條的跨境合同糾紛案件文書全部出現(xiàn)29873篇，數(shù)據(jù)采集截止時間是2021年12月31日。，進一步在該結果中繼續(xù)檢索適用《法律適用法》第41條第2句的全部跨境合同糾紛裁判文書數(shù)量有13348篇(6)裁判文書大數(shù)據(jù)來源Alpha案例庫，檢索條件是在前項腳注〔5〕的案件檢索結果中繼續(xù)全文輸入“當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”，在前述條件下的檢索結果就出現(xiàn)了適用《法律適用法》第41條中第2句關于當事人未選擇合同適用準據(jù)法的全部跨境合同糾紛案件數(shù)量有13348件，數(shù)據(jù)采集截止時間是2021年12月31日。，即跨境合同糾紛中當事人未約定合同準據(jù)法的案件占比44.68%，同時從圖一可看出該條件下的案件數(shù)量逐年增加。而在這些未約定合同準據(jù)法的案件中，又有3763 篇(7)裁判文書大數(shù)據(jù)來源Alpha案例庫，檢索條件是在前項腳注〔6〕當事人未約定合同準據(jù)法的案件檢索結果中，繼續(xù)輸入關鍵詞“缺席審理”，就會出現(xiàn)跨境合同糾紛中當事人未約定準據(jù)法且被告不出庭的案件數(shù)量為3763件，數(shù)據(jù)采集截止時間是2021年12月31日。是因被告未到庭而缺席審理結案，占比達28%。此外，在跨境合同糾紛中當事人未約定準據(jù)法的13348篇裁判文書中，包括參照《法律適用法》第41條第2句審理的涉香港地區(qū)案件7403篇、涉澳門地區(qū)案件3365篇、涉臺灣地區(qū)案件1974篇。(8)裁判文書大數(shù)據(jù)來源Alpha案例庫，檢索條件是先在檢索界面中直接輸入“《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第41條”，接著在適用該法條的全部案件檢索結果中勾選合同案由類糾紛，然后繼續(xù)在前述的檢索結果中全文輸入“當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”，就出現(xiàn)了適用《涉外民事關系法律適用法》第41條中第2句關于當事人未選擇合同適用準據(jù)法的全部跨境合同糾紛案件數(shù)量有13348篇，最后在該檢索結果的基礎上分別輸入關鍵詞“香港”“澳門”“臺灣”，就會分別出現(xiàn)當事人未約定準據(jù)法的13348篇裁判文書中案涉香港因素案件7403篇、涉及澳門因素案件3365篇、涉及臺灣因素案件1974篇，數(shù)據(jù)采集截止時間是2021年12月31日。特別強調(diào)，本文在研究過程中將援引特征性履行方法或最密切聯(lián)系原則的非合同類案由剔除，且排除當事人已事先選擇合同適用法律的情形，排除目前未審結及未公開上網(wǎng)的判決書，本文檢索結果不排除因檢索關鍵詞設置不同會導致檢索數(shù)據(jù)產(chǎn)生略小的差異，但本文比對了不同關鍵詞檢索方法后選取了檢索案例相對較多裁判數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)采集截止時間是2021年12月31日。

圖1

從地域分布來看，當前檢索條件下的跨境合同糾紛案件數(shù)量從高到低依次是廣東省、福建省、浙江省，分別占比49.64%、16.40%、6.10%。不過，廣東省的相關案件數(shù)量多是因涉港澳地區(qū)案件較多，導致參照適用參照《法律適用法》第41條第2句規(guī)定審理的案件數(shù)量較大。

從合同類案由分類情況來看，在適用《法律適用法》第41條中第2句的案件中，最主要的具體案由是借款合同糾紛、其他無名合同糾紛、買賣合同糾紛、房屋買賣合同糾紛、承攬合同糾紛、委托合同糾紛、租賃合同糾紛、銀行卡糾紛等，總計合同類案由35種。

2.援引2007年《規(guī)定》第5條的總體數(shù)據(jù)分析

因2007年《規(guī)定》第5條關于合同領域最密切聯(lián)系原則的具體應用方式有較強的可操作性與確定性，使其在審判實踐中仍具有一定參考價值。圖2是檢索裁判日期在2013年4月9日至2021年12月31日之間的跨境合同糾紛中援引2007年《規(guī)定》第5條的案件數(shù)據(jù)，援引第5條第1款的案件有74例，援引第5條第2款的案件有114例。從圖2的折線圖發(fā)現(xiàn)2007年《規(guī)定》在2013年4月8日廢除之后至今的案件引用數(shù)量呈現(xiàn)出明顯的下降趨勢，其中2014年的案件引用數(shù)量達到最高峰，2014年有些裁判文書因案件事實發(fā)生在該規(guī)定失效前，故還存在大量合法適用的情況。目前，仍有法律事實發(fā)生在該司法解釋失效之后的部分案件，法院在審理過程中繼續(xù)引用該失效的司法解釋進行說理或作為判決依據(jù)。

圖2

(三)裁判文書主文內(nèi)容分析

針對跨境合同糾紛中當事人未約定準據(jù)法的條件下，我們篩選出具有代表性的50個法院案例，對法院適用特征性履行方法或最密切聯(lián)系原則的實踐特征進行了類型化的實證分析。這50個案例主要體現(xiàn)出以下5個分類特征：其一，這50個案例所反映的現(xiàn)狀特點并非個案，而是作為大量相似案件的代表；其二，注重從不同層級法院分析；其三，注重選取不同案由來審視不同類型案件的適用情況；其四，選取了全國東、中、西部各地法院的判決以區(qū)分地域性差異；其五，既考慮了不同法院選擇法律的準確性，又注意到了不同法院在法律選擇過程中說理的充分性問題。盡量使抽樣案例能夠多樣、類型化地反映《法律適用法》第41條第2句在司法實踐中的真實狀況。

1.法律選擇的正當化過程：裁判理由良莠不齊

從以上50份歸類總結的裁判文書中法律選擇過程的說理論證方面來看，可以發(fā)現(xiàn)說理比較充分的，也存在說理論證不充分的，但并非過往部分學者研究成果中所陳述的面目全非情形，可從說理充分程度由高到低的依次排列，有如下5種現(xiàn)狀類型：

