周建軍

(云南師范大學(xué) 法學(xué)與社會學(xué)學(xué)院，云南 昆明 650500)

跨境婚姻人口販運纏繞著標(biāo)志人類文明的婚姻權(quán)利背景與現(xiàn)代社會最野蠻的跨境人口販運因素，存在法益沖突。誠如跨境事實婚姻所涉的人口販運問題，不僅具有區(qū)域跨境人口販運的歷史背景(1)Peter Munro.Harbouring the illicit: borderlands and human trafficking in South East Asia, Crime Law Soc Change(2012)58:159-177.，也存在強制驅(qū)逐被害人，導(dǎo)致跨境事實婚姻家庭四分五裂的實際，非經(jīng)刑事政治理論系統(tǒng)、相對的商談(2)周建軍：《刑事政治導(dǎo)論》，北京：人民出版社，2021年版，第9頁。難以發(fā)現(xiàn)跨境婚姻及其人口販運問題夾雜的美好生活因素，現(xiàn)存于跨境事實婚姻的基本權(quán)利要求也將長眠于人口販運管控思維及其機械執(zhí)法的汪洋大海之中。應(yīng)注重從人權(quán)角度應(yīng)對拐賣人口問題，保障受害人合法權(quán)益，加強受害人的救助、安置、康復(fù)、家庭與社區(qū)融入等方面工作以助其順利回歸社會。(3)2014年6月12日，中國代表團在聯(lián)合國人權(quán)理事會第26次會議與人權(quán)與國際團結(jié)問題獨立專家、販賣人口問題特別報告員對話時的發(fā)言,中華人民共和國外交部,https://www.fmprc.gov.cn/ce/cegv/chn/rqrd/hfs/t1168366.htm為此，亟需在系統(tǒng)比較跨境婚姻人口販運(流動)范疇的基礎(chǔ)上，考察跨境事實婚姻家庭的實際困難，闡明跨境人口的無差別婚姻權(quán)利，探討基于善治思維及其美好生活目標(biāo)的跨境事實婚姻人口販運的罪刑與治理。

一、跨境婚姻人口販運治理的悖反問題

跨境婚姻伴隨著突出的人口販運(Human Trafficking)問題。國際法范疇的販運(Trafficking)原指交易，現(xiàn)在更多的指向包括人口、毒品買賣在內(nèi)的非法交易。人口販運也稱“現(xiàn)代的奴役”，是嚴(yán)重侵犯基本權(quán)利的野蠻犯罪行為，理當(dāng)禁止。中國參加了有關(guān)禁止販運人口的國際公約，制定、實施了相當(dāng)嚴(yán)厲(包括死刑)、嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)以維護(hù)“人不得作為工具”的基本倫理。國際上通行的人口販運概念主要來自聯(lián)合國2000年頒布的《打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書》(以下簡稱《議定書》)。根據(jù)《議定書》第3條“術(shù)語的使用”的規(guī)定，人口販運存在3個方面的要素：(1)行為方式(做了什么)；(2)實施手段(怎么做的)；(3)剝削目的(為什么這么做)。結(jié)合聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室(UNODC)編輯的《刑事司法從業(yè)人員打擊人口販運手冊》(以下簡稱《手冊》)的指引，人口販運的行為方式要素是指必須具有招募、運送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員的行為，包括一種以上的行為；人口販運的實施手段要素是指人口販運行為還必須至少包含以下任何一種以上的手段：使用暴力、暴力威脅、脅迫、誘拐、欺詐、欺騙、濫用權(quán)力或脆弱境況、授受好處；人口販運的剝削目的要素是指人口販運是以剝削為目的，至少包括以下一種以上的意圖：利用他人賣淫進(jìn)行剝削或其他形式的性剝削、強迫勞動或服務(wù)、奴役或類似奴役的做法、勞役或切除器官。(4)販運人口是否成立，不要求剝削行為真正發(fā)生，只需要剝削他人的意圖表現(xiàn)出來即可。概而言之，國際法層面的人口販運是指以剝削為目的，使用暴力、暴力威脅、脅迫、誘拐、欺詐、欺騙、濫用權(quán)力或脆弱境況、授受好處等手段招募、運送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員的行為。

《中華人民共和國刑法》沒有使用“人口販運”這一詞匯，代之以拐賣為基礎(chǔ)的“人口販運犯罪行為體系”。例如，刑法規(guī)定了“拐賣婦女、兒童罪”“收買被拐賣的婦女、兒童罪”“強迫勞動”“強迫賣淫”“組織殘疾人、兒童乞討罪”等反人口販運的行為體系，《中華人民共和國治安管理處罰法》也有相應(yīng)的規(guī)定。國務(wù)院辦公廳2013年3月發(fā)布的《中國反對拐賣人口行動計劃(2013—2020年)》進(jìn)一步提出要“規(guī)范被拐賣受害人救助、安置、康復(fù)和回歸社會工作程序，制定查找不到親生父母的被拐賣兒童安置政策和辦法，推動其回歸家庭，促進(jìn)其健康成長……”研究發(fā)現(xiàn)，“人口販運”與“人口拐賣”都有“買賣”的含義，但販運的行為形式包括招募、運送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員等，遠(yuǎn)比“販賣”復(fù)雜。相形之下，拐賣的含義本指使用暴力、威脅、誘騙等手段，違背被拐賣人意愿，使其脫離家庭或監(jiān)護(hù)關(guān)系的行為?？紤]到我國加入了《議定書》，但刑法沒有專門的販運人口罪，有必要對“拐賣”行為進(jìn)行擴大解釋，使之在合理的范圍內(nèi)與《議定書》的要求銜接起來。為此，拐賣行為可以界定為：以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、窩藏、接送、中轉(zhuǎn)的行為。因拐賣一詞確有出賣之意，需要將出賣限定在目的層面，而在字面含義之內(nèi)擴大傳統(tǒng)行為方式，使之與《議定書》的內(nèi)容銜接起來。盡管如此，以出賣為目的的拐賣依然與《議定書》中的“販運”相去甚遠(yuǎn)，這是罪刑法定原則的要求，也是立法文本無法突破的底線。從這個意義上講，修改以拐賣行為為基礎(chǔ)的反販運行為體系改善人口販運治理勢在必行。