第一，雙方當事人就適用不同準據(jù)法產(chǎn)生激烈爭議，法院將此作為爭議焦點對各連結點作對照式分析的回應。法院就各方當事人所要求適用的不同準據(jù)法作為爭議焦點，并交由雙方當事人進行了充分的辯論來反映各個連結點所指向法律與案件的密切程度，也更加便于法院有深度地進行對照式分析說理，這一類型抽樣案例有2個(9)唐何佳佳訴唐江奇民間借貸糾紛案，江西省高級人民法院(2012)贛民四終字第9號民事判決書；天威新能源控股有限公司訴達維律師事務所法律服務合同糾紛案，北京市高級人民法院(2014)高民(商)初字第04917號民事判決書。，實踐中也非常少。例如原告天威新能源公司訴被告達維律師事務所法律服務合同糾紛一案(10)天威新能源控股有限公司訴達維律師事務所法律服務合同糾紛案，北京市高級人民法院(2014)高民(商)初字第04917號民事判決書。，原告系成都注冊登記企業(yè)，被告系美國律師事務所，原告就跨境收購美國某公司百分之六十的股權事宜委托被告進行專項法律盡職調(diào)查，被告完成相應委托事宜之后，原告認為被告出具的成果未完全披露相關投資風險，導致其損失5億元，雙方便產(chǎn)生爭議，但合同并未約定適用的準據(jù)法。庭審中原告主張其公司經(jīng)營地、涉案最終成果交付地、本案合同簽署地均在中國內(nèi)地，原告全程都是與被告在北京的分支機構進行商談與對接，故我國內(nèi)地法律與本爭議有最密切聯(lián)系；被告認為其作為主要義務履行人，而原告在涉案合同中的金錢支付義務較為簡單，不能反映委托合同的本質(zhì)特征；而被告對于委托合同項下義務的履行則更為復雜，也更能反映涉案合同的本質(zhì)特性，故被告經(jīng)常居住地美國紐約州法律是與本案有最密切聯(lián)系的法律。然而，一審判決本案適用中國內(nèi)地法為本案準據(jù)法。對此，被告就準據(jù)法適用問題不服提出上訴，最終二審法院認為“本案受托人被告系美國律師事務所，提供與跨境收購相關的美國法律服務，法律服務指向的股權交易是在美國完成交割；此外，原告也認可應按美國法律的標準評價被告所提供的法律服務是否合格，顯然被告系本案法律服務合同的特征性履行方，故其主張依法予以支持?！?/p>

第二，參照2013年4月8日已經(jīng)失效的2007年《規(guī)定》第5條中最密切聯(lián)系原則的具體適用標準進行說理，多見于借款合同、買賣合同、委托合同等。因其法律選擇過程有細化的標準，也使得援引該規(guī)定的判決書在法律選擇的正當性論證過程較為充分、合理，該種說理方法在法律適用的可預測性、確定性價值方面符合學界的主流思想，但因其失效而不具備援引的合法性，從前文的援引數(shù)量也可看出目前直接將2007年《規(guī)定》第5條作為裁判依據(jù)的案件數(shù)量也很少，該類型抽樣案例有2個。例如原告劉閏瓊訴被告趙旭輝等人租賃合同糾紛一案(11)劉閏瓊訴趙旭輝等租賃合同糾紛案，廣東省東莞市第一人民法院(2021)粵1971民初4676號民事判決書。，原告經(jīng)常居所地在東莞，被告經(jīng)常居所地在香港，涉案租賃房屋位于東莞，法院據(jù)此依照2007年《規(guī)定》第5條第2款第(一)項的內(nèi)容，認定東莞與案涉合同爭議有最密切聯(lián)系，故中國內(nèi)地法應作為涉案合同適用的法律。該案件事實發(fā)生在2019年，法院在2021年的審理過程中仍直接引用失效的2007年《規(guī)定》說理。

第三，各方當事人未事先約定合同適用的準據(jù)法，但各方當事人在庭審中均援引我國內(nèi)地法律作為訴辯依據(jù)，或經(jīng)法庭釋明后均同意適用我國內(nèi)地法律，法院便規(guī)避了《法律適用法》第41條第2句的適用基礎。該種法律選擇的正當化過程通常是依據(jù)《法律適用法》第41條第1句的當事人意思自治選法，或依據(jù)現(xiàn)行《司法解釋一》第6條的當事人協(xié)議選法，這樣的做法既簡化了司法任務，也具備較強的可操作性，該類型抽樣案例有8個。例如陳兆亮訴克拉斯·彼得·瑞丁民間借貸糾紛案(12)陳兆亮訴克拉斯·彼得·瑞丁民間借貸糾紛案，最高人民法院(2018)最高法民終1112號民事判決書。，原告系瑞典人，經(jīng)常居住地在英國倫敦市，借款合同履行地在香港，被告經(jīng)常居住地在中國內(nèi)地，連結點指向的準據(jù)法有瑞典法、英國法、香港法、我國內(nèi)地法，法院認為“雙方當事人未約定合同準據(jù)法，但在雙方庭審中均援引我國內(nèi)地法律作訴辯依據(jù)，且均同意適用我國內(nèi)地法律來解決雙方爭議，根據(jù)現(xiàn)行《司法解釋一》第6條第2款的規(guī)定，本案準據(jù)法適用中國內(nèi)地法。”

第四，僅對所選法域的連結點數(shù)量作簡單羅列，卻不對照分析未選法域中連結點的數(shù)量分布情況、質(zhì)量情況，即缺乏說明未選法律為何與本案不具有密切聯(lián)系的理由，該類型抽樣案例有30個。尤其是僅羅列了一個連結點的案件，完全體現(xiàn)不出將各要素進行比較、擇優(yōu)的篩選過程，這種法律選擇過程的正當性將受到質(zhì)疑，對沖突正義方面的法律價值目標構成威脅。例如原告呂樂怡訴被告周華輝、周賽芬借款糾紛案(13)呂樂怡訴周華輝、周賽芬民間借貸糾紛案，廣東省珠海橫琴新區(qū)人民法院(2016)粵0491民初272號民事判決書。，該案原告經(jīng)常居住地在香港地區(qū)，被告經(jīng)常居住地在珠海，雙方借款合同履行地在澳門地區(qū)，連結點指向的法律有香港地區(qū)法、我國內(nèi)地法、澳門地區(qū)法，法院認為“依據(jù)《法律適用法》第41條的規(guī)定，本案被告經(jīng)常居住地在內(nèi)地，故本案應適用的準據(jù)法是我國內(nèi)地法律。”然而，如果參考2007《規(guī)定》第5條關于借款合同特征性履行方住所地法律，即適用出借人經(jīng)常居所地的法律，那么本案就應該適用香港地區(qū)法律。

第五，未做任何連結點說明或者比較任何最密切聯(lián)系的考量因素。即完全缺乏任何法律選擇的正當性說理論證，未體現(xiàn)出合同沖突規(guī)則的指引過程，直接適用我國內(nèi)地法，顯然影響了裁判文書對選法論證環(huán)節(jié)中合理性和公正性的宣示(14)參見肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第180頁。，其釋法說理效果的可接受性自然是最差的，該類型抽樣案例有8個。例如中國建設銀行青海省分行訴青海瀏陽鑫達公司等借款合同糾紛案(15)中國建設銀行股份有限公司青海省分行訴青海瀏陽鑫達有色金屬有限公司、北京鑫恒鋁業(yè)有限公司、遠東鋁業(yè)有限公司、楊毅、李涵、青海鑫恒鋁業(yè)有限公司借款合同糾紛案，青海省高級人民法院(2018)青民初127號民事判決書。，該案系金融借款合同糾紛，其中一被告系香港注冊企業(yè)，其余當事人均為中國大陸注冊企業(yè)，連結點指向的法律有大陸法、香港地區(qū)法，該判決書在說理部分完全避開了本案應適用何種沖突規(guī)范來確定準據(jù)法的說理過程，直接依據(jù)中國大陸實體法對案件進行裁判，最后直接在裁判依據(jù)部分這樣表述：“綜上所述，依據(jù)《法律適用法》第41條等中國大陸法律規(guī)定，判決如下”。即這種類型連一個連結點都不羅列，就直接下結論適用中國內(nèi)地法律，也反映了部分法官在涉外民商事審判實踐中不愿意對沖突規(guī)范的適用過程進行裁判說理的現(xiàn)象。

2.最密切聯(lián)系地法的認定：具體確立標準缺失

第一，關于最密切聯(lián)系地法的認定，法官在選擇連結因素方面存在較大的彈性空間。比如同是借款合同糾紛都沒有統(tǒng)一的操作規(guī)范，有的單獨考察被告住所地一個連結因素，有的考察合同簽定地與合同履行地兩個連結因素，有的考察當事人經(jīng)常居所地、案涉合同的簽訂地及履行地三個連結因素等，其他類型合同糾紛在審理過程中也存在前述同樣的情況。(16)蔡劍雄訴北京盛世必達基金管理有限公司民間借貸糾紛案，北京市高級人民法院(2021)京民終18號民事判決書；卓瑪喇嘛、旺欽頓珠訴、次仁扎西訴馬錫潤、鄧珠尼瑪民間借貸糾紛案，西藏自治區(qū)高級人民法院(2021)藏民終17號民事判決書； 上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司西安分行訴陜西浩澤環(huán)?？萍及l(fā)展有限公司、上海浩澤凈水科技發(fā)展有限公司金融借款合同糾紛案，陜西省西安市中級人民法院(2021)陜01民初669號民事判決書；斗山工程機械(中國)有限公司訴云南新斗山機械有限公司等借款合同糾紛案，云南省昆明市中級人民法院(2019)云01民終1686號民事判決書；新疆中帕投資控股有限公司訴鐘步詠、艾力·熱軋·賈萬·阿莫力借款合同糾紛案，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2017)新01民初258號民事判決書。不同種類的合同也存在差異化的考量因素，對于履行義務特征性明顯的租賃合同、房屋買賣合同大多是合同履行地和涉案不動產(chǎn)所在地(17)皮正芬訴許翊君房屋買賣合同糾紛案，貴州省貴陽市中級人民法院(2020)黔01民終237號民事判決書；林金森訴遵義市九州房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案，貴州省貴陽市中級人民法院(2019)黔01民初1166號民事判決書；張鵬、李世淳訴申景耀房屋買賣合同糾紛案，北京市第三中級人民法院(2018)京03民終2600號民事判決書；黃志強訴廣東省信托房產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案，廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2021)粵0104民初15024號民事判決書；程功、張?zhí)m訴李漢霖房屋買賣合同糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2020)桂民終783號民事判決書；譚秀華訴劉俊東房屋租賃合同糾紛案，廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2020)粵0104民初37315號民事判決書；彭子倪訴羅軍房屋租賃合同糾紛案，廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院(2020)桂02民初94號之一民事判決書；謝維訴鷹潭市余江區(qū)馬荃鎮(zhèn)人民政府租賃合同糾紛案，江西省高級人民法院(2020)贛民終112號民事判決書；張志恒訴海南瓊海天來泉旅游不動產(chǎn)有限公司房屋租賃合同糾紛案，海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2019)瓊01民終150號民事判決書。，這也便于判決的執(zhí)行，故該連結因素體現(xiàn)出更穩(wěn)固的聯(lián)系。又如運輸合同也有自己特殊的考慮因素，如當事人國籍、貨物起運地、目的地等連結點。(18)上海聽濤國際貨運代理有限公司訴深圳市浩運貨運代理有限公司運輸合同糾紛案，廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院(2019)粵0391民初3539號民事判決書；田丹丹訴劉闖運輸合同糾紛案，遼寧省沈陽市中級人民法院(2020)遼01民終13153號民事判決書；蘇州保迅物流有限公司訴官有占運輸合同糾紛案，江蘇省太倉市人民法院(2018)蘇0585民初327號民事判決書。當然，考察跨境合同糾紛中所有連結點的出現(xiàn)頻率，合同履行地是被認定為最密切聯(lián)系地過程中使用最多的連結點，這也印證了沈涓教授所提到的“履行地一般高于其他連結點的質(zhì)量”(19)沈涓：《合同準據(jù)法理論的解釋》，法律出版社2000年版，第138頁。的觀點。

第二，存在未明確區(qū)分最密切聯(lián)系原則及特征性履行方法的情形，籠統(tǒng)的將二者混合在一起適用。例如原告孔祥鈞與被告孟麗芬等借款糾紛案(20)孔祥鈞、孟麗芬訴何洪波等等民間借貸糾紛案，遼寧省沈陽高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2020)遼0192民初437號民事判決書。，原告系遼寧人，被告系加拿大人，合同履行地在沈陽，法院認為“依據(jù)《法律適用法》第41條規(guī)定，本案中原告與被告未約定涉案合同適用的法律，與本合同爭議有最密切聯(lián)系及涉案合同特征性履行方所在地法律為內(nèi)地法律，故本案準據(jù)法系我國內(nèi)地法律?！?/p>

3.選法結果：法院地法適用傾向嚴重

絕大部分裁判文書所羅列的連結因素大都傾向于為適用法院地法做準備，而未在裁判文書中直接書面體現(xiàn)出分布在外國的連結因素的“分量”如何，故不同選法論證過程的最終選法結果多數(shù)都指向了中國內(nèi)地法。選取的50份裁判文書中有49份無法看出當事人對適用外國法還是中國內(nèi)地法存在異議，而這49份裁判文書中還有8份是當事人因法院主動釋明之后均同意適用中國內(nèi)地法，只有1份是一方當事人主動要求適用外國法之后，法院才將案件應適用的準據(jù)法作為爭議焦點交由雙方當事人進行充分辯論，最終在二審判決中才適用了美國準據(jù)法。因此，有學者認為“過渡適用法院地法會削弱了沖突法的存在價值”。(21)許慶坤：《涉外民事關系法律適用法的司法解釋問題研究，法律出版社2019年版，第114頁。