有論者提出：“我國未專門設(shè)立販運人口罪，也不是以拐賣婦女、兒童罪來履行條約義務(wù)；而是以目的要素為導(dǎo)向，分別以性剝削、勞務(wù)剝削、切除器官為目的之販運設(shè)立不同罪名?！?5)潘星丞：《販運人口：概念詮釋與立法評析——以聯(lián)合國〈補充議定書〉為中心》，載《探求》2012年第2期。對照人口販運的殘酷現(xiàn)實，分別以性剝削、勞務(wù)剝削、切除器官為目的之販運設(shè)立不同罪名難免存在遺漏。原因主要存在于以下兩個方面：第一，從販運人口犯罪行為治理的系統(tǒng)化要求來看，設(shè)立統(tǒng)一的“販運人口罪”更有利于反人口販運立法的體系化、合理化。《中華人民共和國刑法修正案(九)》用4個條文(分別是第37條、第38條、第41條、第48條)對販運人口犯罪行為進(jìn)行修訂，但是，反人口販運性別平等的要求都沒有實現(xiàn)，遑論被害法益的梳理、恢復(fù)。這也是人口販運被害權(quán)益長期被忽視，難以得到合理救濟的原因之一?？紤]到人口販運行為、目的的多樣性與跨境販運人口的復(fù)雜性，有必要進(jìn)行販運人口犯罪及其被害人保護(hù)的專門立法。第二，以販運目的要素為導(dǎo)向的立法存在疏漏?！蹲h定書》鼓勵締約國將更多的剝削形式納入刑事犯罪，不僅限于性剝削、勞務(wù)剝削、切除器官之目的，非法收養(yǎng)、非法乞討的目的也該成為人口販運的目的因素。

在國際法義務(wù)的范圍內(nèi)，我國也在努力構(gòu)建相對完整的反人口販運立法、司法體系。但在跨境婚姻及其事實婚姻引發(fā)的人口販運問題上，法律、政策及其司法實踐仍有不足。其中，比較突出的有兩個：第一，各種意義上的“打拐”活動忽視了婚姻(尤其跨境事實婚姻)的權(quán)利屬性，對它支撐人口流動、促進(jìn)社會發(fā)展、改善管控的屬性缺乏必要的研究。第二，在被拐賣者自愿組成家庭的情況下，簡單地執(zhí)行驅(qū)逐出境將出現(xiàn)沒有被害人、沒有執(zhí)法收益的情況，有悖法理和社會治理目標(biāo)的要求。在社會學(xué)上，包括拐賣在內(nèi)的人口販運都屬于人口流動的范疇。在專門研究人口流動問題的狄克·赫德(Dirk Heorder)教授看來：“人口的流動曾經(jīng)被定義為國家間的越境行為，現(xiàn)在我們把它理解成一種社會過程，人類社會的一種基本狀態(tài)。流動開始于離開父母去獨立生活，從距離上說，有可能等于跨越大洲、遠(yuǎn)涉重洋的遷徙……另一方面，從一個村莊嫁到另一個村莊所需要的適應(yīng)可能比從一個社會遷徙到另一個大陸的移民聚居所需要的適應(yīng)還要多。”(6)[德]狄克·赫德：《交往中的文化：第二個千年的世界人口流動史》(上卷)，王日丙，等譯，濟南：山東大學(xué)出版社，2013年版，第1頁。既是人類社會的基本狀態(tài)，自然要尊重人口流動的基本權(quán)利，以此增進(jìn)民生福祉。在此之中，人口販運、難民問題、非法入境、婚姻移民等都涉及到人類社會的基本狀態(tài)及其人口流動的基本權(quán)利。晚清至民國時期，我國也有一些青壯年勞動力、適齡婦女和兒童被販運到其他國家和地區(qū)，發(fā)生過很不人道的情況，但政府僅能給予口頭或道義上的聲援。與之截然不同，當(dāng)代中國經(jīng)濟、政治、社會等方面都取得了舉世矚目的成績，民生福祉的極大改善對很多國家和地區(qū)的人口形成了較強的拉力。在西南周邊國家和地區(qū)的被販運者、難民、“三非”人員中，樂意嫁入中方的女性偏多，衍生出數(shù)量眾多的跨境事實婚姻問題?？紤]到跨境民族的生活條件及其認(rèn)同因素，這是一個對中華民族共同體意識認(rèn)同、培養(yǎng)具有影響的局面。在百年未有之大變局條件下，纏繞著人口販運問題、跨境民族因素的跨境事實婚姻治理有待美好生活目標(biāo)、人口流動權(quán)利的系統(tǒng)衡量。