綜上所述，審判實踐的焦點問題集中在法律選擇的正當化過程中說理不充分、最密切聯(lián)系地認定標準不規(guī)范、較混亂，以及法院地法適用傾向嚴重。

二、跨境合同糾紛中未約定準據(jù)法的困境及原因

(一)選法標準不規(guī)范之困境：法律選擇的確定性與靈活性的協(xié)調(diào)機制失靈

法律一方面要求具備“確定性、可預見性，另一方面要具有靈活性”(22)徐冬根：《論國際私法規(guī)范的柔性化與剛性化》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期。，然而實現(xiàn)了法的確定性價值也可能會犧牲法律的靈活性價值，法律價值的互克性是擺在立法者和司法者面前的一道取舍難題。國際私法作為法律的一個分支，其所要體現(xiàn)的法律價值之間同樣存在著這種沖突與矛盾，比如傳統(tǒng)國際私法注重法律適用結果的一致性與現(xiàn)代國際私法注重具體案件的公正性，法院地國家利益的維護與國際社會民商事秩序的平等對待要求等等。(23)參見徐偉功：《國際私法中的自由裁量權論綱》，載《華南師范大學學報》2002年第4期。而法律選擇方法的運用也表達著國際私法的價值追求，此種追求也很自然地隨著法律制度和時代的不同而發(fā)生變化。例如19世紀之后，德國歷史法學派的巨匠薩維尼通過對民事關系的類型化提出法律關系本座說理論，推進了國際私法成文化的歷史進程，該理論注重法律選擇的一致性、確定性，追求國際私法的沖突正義。但是，其后期也遭到了當時學者的強烈批評，如機械與呆板的法律選擇方法排除了人的主觀能動性，忽略所選擇法律對當事人是否合理、正當、公平，使法官成為僵化適用規(guī)則的機器。到了20世紀中葉開始，出現(xiàn)了美國國際私法革命中的規(guī)則與方法之爭，在批判傳統(tǒng)國際私法的形式主義基礎上，強調(diào)法律適用的公正性與具體案件的正義，以實現(xiàn)國際私法實質(zhì)正義的法律價值。同時，歐洲國際私法的改良主義也是針對傳統(tǒng)國際私法的概念化，通過改變連結點的中立性或增加連結點數(shù)量來增強法律適用的合理性。到了20世紀中后期，各國都希望在立法中融入實質(zhì)正義與沖突正義的需求，有學者提出了國際私法立法中的“生態(tài)平衡”(24)杜新麗：《當代法律選擇多元方法的并存與融合》，載《武大國際法評論》2013年第1期。理論，即在立法中融合傳統(tǒng)與現(xiàn)代的做法，構建多種法律選擇方法有機統(tǒng)一體系。國際私法發(fā)展到21世紀的今天，英美普通法系國家與歐洲大陸法系國家都無法固守單一的法律選擇方法，都企圖在立法中使法律選擇的多元化方法得到融合，注重傳統(tǒng)國際私法沖突正義的同時，也強調(diào)其實質(zhì)正義。因此，立法者在制度體系化設計過程中，難以將每種法律價值進行最大化，只是在不同的階段根據(jù)其所追求法律價值的不同而有所側重，賦予每一種法律價值不同地位，并將其置于體系化中的恰當位置上。(25)參見王慧：《論我國涉外民事關系法律選擇方法的構建基礎與體系展開》，載《法學評論》2015年第5期。

在我國《法律適用法》的法律選擇方法體系中確定性與靈活性之間的張力設計，也對應著國際私法所追求的形式正義與實質(zhì)正義的價值選擇，實際上也是國際私法中規(guī)則主義與自由裁量主義之對立與統(tǒng)一的關系問題。(26)參見徐偉功：《涉外民事關系法律適用法實施研究》，法律出版社2019年版，第116頁。在立法層面，如何將沖突正義與實質(zhì)正義融合在一起，最密切聯(lián)系原則中靈活性價值的適當運用恰恰可以成為兩種正義融通的橋梁，但需要立法者有超高的立法技巧與立法藝術?？疾熳罡呷嗣穹ㄔ涸凇斗蛇m用法條文理解與適用》中第41條作出的條文適用解釋(27)當時最高人民法院關于《法律適用法》第41條的理解與適用是這樣解釋的：“以特征性履行方法來具體運用最密切聯(lián)系原則，人民法院仍參考2007年實施的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》規(guī)定的17類合同確定準據(jù)法的方法。”明顯可以看出，最高人民法院當時也是希望通過這種具體合同適用規(guī)則的運用確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，既保證法律適用的穩(wěn)定性和可操作性，又補充了法律適用的靈活性。參見萬鄂湘等主編：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第300頁。，以及參與《法律適用法》立法過程的黃進教授等人主編的《法律適用法釋義與分析》中第41條的條文釋義分析，可以發(fā)現(xiàn)立法者對于《法律適用法》第41條的立法原意是將“合同領域的最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補充性原則，除非存在明顯更密切聯(lián)系，否則應以特征性履行方法來確定最密切聯(lián)系法律”(28)黃進、姜茹嬌：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法釋義與分析》，法律出版社2011年版，第229頁。。此外，陳衛(wèi)佐教授曾對《法律適用法》第41條的合同沖突規(guī)則給予過較高的評價：“該條沿襲了《民法通則》在跨境合同準據(jù)法適用方面的司法實踐，也與《民法通則》第145條、原《合同法》第126條的立法宗旨一脈相承，該條還首次將特征性履行原則正式引進《法律適用法》，等同于將合同沖突規(guī)則的相關司法解釋內(nèi)容上升為法律的明文規(guī)定?！?29)陳衛(wèi)佐：《比較國際私法——涉外民事關系法律適用法的立法、規(guī)則、原理的比較研究》，法律出版社2012年版，第260頁。由此可見，我國立法者為了克服傳統(tǒng)與現(xiàn)代沖突規(guī)范中機械、呆板、僵硬、滯后、隨意、不確定等局限性在不懈努力，既在立法上采取以特征性履行方法為代表的規(guī)則主義立法，又實施以最密切聯(lián)系原則為代表的自由裁量主義立法，無非是希望達到法律選擇的確定性和靈活性的統(tǒng)一，協(xié)調(diào)國際私法上的沖突正義與實質(zhì)正義。然而，司法實踐中《法律適用法》第41條關于規(guī)則主義與自由裁量主義所代表的價值目標的融通效果并不明顯、也不徹底。