2020年2月，司法部發(fā)布的《中華人民共和國外國人永久居留管理條例(征求意見稿)》(以下簡稱《意見稿》)第17條規(guī)定了基于家庭團聚需要的“永久居留資格”——“外國人有家庭團聚需要，屬于下列情形之一的，可以申請永久居留資格”。相對于“做出突出貢獻(xiàn)”“取得杰出成就”“社會發(fā)展需要”“投資移民”等其他永久居留資格，因家庭團聚需要的永久居留資格是移民資格的“倫理底線”，是中國移民制度改革“短木板”。但是，《意見稿》存在分歧，時隔數(shù)年未能確定。與之相應(yīng)，我國西南邊疆地區(qū)跨境人口流動形勢嚴(yán)峻。20世紀(jì)九十年代以后，僅怒江州就有正式登記入籍的回流邊民939戶7137人。(7)尤偉瓊：《中緬邊境少數(shù)民族跨境流動的理性分析》，載《廣西民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期。中緬邊境甚至還存在一些常來常往的“戰(zhàn)爭難民”，他們習(xí)慣了中方的生活，與中方人員通婚，到內(nèi)地經(jīng)商、務(wù)工，講普通話，形成了獨特的“三非人員”群體。問題在于，根據(jù)《婚姻登記條例》第5條第4款的規(guī)定，跨境婚姻需要外方當(dāng)事人提供“所在國公證機構(gòu)或者有權(quán)機關(guān)出具的、經(jīng)中華人民共和國駐該國使(領(lǐng))館認(rèn)證或者該國駐華使(領(lǐng))館認(rèn)證的本人無配偶的證明，或者所在國駐華使(領(lǐng))館出具的本人無配偶的證明”。但是，他們中的絕大多數(shù)受本國政策、經(jīng)濟能力制約無法提供上述證明文件，導(dǎo)致絕大多數(shù)的跨境婚姻家庭沒有辦理結(jié)婚證，形成了數(shù)量龐大的跨境事實婚姻家庭，存在突出的身份、生計問題，有些處于所在地“最貧困家庭”(8)李雪彥：《婚姻貧困：一個困擾邊遠(yuǎn)山區(qū)成年男性的惡夢》，載《云南民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第1期。行列。

二、跨境事實婚姻人口流動的基本權(quán)利

基于婚姻的重要性，各國憲法紛紛規(guī)定了自由締結(jié)婚姻的權(quán)利。包括《世界人權(quán)宣言》(以下簡稱《宣言》)、《公民及政治權(quán)利國際公約》《難民地位公約》等在內(nèi)國際公約也對跨境人口流動人員的婚姻權(quán)利做出了規(guī)定。譬如，《宣言》第13條以“人人有權(quán)離開任何國家，包括其本國在內(nèi)，并有權(quán)返回他的國家”的經(jīng)典措辭規(guī)定了跨境流動的基本權(quán)利；第16條又對無差別的婚姻權(quán)利做出了規(guī)定：“成年男女，不受種族、國籍或宗教的任何限制有權(quán)婚嫁和成立家庭?！币陨蟽身棛?quán)利形成了跨境婚姻自由的基礎(chǔ)權(quán)利——跨境婚姻者不僅具有往返本國的自由，也不受種族、國籍、宗教等因素的限制?！豆窦罢螜?quán)利國際公約》重申了已達(dá)結(jié)婚年齡男女締結(jié)婚姻、成立家庭的權(quán)利?！峨y民地位公約》還對難民享受初等教育、獲得研究學(xué)術(shù)的機會、獎學(xué)金、發(fā)給身份證明等方面的權(quán)利做出了明確的規(guī)定，這些權(quán)利對跨境通婚者都很重要。上述國際公約，有些是我國已經(jīng)簽署加入的，我們有義務(wù)對照執(zhí)行；有些只是簽署，尚未正式加入的，也有必要開展對照性的研究。

考察我國邊境地區(qū)跨境通婚者的實際情況，他們主要遇到了以下3個方面的困難：最難獲得身份證件、子女受教育有難度、經(jīng)濟生活普遍困難。對我國西南邊疆的跨境事實婚姻家庭來說，最大的難題就是嫁入者本國證件的獲得存在較大的障礙。(9)滿麗萍：《滇越邊境地區(qū)人口跨境流動問題研究：以紅河哈尼族彝族自治州為例》，昆明：云南美術(shù)出版社，2014年版，第145～148頁。調(diào)研進(jìn)一步表明：在云南的邊疆地區(qū)，中越邊境合法跨境通婚難度最大。第一，越南民眾對“中越通婚”存在較多的情感障礙。在可以選擇的情況下，他們更希望女性親友嫁入美、法等國，甚至我國臺灣地區(qū)。第二，越南政府的戶籍、涉外婚姻管理很不規(guī)范、貪腐問題也很嚴(yán)重，導(dǎo)致辦理涉外婚姻證明文件的時間成本、金錢成本居高不下。據(jù)當(dāng)事人介紹，親自辦理涉外婚姻證明文件困難重重，通過中介需要支付高達(dá)一萬元人民幣的費用。個別地方甚至直接注銷非法離境者的戶籍，加大了獲得相關(guān)證明文件的難度。第三，中方傳統(tǒng)的國籍管理、移民制度，對大量存在的跨境事實通婚民眾而言，缺乏便捷的方式使之合法化，以體現(xiàn)基本權(quán)利層面的國家?guī)椭Ｏ鄬碚f，中緬邊境的跨境通婚要方便的多。