一方面，因《法律適用法》第41條第2句中的特征性履行方法因缺乏相對應的、合法有效的各類具體合同法律適用規(guī)則，使得直接適用特征性履行方法的可行性較弱，其事實上處在懸置困境中。雖然以黃進教授為代表的國際私法學者立法建議稿中曾經(jīng)提出過17類合同的具體法律適用規(guī)則的建議(30)參見黃進：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學出版社2011年版，第100-101頁。，但現(xiàn)行《法律適用法》中并未吸收該建議，而是在各類具體合同法律適用規(guī)則領域留下了空白，僅抽象地確定了特征性履行原則，也未預料到2007年《規(guī)定》中按照特征性履行原則規(guī)定的17類具體合同法律適用規(guī)則被廢除之后，就使得特征性履行方法徹底失去了合法有效的各類具體合同法律適用規(guī)則。由此，在當事人未約定合同準據(jù)法的情況下，因特征性履行方法缺乏具體合同法律適用規(guī)則，恰恰《法律適用法》第41條第2句對特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則這兩種法律選擇方法又無順序適用的強制性要求，所以實際上各地人民法院所作出的判決書內(nèi)容無法看出法官就前述兩種法律選擇方法作出取舍的過程，而絕大部分案件恰恰顯示是法官跳過了特征性履行方法的選法論證過程，最終習慣性地直接優(yōu)先運用最密切聯(lián)系原則做出準據(jù)法的選擇，但這并非學界和立法界最初所期盼的最密切聯(lián)系原則的補遺作用的體現(xiàn)。對于跨境合同領域用特征性履行方法確定準據(jù)法的案件，大部分發(fā)生在2007年《規(guī)定》廢除之前，從2014年起至今僅有少數(shù)案件引用了沖突規(guī)范適用過程的說理，但不再作為判決結果中法律依據(jù)的方式出現(xiàn)，因引用失效的司法解釋作為判決結果依據(jù)也會使得裁判文書不具備合法性。甚至有的案件(31)孔祥鈞、孟麗芬等訴何洪波民間借貸糾紛案，遼寧省沈陽高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2020)遼0192民初437號民事判決書。直接籠統(tǒng)地把兩者混合在一起來確定案涉合同的準據(jù)法，未明確區(qū)分到底是運用何種法律選擇方法。鑒此，通過前文的實踐現(xiàn)狀來看，明顯可以發(fā)現(xiàn)在新的司法解釋出臺來彌補這一漏洞之前，特征性履行方法的確定性指引功能處于懸置狀態(tài)。

另一方面，因最密切聯(lián)系原則的內(nèi)涵具有較強的不確定性，便使得該法律選擇方法的適用過程主要依賴于法官的自由裁量權、沖突法素養(yǎng)及比較法思維，但因人的有限理性會面臨有法用不好的困境。實踐中對于連結點數(shù)量的分布統(tǒng)計較為容易，而對連結點質(zhì)量說理缺乏規(guī)范依據(jù)、實踐經(jīng)驗等可操作的方法論指引。從前文中的大數(shù)據(jù)統(tǒng)計結果就可以看出不同地域的裁判文書對于相同案由下案件的選法過程、說理充分程度、最密切聯(lián)系地法律的認定標準都有差異，有的裁判文書未經(jīng)比較潛在的準據(jù)法或僅簡單論證即完成選法過程，有的裁判文書可以看出是法官釋明后促成案件當事人援引共同法律從而回避選法過程，這對司法實踐的統(tǒng)一性、法律內(nèi)在秩序的穩(wěn)定性、確定性構成威脅?！斗蛇m用法》實施至今十多年時間，在對照各個國家均嘗試用不同措施將最密切聯(lián)系原則細化的時代背景下(32)參見田洪鋆、張雪媛：《失去控制的靈活性: 最密切聯(lián)系原則在我國的適用及反思》，載《社會科學戰(zhàn)線》2019年第8期。，中國合同沖突規(guī)則領域?qū)ψ蠲芮新?lián)系原則具體化的立法進程并未及時回應法律實踐需求。學界也有許多學者對此詬病已久，曾提出各種完善我國最密切聯(lián)系原則的法律適用方法(33)學者們關于限制最密切聯(lián)系運用過程中的自由裁量權濫用提出了立法模式上的具體建議。參見肖永平：《法理學視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第46頁；田洪鋆：《我們究竟需要怎樣的靈活性？——對中國最密切聯(lián)系原則可控性的思考》，載黃進、肖永平主編：《中國國際私法與比較法年刊》第23卷，北京大學出版社2018年版，第71-91頁；田洪鋆：《最密切聯(lián)系原則控制模式歐美比較研究》，載《社會科學輯刊》2020年第1期。，核心主張都是對其靈活性做必要的限制來發(fā)揮其應有的作用。(34)參見孫建：《論我國國際私法法律適用的確定性與靈活性》，載《法學評論》2012年第2期。

綜上，雖然立法者希望在司法實踐中運用特征性履行方法克服最密切聯(lián)系原則過分靈活的缺點，但實踐效果似乎與其原有的立法初衷存在偏差，在自由裁量主義與規(guī)則主義的平衡過程中，似乎自由裁量主義暫居了上風。

(二)法律選擇混亂之成因：特征性履行原則與最密切聯(lián)系原則之間的關系模糊

跨境合同糾紛中當事人未約定準據(jù)法的情況下，《法律適用法》第41條第2句中的合同沖突規(guī)則用“或者”進行并列式的連接，這表明兩種法律選擇方法不具有先后之分，而是可任選的兩種獨立選法依據(jù)，即特征性履行方法不再是作為最密切聯(lián)系原則的具體化依據(jù)，劉仁山教授認為“這一規(guī)定是對我國跨境合同領域既有立法及實踐的顛覆”(35)劉仁山：《國際私法與人類命運共同體之構建——以涉外民事關系法律適用法實施為據(jù)》，法律出版社2019年版，第180頁。。經(jīng)過多年司法實踐的檢驗，發(fā)現(xiàn)其缺陷是割裂了特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則相互制約的邏輯關系，未明確反映出法律選擇的確定性與靈活性之間的協(xié)調(diào)機制，致使當事人難以預測法官的最終選擇結果。(36)參見肖永平、丁漢韜：《論法律適用法中無條件選擇性沖突規(guī)范的適用》，載《法律科學》2017年第4期。但是，該條中“或者其他”的表述似乎從立法語境上又暗含了最密切聯(lián)系原則是兜底補充的意思。這種措辭結構賦予法官較大的自由裁量空間，也給法官選擇法律帶來了混亂和不必要的困惑。(37)參見徐偉功：《涉外民事關系法律適用法實施研究》，法律出版社2019年版，第149頁。