從根本上講，男婚女嫁是一種不受國家、民族、宗教影響的基本權(quán)利，這也是系列國際公約反復(fù)載明的。但從人口自由流動的角度，跨境事實婚姻當(dāng)事人的困難與跨境婚姻權(quán)利、國家移民制度的不足之間存在較多的關(guān)聯(lián)。由于邊民生活實際與邊疆社會發(fā)展需要，部分地區(qū)不得不探索一些放松人口流動管理的權(quán)宜之策。例如，《黑河中俄邊民互市貿(mào)易區(qū)邊民證》規(guī)定：從2013年5月起黑河市為轄區(qū)邊境地區(qū)戶籍人口辦理有效期為1年的《黑河中俄邊民互市貿(mào)易區(qū)邊民證》。面對跨境通婚人員的大幅上升，云南省德宏傣族景頗族自治州認(rèn)識到堵不如疏，為此試行入境通婚備案登記制度。2017年，德宏州的瑞麗市也出臺了《瑞麗市外籍人員服務(wù)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。《辦法》第4條指出：“對外籍人員管理按照持證類別(護(hù)照、云南省邊境地區(qū)外邊民臨時居留證)以及居留事由(經(jīng)商、就業(yè)、就醫(yī)、就學(xué)、投靠親友、通婚)實行分類管理?！?/p>

三、跨境事實婚姻人口販運的法益衡量

從刑事政治理論的相對范式及其利益衡量方法出發(fā)，跨境婚姻人口流動涉及幾類相互沖突的法益。特別是其中的跨境人口販運，牽涉重大人權(quán)問題，在跨境事實婚姻治理層面具有前提性、關(guān)鍵性的地位。為此，相關(guān)研究需要優(yōu)先解決兩個方面的問題：一方面，跨境人口販運究竟侵犯了什么？涉及跨境事實婚姻的時候，相關(guān)法益的形態(tài)會不會發(fā)生重大的變化？另一方面，基于人口自由流動的跨境人口販運是否存在相當(dāng)層面的抗辯因素——包括但不限于跨境婚姻權(quán)利的實現(xiàn)與被販運者的意愿，能在多大程度上消弭人口販運之罪、之惡？說到底，這些問題集中表現(xiàn)為跨境人口販運的法益難題，有待進(jìn)一步破解。

跨境人口販運主要侵犯兩個方面的法益：被販運者的人身權(quán)益與邊境管理秩序?；谌松頇?quán)益優(yōu)于秩序利益的法理和販運行為直接侵犯被販運者人身權(quán)益的實際情況，被販運者的人身權(quán)益居于主要法益地位。以此為基礎(chǔ)，各國(地區(qū))相繼構(gòu)建了以人身權(quán)益為基礎(chǔ)的反人口販運法律體系。如《日本刑法》的“移送國外目的的拐取罪”、《俄羅斯刑法典》的“販賣人口罪”，等等。在林山田教授看來：“妨害自由所要保護(hù)的法益，即個人的意思決定自由與意思活動自由……本罪章所保護(hù)的法益，尚包括有：個人的人身自由、個人的行動自由，以及個人生活安寧的自由等?！?10)林山田：《刑法各罪論》(上冊)，北京：北京大學(xué)出版社，2012年版，第106頁。各國(地區(qū))普遍認(rèn)為人口販運主要侵犯了以被害人意思決定、活動自由為主要內(nèi)容的人身自由與身體安全法益。既然如此，被害人的意思決定、活動自由應(yīng)當(dāng)在人口販運行為的認(rèn)定中占據(jù)主要地位，具有阻卻“人口販運”“拐賣人口”犯罪的能力。除非存在直接侵犯身體安全權(quán)利的其他行為，否則販運行為本身具有的侵犯人身自由的性質(zhì)是指對被害人意思決定、活動自由為主要內(nèi)容的人身自由的侵犯。這一點也得到聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室《打擊販運人口活動工具包》(以下簡稱《工具包》)政策的支持。如下表1所示，在區(qū)分販賣人口與偷運移民的時候，被害人的意愿也對人口販運行為的成立具有關(guān)鍵性的影響。在此基礎(chǔ)上，郭晶博士指出：“被偷運的移民通常同意被偷運；而人口販賣活動被害人沒有表示同意，或者由于販運者采取了暴力、脅迫、欺詐手段或利用困厄處境而使他(她)們的同意失去意義。”(11)郭晶：《跨國販賣人口犯罪研究》，北京：法律出版社，2017年版，第46頁。在販運者采取了暴力、脅迫、欺詐手段或利用困厄處境而使他們同意的情況下，相關(guān)行為直接侵犯了被害人的身體安全權(quán)利，構(gòu)成了人口販運的另一種形式。也就是說，國際層面的人口販運侵犯人身自由的情況有兩個需要特別注意的問題：通常情況下，該類行為侵犯的主要是以被害人意思決定、活動自由為主要內(nèi)容的人身自由權(quán)利；在人口販運者采取暴力、脅迫、欺詐手段或利用困厄處境而使被害人同意的情況下，因同意無效，依然侵犯以被害人意思決定、活動自由為主要內(nèi)容的人身自由權(quán)利。這是跨境人口販運犯罪的關(guān)鍵所在，也是跨境事實婚姻治理的根本問題——要從跨境婚姻當(dāng)事人的意愿出發(fā)認(rèn)定跨境人口販運犯罪，更要以跨境事實婚姻當(dāng)事人的意愿為基礎(chǔ)構(gòu)建跨境事實婚姻治理的善治思維，以滿足邊疆社會治理及其美好生活的要求。