目前，國際私法學界的主流觀點仍認為特征性履行方法是輔助最密切聯(lián)系原則應用的具體化方法(38)參見徐冬根：《國際私法》，北京大學出版社2013年版，第133頁。，最密切聯(lián)系原則也是合同法律選擇的兜底條款。在實務中，最高人民法院關于《法律適用法》第41條的理解與適用作出的解釋(39)參見萬鄂湘等主編：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第300頁。，仍認為可以參照2007年《規(guī)定》中對于最密切聯(lián)系原則的具體適用方式。此外，也有學者認為《法律適用法》第41條并未削弱最密切聯(lián)系原則在合同沖突規(guī)則領域的地位，恰是通過立法明確了特征性履行方法在其中的具體應用作用，使最密切聯(lián)系地這個籠統(tǒng)的連結點變得更明確、可預測。(40)參見秦瑞亭：《中國國際私法實證研究》，南開大學出版社2017年版，第238頁。

但也有學者提出了新的認識，許慶坤教授提出如果將特征性履行原則與最密切聯(lián)系原則之間的關系簡單地理解為一方完全從屬于另一方，那么這就如同對特征性履行原則本身的理解一樣偏狹。他認為兩種原則并不是簡單的依附關系，而是存在一種相互獨立而又彼此依存的動態(tài)關聯(lián)，理由是我國2007年《規(guī)定》曾參照1980年《羅馬公約》的規(guī)定將該規(guī)則依附于最密切聯(lián)系原則，但《羅馬公約》已經(jīng)被歐盟2008年《羅馬條例I》所取代，而《羅馬條例I》改變了特征性履行原則的附庸地位，最密切聯(lián)系原則降格為例外條款和補充條款。我國《法律適用法》第41條采用“或者”將兩個原則相提并論，也為未來司法解釋正確界定特征性履行原則的獨立地位提供了法律依據(jù)。(41)參見許慶坤：《涉外民事關系法律適用法的司法解釋問題研究》，法律出版社2019年版，第217-222頁。

綜上，通過檢視實踐發(fā)現(xiàn)特征性履行原則處于懸置狀態(tài)，而立法語言的措辭結構又未明確區(qū)分特征性履行原則與最密切聯(lián)系原則的適用順序，雖然立法者的本意是將最密切聯(lián)系原則作為合同法律選擇的兜底條款，但其實際呈現(xiàn)出高頻適用的現(xiàn)象，早已超越了立法者賦予的補缺適用地位，司法者在審判實踐中將最密切聯(lián)系原則上升到合同法律選擇的基本原則的高度。

(三)法院地法適用傾向嚴重之動因：比較法上實踐障礙

從司法角度來看，在法院地法的司法慣性下處理域內(nèi)外法律之間的比較適用問題增加了法院涉外審判工作的難度。司法實踐中，怎樣尋找與案件具有最密切聯(lián)系的法律，顯然需要對不同法域的法律因素做比較分析后，才能指明“優(yōu)法”的來源并奠定“優(yōu)法”的合理性基礎(42)參見[德]K.茨威格特、[德]H.克茨：《比較法總論》，潘漢典譯，法律出版社2004年版，第109頁。，而法律選擇的正當化過程主要依賴于域外法的查明情況和法官的沖突法素養(yǎng)、比較法研究素養(yǎng)、勤勉盡責程度。法官在適用法院地法處理國內(nèi)案件之時或許是資深專家，但在涉外案件中找尋最密切聯(lián)系地法律的過程中，需先對所有連結點指向的域內(nèi)外法律的實質(zhì)內(nèi)容進行查明，并進行比較與評估，而這其中任何一項工作都具有一定復雜性，加上域外法的查明機制尚需完善，無法像適用法院地法一樣游刃有余。現(xiàn)行司法體制下，一些法官并未接受過相關域外實體法的學習，也未接觸過相關域外法管轄的社會環(huán)境及相關立法背景，特別是判例法系國家既有成文法，還有眾多的先例遵循制度，這讓我國內(nèi)地法官無法靈活地運用多法域的法律思維對相同法律事實作比較法分析，最終也可能僅根據(jù)域外法的字面意思作出判決。由此而來，在如何查明與適用域外法本已是涉外司法實踐難題(43)參見葉竹盛：《尋找“更有利的法”: 比較型沖突規(guī)范的司法困境及出路》，載《現(xiàn)代法學》2017年第5期。的情況下，還要將域內(nèi)外法律進行比較與擇優(yōu)的過程充分展現(xiàn)，顯然會增加司法負擔并降低司法效率。即便法官們有能力完成這一系列工作，但當其遇到審判質(zhì)效方面的考核壓力之時，加上最密切聯(lián)系原則的適用過程存在自由裁量空間，很容易導致法官在找法和法律選擇正當化過程中回避了域外法的論證，而直接適用法院地法快速結案，所以在實踐上克服法官適用法院地法的司法慣性并非易事。

從當事人角度來看，適用域外法的訴訟成本以及能否正確適用域外法來保障其利益也是不容忽視的影響因素。關于跨境合同糾紛中當事人未約定準據(jù)法的案件審理周期顯示平均時間為253天，大部分案件因適用中國內(nèi)地法還并不涉及查明域外法的期間。排除域外取證、送達的耗時外，從深圳市藍海法律查明中心公布的域外法查明信息來看，域外法的查明需要耗費較多的時間成本與經(jīng)濟成本，且該中心主要業(yè)務來源均是當事人主動選擇適用域外法律的情形才委托其查明域外法(44)參見《藍海查明知多少？》，載深圳市藍海法律查明和商事調(diào)解中心，http://www.bcisz.org/html/cmcjwd/。，案件審理時間變長之后也導致當事人的維權時間成本增加。另外，大部分未事先約定合同準據(jù)法的當事人并無域外法適用意識，當事人及代理律師也會擔心法官適用其本不熟悉的域外法可能會比適用法院地法更容易出錯。從前文統(tǒng)計當事人未約定準據(jù)法的案件大數(shù)據(jù)也可以看出，僅有少量案件中雙方當事人對合同應適用的準據(jù)法產(chǎn)生激烈爭辯，一部分案件當事人經(jīng)過法庭釋明之后都同意適用中國內(nèi)地法，絕大部分裁判文書內(nèi)容無法看出當事人對適用中國內(nèi)地法是否有異議。