表1 販賣人口與偷運移民的區(qū)別

在主要法益之外，人口販運(特別是跨境人口販運)還有侵犯邊境管理秩序的可能性。邊境管理秩序與跨境人口流動權(quán)利之間存在較大的爭議。國外普遍認(rèn)為：本國主義論者認(rèn)為非法入境者因無權(quán)入境也無權(quán)享受該國的健康醫(yī)療等社會福利；人本主義論者提出，醫(yī)療、教育、婚姻等屬于基本權(quán)利的范疇，不該因非法入境與否有所區(qū)別。對此，James Dwyer教授的意見是：二者的依據(jù)都不充分。(12)James Dwyer.Illegal Immigrants, Health Care, and Social Responsibility, Hastings Cent Rep.2004 Jan-Feb;34(1):34.經(jīng)濟學(xué)的研究毫不掩飾他們對非法入境者的適度支持：“非法移民承擔(dān)了更多的家庭保健、衛(wèi)生、兒童教育工作，這使得他們獲得更多收入的同時，也有利于合法居民?！?13)Gil S.Epstein.Labor Market Interactions Between Legal and Illegal Immigrants, Review of Development Economics, 2004 February7(1):30～43.因此，有必要進(jìn)一步衡量跨境事實婚姻人口流動侵犯國(邊)境管理秩序法益的具體情況，才能對相關(guān)行為的合法性做出合理判斷。

跨境原本只是行為跨越國(邊)境的客觀描述，未必侵犯法益，但考慮到目的行為——人口販運行為的違法性，跨境人口販運的“跨境”也是非法的。非法跨境，也稱非法跨越國(邊)境，是歐洲難民危機(the Refugee Crisis in Europe)、墨美邊境墻(Mexico-United States barrier)及其非法移民(Unauthorized Immigration)問題的癥結(jié)所在，是影響全球性治理的重要因素。非法越境侵犯的是“國(邊)境管理秩序”。通說認(rèn)為，該類犯罪侵犯了國家對國(邊)境的正常管理秩序。(14)高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016年版，第565頁。在正常情況下，正常的國(邊)境管理秩序肯定需要得到正常的維護(hù)。但類似于在歐洲難民危機與墨美邊境墻問題反映出來的，在國(邊)境管理秩序之上，還存在社會發(fā)展需求、國際法義務(wù)、人道主義等方面的權(quán)益和要求。在墨美邊境墻的爭端中，美方邊境各州基于用工需求、修墻費用、交往方便等社會發(fā)展需求普遍反對特朗普(Donald Trump)總統(tǒng)提出的修墻強化邊境管理的措施。國際法層面，聯(lián)合國1990年通過的《保護(hù)所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》(以下簡稱《移徙工人權(quán)利公約》)重申了保護(hù)所有移徙工人權(quán)利的原則：“盡管已有一套既定的原則和準(zhǔn)則，但仍然迫切需要在全世界進(jìn)一步努力改進(jìn)現(xiàn)況，并保障尊重所有移徙工人及其家庭成員的人權(quán)和尊嚴(yán)?！鄙婕肮芸貑栴}，《移徙工人權(quán)利公約》明確提出了“移徙工人可自由離開任何國家的權(quán)力”。對“邊境工人”，公約進(jìn)一步規(guī)定：“就業(yè)國應(yīng)有利地考慮在經(jīng)過一段規(guī)定期間后，給予邊境工人自由選擇其有報酬活動的權(quán)利。給予該項權(quán)利應(yīng)不影響他們作為邊境工人的身份。”在聯(lián)合國倡導(dǎo)下，德、法等國1957年10月10日在布魯塞爾簽署了《有關(guān)偷渡者的國際公約》(1991年8月8日生效)。根據(jù)該公約，不僅偷渡者“提出的不離船或不被送回本公約所述國家的港口的理由”應(yīng)當(dāng)被考慮，更不影響締約國給予他們“政治避難的權(quán)利”。特別是一百多個國家2000年12月在意大利巴勒莫市簽署的《打擊跨國有組織犯罪公約》及其兩項議定書(《關(guān)于打擊陸、海、空偷運移民的補充議定書》和《議定書》)明確規(guī)定：各國應(yīng)盡力實施包括立法在內(nèi)的適當(dāng)措施保護(hù)移民及其家庭成員包括生命權(quán)，不遭受酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或懲罰在內(nèi)的基本權(quán)利，在他們的生命或安全受到威脅的時候提供適當(dāng)?shù)膸椭?；此外，還應(yīng)考慮到婦女和兒童的特殊需要。以上所及也是人道主義的基本要求，必將體現(xiàn)在反人口販運立法、執(zhí)法的各個層面。邊境管理秩序與非法跨境者權(quán)利之間的矛盾日漸成為考驗人道主義原則及其國家倫理的重要標(biāo)志。歐美如此，我國也不例外。緬北戰(zhàn)亂中，當(dāng)?shù)孛癖姳懔?xí)慣性地奔赴中方一側(cè)，當(dāng)即形成一邊戰(zhàn)火紛飛一邊國泰民安的鮮明對照。概而言之，盡管存在矛盾，但從國際法層面來看，非法越境者的人道主義待遇也該得到尊重，對跨境人口流動權(quán)利的忽視必將帶來人道主義層面的國家責(zé)難。

概而言之，邊境管理秩序不是一個獨立的法益。通說所提出來的，“正常的邊境管理秩序”之所以正常，那是因為正常的邊境管理秩序乃自由、安寧、發(fā)展等基本權(quán)利的要求。事涉正常生活，才有正常秩序之謂。倘若有悖正常生活與基本權(quán)利的要求，不僅不是正常秩序，甚至難以歸入法益的范疇。為此，克勞斯·羅克辛教授指出：“刑法排除違反秩序行為”“刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)預(yù)先規(guī)定的法益(首先是典型的不依賴于國家的個人權(quán)利的基本規(guī)范)；對違反國家規(guī)定的行為來說，由于這類規(guī)定保護(hù)的不是已經(jīng)存在的財富，而是僅僅用于維護(hù)公共秩序和福利任務(wù)的法規(guī)，所以應(yīng)當(dāng)作為在道德上無色彩的不服從行為，也就是單純的違反秩序行為，僅僅使用非刑事懲罰的手段加以制裁。”(15)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年版，第15頁。與形式上的邊境管理秩序相比，人身自由與社會發(fā)展的需求才是“正常的邊境管理秩序”應(yīng)當(dāng)保護(hù)的“預(yù)先規(guī)定的法益”。

四、跨境事實婚姻人口販運的罪刑阻卻

至此，不難看出跨境婚姻人口販運的關(guān)鍵問題——在跨境婚姻人口流動的社會學(xué)本質(zhì)、權(quán)利基礎(chǔ)和法益沖突之上，跨境事實婚姻普遍存在人性、情感、習(xí)慣、不得已等方面的因素，能在一定程度上阻卻人口販運、跨境人口流動的罪刑問題。歸納起來，這些因素可從兩個方面阻卻跨境事實婚姻人口販運的罪刑：一方面，正當(dāng)?shù)幕橐鰴?quán)利不能被阻撓；另一方面，是有悖個人自由與社會發(fā)展需求的邊境管理秩序的除罪化。

正當(dāng)?shù)幕橐鰴?quán)利就是你情我愿、無差別的婚姻權(quán)利，乃自由權(quán)的重要組成部分，受到《宣言》《公民與政治權(quán)利公約》《難民地位公約》等國際公約的保護(hù)。特別是《宣言》第16條規(guī)定的無差別的婚姻權(quán)利，對跨境婚姻的保護(hù)是顯而易見的。既然“成年男女，不受種族、國籍或宗教的任何限制有權(quán)婚嫁和成立家庭”的應(yīng)然權(quán)利，國家就存在保障跨境婚姻人口流動的自然義務(wù)。在受經(jīng)濟條件、證件取得等客觀因素限制無法實現(xiàn)人口正常流動前提下，相關(guān)跨境民族、邊民、難民、移民及非法入境者在你情我愿的基礎(chǔ)上組成的事實婚姻具有一定的合法性。這也是跨境事實婚姻合法化的基本前提。實際上，在跨境事實婚姻中，當(dāng)事人遇到了很多不必要的干擾。例如：跨境民族世世代代居住在此的權(quán)利與生活方式，很難說改就改。當(dāng)事人你情我愿走到一起，卻遭本國取消戶口，因此絕難合法的處境，有權(quán)獲得國家層面的幫助。曾經(jīng)被販運，但現(xiàn)在愿意和對方生活在一起，不能簡單地驅(qū)逐了之。這些干擾事項的本質(zhì)，或多或少都存在對跨境事實婚姻人口流動權(quán)利的忽視。

在各類忽視跨境事實婚姻人口流動權(quán)利的干擾事項中，將一些基于當(dāng)事人意愿的跨境人口流動界定為人口販運或拐賣是正當(dāng)婚姻權(quán)利最大的干擾項。既然人口販運侵犯的主要是以被害人意思決定、活動自由為主要內(nèi)容的人身自由權(quán)利，那么被害人的意愿可以阻卻相關(guān)行為的違法性。但實踐中，屢屢出現(xiàn)被販運者不愿意離開所在家庭的事項。這種情況不僅違背了當(dāng)事人的意愿，刑事追究的必要性存疑，甚至不一定成立犯罪。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)一個案例：由于沒有得到相應(yīng)的彩禮，“被拐賣者”L的父親M向公安機關(guān)報案稱女兒L被中間人拐賣，K市公安機關(guān)逮捕了涉嫌拐賣、收買被拐賣婦女的M等人。經(jīng)傳喚，L告訴公安機關(guān)，她和M是真心相愛的，僅同意處理那些收取了好處費的中間人。這是一起事關(guān)被害人意愿的典型案例。在這種案例中，既有可能因為沒有被害人導(dǎo)致拐賣行為不成立，也有可能出現(xiàn)因販而婚或因拐來華的跨境事實婚姻。此中，被害人意愿真實性與有效性的審查非常關(guān)鍵?！蹲h定書》第3條(b)項規(guī)定，如果已使用任何不正當(dāng)手段(威脅、暴力、欺騙、脅迫、授受酬金或利益，濫用權(quán)力或濫用脆弱境況)，則人口販運獲得被害人對預(yù)謀進(jìn)行的剝削所表示的同意可予以否定，因而不能借此免除相關(guān)人員的刑事責(zé)任。聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室編輯的打擊人口販運的《手冊》《工具包》等政策性文件也從“一旦手段得到證實，這種同意就不相干了”的層面承認(rèn)，違背被害人意愿應(yīng)當(dāng)成為人口販運行為的客觀要素。除非發(fā)生了因使用暴力、暴力威脅、脅迫、誘拐、欺詐、欺騙、濫用權(quán)力或脆弱境況、授受好處等手段導(dǎo)致相對人意愿失真的情況，否則被害人的意愿具有阻卻違法的效力。西田典之教授指出：“從保護(hù)被拐取者名譽的立場出發(fā)，有必要將一定的拐取罪作為親告罪……所謂‘婚姻’應(yīng)以法律上的婚姻為限?；橐鲫P(guān)系繼續(xù)中的告訴是無效的，但結(jié)婚前告訴，此后又結(jié)婚的，即便是已提起公訴，從本罪的立法宗旨來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為告訴無效。(名古屋高金澤支判昭和32·3·12高刑10卷2號157頁)”(16)[日]西田典之：《日本刑法各論》(第三版)，劉明祥，王昭武譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第71頁。相對于被拐取(賣)者的名譽來說，被拐取(賣)者的意愿是更重要也更值得保護(hù)的法益。出罪舉重以明輕，基于保護(hù)被拐取者名譽的立場，都有必要將一定的拐取(賣)罪作為親告罪，那么基于被拐取(賣)者的意愿，更應(yīng)該如此。基于對跨境婚姻被販運者意愿的尊重，2000年3月24日出臺的《公安部關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關(guān)問題的意見》“關(guān)于解救工作”部分明確提出了正確區(qū)分“對于自愿繼續(xù)留在現(xiàn)住地生活的成年女性，應(yīng)當(dāng)尊重本人意愿，愿在現(xiàn)住地結(jié)婚且符合法定結(jié)婚條件的，應(yīng)當(dāng)依法辦理結(jié)婚登記手續(xù)”的指導(dǎo)意見。正確區(qū)分“拐賣婦女罪與介紹婚姻收取錢物行為”的關(guān)鍵就是可能被害人的真實意愿?？缇郴橐霎?dāng)事人基于自愿被運送出境的，不成立“被拐”的客觀要求，沒有違法性。被拐之后，愿意維持相關(guān)婚姻的，基于社會治理、刑罰效果的考量，對跨境婚姻當(dāng)事人追加刑罰處罰的必要性極低。實踐中，正如此前對跨境事實婚姻困境的分析所顯示出來的，自愿繼續(xù)留在現(xiàn)住地生活“應(yīng)當(dāng)依法辦理結(jié)婚登記手續(xù)”的實際執(zhí)行必然存在相當(dāng)多的困難，不排除實際執(zhí)行機關(guān)更傾向于驅(qū)逐了事的態(tài)度。為此，2011年10月27日出臺的《公安部關(guān)于妥善處置自愿留在現(xiàn)住地生活的被拐外國籍婦女有關(guān)問題的批復(fù)》，再一次對因拐來華的跨境事實婚姻當(dāng)事人中確難“依法辦理結(jié)婚登記手續(xù)和在華居留手續(xù)”的婦女，提出了“應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?，納入實有人口管理”的意見。(17)“實有人口”是居住人口的簡稱，是戶籍人口的對稱。公安部提出的“實有人口管理”范疇突破了戶籍的限制，符合居民管理的實際，具有重要意義。在此基礎(chǔ)上，公安機關(guān)目前正在逐步探索實有人口管理制度。這樣一來，跨境事實婚姻中因拐來華的女性才有了依照意愿選擇在華居住的路徑。