綜上，雖然國際私法中傳統(tǒng)意義上的法律適用的屬地性早已被突破(45)參見沈涓：《法院地法的縱與限——兼論中國國際私法的態(tài)度》，載《清華法學》2013年第4期。，但當事人將跨境合同糾紛訴諸各國國內(nèi)法院來審理的時候，也難徹底克服各國法院在法律適用上的內(nèi)向性司法慣性的影響力。誠然，法院地法的適用在維護國家利益、堅持主權原則等理論層面有天然的正當性與合理性。但是，也如何其生教授所言，我們?nèi)圆豢珊鲆暺鋵γ裆淌陆煌械钠降然ダ瓌t、判決的承認與執(zhí)行順暢性、當事人挑選法院等方面的不利影響。(46)參見何其生：《多元視野下的中國國際私法》，高等教育出版社2019年版，第217-218頁。

三、司法困境之紓解對策

當《法律適用法》第41條第2句中法律選擇的靈活性與確定性之間的協(xié)調(diào)機制失衡情況下，如何規(guī)范司法自由裁量行為、統(tǒng)一裁判尺度、確保法律正確適用以實現(xiàn)立法者所期望的法律價值是一個系統(tǒng)且復雜的工程。這既涉及立法與司法解釋等規(guī)范依據(jù)的完善，也涉及法院審判管理體制革新、國際法專業(yè)人才的選拔與培訓、增加國內(nèi)法官與外國法官就涉外審判經(jīng)驗交流的機會、司法內(nèi)部監(jiān)督機制與外部監(jiān)督機制的創(chuàng)建、法律科技的支撐等實踐工作機制各方面。當然，由于相關實務部門已就前述問題在實踐工作機制中作出具體規(guī)定(47)如《最高人民法院關于完善統(tǒng)一法律適用標準工作機制的意見》(法發(fā)〔2020〕35號)，在兼顧宏觀與微觀的基礎上就為此提供了十個清晰的具體實踐路徑。，所以就實踐中具體工作細節(jié)層面不展開過多論述，本文僅側重于從規(guī)范完善的角度去尋找縮小立法與實踐偏差的對策。

(一)規(guī)范依據(jù)載體形式之完善

在國內(nèi)外過往的合同沖突法經(jīng)驗中，學界并不缺乏關于最密切聯(lián)系原則的理論研究成果，但少有從實證角度探索通過何種規(guī)范形式來解決《法律適用法》第41條第2句的實操效果與立法者原意脫節(jié)的問題。當現(xiàn)行法律存在漏洞或法律規(guī)定可操作性較差導致裁判尺度不統(tǒng)一，而當下又無修法必要或者立法計劃暫未跟上，需要最高人民法院加強現(xiàn)實情況調(diào)查研究，吸收沖突法領域的專家參與該過程，嚴格依照法律規(guī)定及時制定合同沖突法司法解釋來回應法律實踐需求，澄清其模糊之處，修補立法與實踐之間的縫隙。當然，有時可能因法律或法規(guī)對制定司法解釋的過程有嚴格要求，使得司法解釋的出臺時間太長，而問題出現(xiàn)的初期既不好把握，又有即時性的法律實踐需求，可先通過會議紀要或指導意見等形式來規(guī)范裁判尺度，隨著問題逐漸發(fā)展清晰之后，再將這些會議紀要的精神吸收進司法解釋來賦予其合法的裁判依據(jù)地位。與此同時，今后在涉外案件指導案例中應該加強合同沖突法指導案例的選取來切實規(guī)范指引合同準據(jù)法選擇過程的裁判說理。因受制于法官專業(yè)素養(yǎng)和審判體制等多方面因素，指導案例制度至今尚未在沖突法領域凸顯功效，截至2021年11月，最高人民法院發(fā)布的現(xiàn)行30批指導案例以及第1批、第2批涉一帶一路建設典型案例中，所提煉的涉外案件都是著重解決實體法領域的疑難問題，并非側重于合同準據(jù)法選擇過程中比較與說理方面的裁判指引范本。

(二)特征性履行原則細化規(guī)則的重構

解決特征性履行原則的可操作性來突破其有法不宜用的懸置困境，可以斟酌過往實踐與理論中列舉具體合同適用的沖突規(guī)則的合理經(jīng)驗部分。充分吸收國際私法專家關于合同沖突法的最新理論研究成果，分析《法律適用法》第41條第2句具體應用10多年以來的裁判觀點大數(shù)據(jù)，提取法官們在裁判過程中已形成共識的合理規(guī)則。同時，借鑒2007年《規(guī)定》的合理規(guī)定，該司法解釋除了選擇準據(jù)法的“住所地”連結點與2010年《法律適用法》的“經(jīng)常居所地”連結點不一致，其他部分內(nèi)容仍具備相當程度的可行性，通過司法解釋將連結點不一致的問題解決，也破解了現(xiàn)有部分判決書中繼續(xù)援引失效的2007年《規(guī)定》進行裁判說理的合法性問題，以解司法實踐的燃眉之急。另外，也可參考歐盟合同沖突規(guī)則領域里的《羅馬條例I》(2008)第4條關于特征性履行方法的具體應用方式，即列舉了8種常用合同的具體選法規(guī)則。(48)參見鄒國勇：《歐盟合同沖突法的新發(fā)展——羅馬條例 I述評》，載《廣西社會科學》2012年第7期。例如，具體規(guī)定借款合同糾紛適用出借人經(jīng)常居所地法律、房屋租賃合同糾紛適用合同履行地法律等等，以恢復特征性履行方法應有的確定性指引功能。

(三)特征性履行原則與最密切聯(lián)系原則之間制約關系的厘清

應盡快明晰特征性履行原則與最密切聯(lián)系原則在適用過程中的先后順序，方可讓法律選擇的確定性與靈活性之間的協(xié)調(diào)機制恢復正常運行。首先，無論特征性履行原則是依附于最密切聯(lián)系原則的具體化方案還是相對獨立地位的沖突規(guī)則，因本質(zhì)上都是為了解決法律選擇的確定性與靈活性之間的平衡問題，所以均可規(guī)定優(yōu)先適用特征性履行原則確定的具體合同沖突規(guī)則，緩解實踐中法官不加選擇直接適用最密切聯(lián)系原則帶來的靈活性失控問題。其次，相較于具體合同沖突規(guī)則指向的準據(jù)法，若存在與合同聯(lián)系更強的法律，則例外適用該“更密切的法律”。最后，對于沒有列舉的合同種類則適用最密切聯(lián)系原則確定，以此兜底補充案件法律適用的靈活性需要。當然，這里的更密切聯(lián)系與最密切聯(lián)系的適用區(qū)別是后者作為列舉合同類型之外的其他合同法律適用補充條款，前者在于強調(diào)列舉合同類型中的內(nèi)部要素比較，具體展示詳見文末的示范建議。通過總結過往司法解釋的成功經(jīng)驗和借鑒國外合理的立法經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)，一般合同沖突規(guī)則中較為合理的做法是采取“意思自治原則+按照特征性履行原則規(guī)定的合同具體法律適用規(guī)則+更密切聯(lián)系原則+最密切聯(lián)系原則”的立法模式，既考慮了法律選擇的確定性，又賦予選法操作上的靈活性，能夠較好地促進國際私法中沖突正義與實質(zhì)正義的有機融合。對此，通過比較裁判文書大數(shù)據(jù)中是否援引2007年《規(guī)定》相關規(guī)定來對選法過程進行論證說理的效果，就明顯可以看出援引該規(guī)定的裁判文書在選法論證環(huán)節(jié)能較好地協(xié)調(diào)法律選擇的確定性與靈活性。