在跨境事實婚姻人口流動除罪的問題上，還存在無差別婚姻權(quán)利與正常邊境管理秩序之間的沖突。亦如前文所言，正常的邊境管理秩序不是一個獨立的法益，它是事關(guān)邊境安寧與社會發(fā)展的重大且復(fù)合的法益。在不影響國家存在和發(fā)展的前提下，無差別婚姻權(quán)利與正常邊境管理秩序之間的沖突并不是一個非常嚴(yán)重的問題。其中的原委，不僅取決于邊境管理的利益本質(zhì)，也是相關(guān)利益所具有的相對性質(zhì)決定的。在沒有發(fā)生影響國家疆域利益的前提下，邊疆地區(qū)的民生需求就是支撐邊境管理秩序的利益基礎(chǔ)。(18)宋才發(fā)，秦莉佳：《邊疆地區(qū)社會治理文化軟實力建設(shè)的法治探討》，載《云南民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第1期。離開了這個現(xiàn)實、緊迫的利益基礎(chǔ)，邊境管理就將失去正常的意味，成為純粹的秩序。在行政管理中，純粹的秩序也有存在的價值，但這種價值絕難上升到犯罪層面。這也是羅克辛教授提出“刑法排除違反秩序行為”理論的核心價值。將這種核心價值應(yīng)用于“你情我愿”的跨境事實婚姻人口流動問題，不難印證羅馬法“得承諾的行為不違法”(Volenti non fit injuria)的格言。

歸根到底，跨境事實婚姻人口流動除罪的關(guān)鍵存在于被害承諾的有效性性及其公共利益審查。對此，張明楷教授也提出：“符合一定條件的被害人承諾，可以排除損害被害人法益的行為的違法性……但這并不意味著只要行為得到了被害人的承諾就不成立犯罪。有些承諾并不影響犯罪的成立。如拐賣兒童的行為，即使得到兒童的承諾，也成立拐賣兒童罪。有些承諾是犯罪(如國外的承諾殺人罪)的成立條件?！?19)張明楷：《刑法學(xué)》(上)，北京：法律出版社，2016年版，第223頁。源于“自己利益”的范疇，行為人對自己的利益具有處分權(quán)，但無權(quán)處分并非自己或?qū)⒂绊懙剿藱?quán)益的利益。張明楷教授提到的“符合一定條件的被害人承諾”中的“條件”，就是指被害承諾的有效性性與公共利益審查。被拐賣兒童的承諾是典型的無效承諾。排除被拐賣兒童承諾有效的法理很多，最主要是通過對兒童承諾能力或資格的排除以達(dá)到保護(hù)未成年人的目的。但在跨境事實婚姻中，當(dāng)事人是成年人，通常情況下具有決定通常事項的能力。除非發(fā)生了因特定違法行為而承諾或同意等有悖公共利益的情況，否則自愿的跨境事實婚姻既不侵犯人身自由權(quán)利，也不違反正常的邊境管理秩序。