(四)最密切聯(lián)系地之具體比較適用過程規(guī)范化

雖然涉外民商事司法實踐有時需要法官考慮相應實體法的價值取向來靈活地處理有關爭議，但“對法官的自由裁量權毫無限制又是令人擔心的”，故需立法者規(guī)范最密切聯(lián)系原則的具體操作細節(jié)來引導法官恰當?shù)剡\用自由裁量權。最密切聯(lián)系原則的規(guī)定本身具有一定的原則性，只能不斷在司法實踐中提煉出最適合時代要求的客觀因素來滿足其可操作性的實踐需要。首先，給出最密切聯(lián)系地的具體確立標準，包括列舉各類合同糾紛所涉及的合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、當事人住所地等常見連結因素，比較分析與哪些地方存在較強聯(lián)系，與哪些地方聯(lián)系較弱，以及明確連結因素的最低比較數(shù)量。除了考慮這些因素外，也需要考慮法律價值層面上的實質(zhì)因素，比如當事人正當權益的保護、國家法律政策的穩(wěn)定、個案的公正性、國際秩序的需要、當事人的正當期望、司法便利、裁判尺度的統(tǒng)一性等。最高人民法院可以給予各級人民法院一定的指導意見，根據(jù)《法律適用法》所體現(xiàn)的立法目的與立法價值取向，適當考慮某些因素。(49)徐偉功：《涉外民事關系法律適用法實施研究》，法律出版社2019年版，第154頁。其次，當事人未約定案件適用的準據(jù)法時，法官在審理案件過程中可將合同應適用何國準據(jù)法作為爭議焦點讓雙方當事人充分辯論，使得最密切聯(lián)系的參考因素通過各方對抗式辯論顯現(xiàn)出來，進一步方便法官在具體選法論證過程中最大限度地發(fā)現(xiàn)不同法域與合同爭議的密切程度，最終能夠?qū)φ帐降卣故痉ㄔ菏侨绾伪容^與篩選準據(jù)法的過程，增強了法律適用的正當性與可接受性，如原告天威新能源公司與被告達維律師事務所法律服務合同糾紛案。(50)天威新能源控股有限公司訴達維律師事務所法律服務合同糾紛案，北京市高級人民法院(2014)高民(商)初字第04917號民事判決書。

(五)司法實踐中沖突法裁判思維之強化

涉外民商事案件審理中同等對待域內(nèi)法與域外法，要求審理涉外民商事案件的法官在裁判文書中運用沖突法裁判思維找到適當?shù)倪B結因素對法律選擇的正當化過程進行充分的說理，有助于提升中國國際私法實踐的公信力，營造一帶一路倡議下法治化、透明化的國際營商環(huán)境。首先，強化沖突法裁判思維的訓練，可以及時公布適用域外準據(jù)法的典型案例作為裁判規(guī)范指引，營造平等適用域外法的司法氛圍。其次，在涉外司法人才培養(yǎng)方面加強與世界上其他國家法院在域外法適用方面的國際經(jīng)驗交流，提升涉外法官對域內(nèi)法與域外法的比較適用能力。最后，充分運用智能法律科技產(chǎn)品收集域外法規(guī)定及其適用情況的大數(shù)據(jù)，為法官準確理解與適用域外法賦能，簡化法官查明域外法的煩瑣程序并減輕其理解域外法的壓力。

綜上所述，本文嘗試對一般跨境合同糾紛中當事人未約定準據(jù)法的司法解釋或會議紀要作如下示范建議：

1.當事人未選擇合同爭議適用的法律的，合同適用的法律可通過以下方式確定：

(1)借款合同，適用出借人經(jīng)常居所地法；

(2)房屋租賃合同糾紛、房屋買賣合同糾紛適用不動產(chǎn)所在地法；

(3)服務合同適用服務提供者經(jīng)常居所地法律。

2.若案件與第1款規(guī)定指向的法律聯(lián)系并不密切，而與其他法律的聯(lián)系更強時，則合同排除第1款的適用，例外適用該聯(lián)系更密切的法律。

3.若合同未在第1款規(guī)定范圍的，應當依據(jù)合同的特殊性質(zhì)，適用與其有最密切聯(lián)系的法律。

4.確定第2款、第3款最密切聯(lián)系的法律應當比較與合同相關的合同簽訂地、合同履行地、當事人經(jīng)常居所地等全部連結點指向的法律，適當權衡當事人正當權益的保護、國家法律政策的穩(wěn)定、個案的公正性等其他因素，在庭審中將與本案有最密聯(lián)系的法律系何地法律作為爭議焦點交由雙方當事人充分辯論。

結 語

當司法實踐與立法原意之間出現(xiàn)偏差時，需及時完善司法解釋等規(guī)范來修補立法與司法之間的縫隙。在跨境合同糾紛中當事人未約定準據(jù)法的情況下，通過法律大數(shù)據(jù)檢視《法律適用法》第41條第2句的司法實踐效果，發(fā)現(xiàn)法律選擇的確定性與靈活性協(xié)調(diào)機制在實踐中與立法者原意脫節(jié)，這恰恰是立法者當時無法預見的問題。而立法者所追求的法律價值需要借助司法者之手才能實現(xiàn)與不斷完善，因此，如何從制度上為法官規(guī)范裁判提供指引與保障顯得尤為重要。我國應及時通過司法解釋或沖突法指導案例來填補特征性履行原則確定具體合同適用規(guī)則的漏洞，明確更密切聯(lián)系原則的例外補充適用地位而非任意選擇適用地位，規(guī)范最密切聯(lián)系原則適用過程中的比較法分析步驟，強化法官審理涉外民商事案件中的沖突法裁判思維，如此紓解司法實踐中的困境。