五、跨境事實婚姻治理的整體進(jìn)路

中國政府堅決反對人口販運，也關(guān)心跨境事實婚姻家庭的實際困難。在習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的指引下，包括國務(wù)院辦公廳《關(guān)于印發(fā)中國反對拐賣人口行動計劃(2021—2030年)的通知》(國辦發(fā)〔2021〕13號)在內(nèi)的文件紛紛指出，國內(nèi)外拐賣人口犯罪形勢嚴(yán)峻，既要有效預(yù)防、依法打擊拐賣人口犯罪，也要積極救助、妥善安置被拐賣受害人，促進(jìn)被拐賣受害人身心康復(fù)和回歸家庭、社會。結(jié)合國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，跨境事實婚姻人口販運的治理更要從以人為本的原則出發(fā)，通過系統(tǒng)思維與標(biāo)本兼治的方法，統(tǒng)籌國內(nèi)法治與涉外法治，著重改善人口販運治理的法治保障，切實保障公民基本權(quán)利，維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定，充分展示人類命運共同體與負(fù)責(zé)任大國的良好形象。

統(tǒng)籌跨境事實婚姻的國內(nèi)法治與域外法治，“拐賣婦女、兒童罪”的修訂勢在必行。第一，將本罪對象從“婦女、兒童”擴大到一般意義上的人口，實現(xiàn)無差別的人口保護(hù)。在我國，拐賣婦女、兒童的犯罪問題的確更為突出，但從全球視野來看，對男性人口的拐賣也很嚴(yán)重。就此而言，能否跳出民族國家框架，能否從全球抑或全人類的角度配置犯罪治理的對象和方法，將成為刑法治理是否具有人類命運共同體屬性的重要標(biāo)志。統(tǒng)籌拐賣人口犯罪的域外法治，擴大該罪對象、平等保護(hù)各類人等既是全面治理跨境事實婚姻的基本要求，也是人類命運共同體與全球人口拐賣犯罪治理的基本要求。第二，根據(jù)《議定書》的要求，將“拐賣”修訂為“販運”，以“剝削”替代“出賣”，擴大該類犯罪的目的范圍。我國香港、澳門、臺灣地區(qū)相繼采納《議定書》等國際法的要求，規(guī)定了相對廣泛的人口販運意圖。譬如，我國澳門特區(qū)2008年頒布的《打擊販賣人口犯罪》(澳門特別行政區(qū)第6/2008號法律)第2條規(guī)定：“為對他人進(jìn)行性剝削，勞動或服務(wù)剝削，尤其是強迫或強制勞動或服務(wù)、使人成為奴隸或類似奴隸，又或切除人體器官或組織的目的……”我國臺灣地區(qū)2009年頒布的“人口販運防制法”第2條規(guī)定：“意圖使人從事性交易、勞動與報酬顯不相當(dāng)之工作或摘取他人器官……”我國香港地區(qū)有超過50條針對各種販運人口行為的法律條文，并出臺了專門的《香港打擊販運人口及加強保障外籍家庭傭工行動計劃》。該行動計劃明確指出：“販運人口是指為達(dá)到剝削的目的而……”從我國人口販運整體治理抑或區(qū)域刑事法治的角度，也要根據(jù)《議定書》的要求，以“剝削”替代“出賣”，將拐賣人口修訂為販運人口，擴大該類犯罪的目的范圍。

從跨境事實婚姻發(fā)生的制度因素來看，根本在于取得外國人辦理結(jié)婚登記所需“證件和證明材料”的難度。對照《婚姻登記條例》第5條第4款的規(guī)定，辦理結(jié)婚登記的外國人應(yīng)當(dāng)出具包括本人有效護(hù)照或其他有效的國際旅行證件、有關(guān)機構(gòu)認(rèn)證的本人無配偶的證明，等等。然而，絕大多數(shù)跨境事實婚姻家庭因過高的費用、對方治權(quán)的不穩(wěn)定性等原因難以獲得相關(guān)涉外婚姻證明文件。相對來說，以舉辦酒席宣告結(jié)婚的習(xí)慣不僅花費少，也容易被當(dāng)?shù)孛癖娬J(rèn)可，這對邊疆民族地區(qū)的跨境事實婚姻問題起到了推波助瀾的作用。與之相關(guān)，邊疆民族地區(qū)也存在特有的身份證明文件——邊民證。結(jié)合《中華人民共和國立法法》第64條的規(guī)定，婚姻登記證明材料的開具屬于“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”，可以通過地方性法規(guī)做出以邊民證等作為婚姻登記身份證明材料的規(guī)定，以解決日益突出的跨境婚姻登記證明材料問題。然而，對早已失去本國身份的“難民”和“三非人員”來說，邊民證的獲取也非易事。為此，還要建構(gòu)、完善實有人口管理制度，全面加強跨境事實婚姻當(dāng)事人、“三非人員”“難民”的管理。從人類命運共同體的理念出發(fā)，出臺實有人口管理制度既是跨境人口流動的必然現(xiàn)象，也是《難民地位公約》不推回原則、跨境事實婚姻治理及其無差別婚姻權(quán)利保障的必經(jīng)之路。

跨境事實婚姻治理也對移民制度改革提出了“永久居留資格”的要求。相對于“做出突出貢獻(xiàn)”“取得杰出成就”“投資移民”等其他永久居留資格因素來說，跨境事實婚姻的“家庭團聚需要”及其當(dāng)事人的無差別婚姻權(quán)利是移民制度改革的“短木板”，也是移民制度倫理的制高點。因此，我國的移民制度改革要以跨境事實婚姻作為涉外法治的連接點，從無差別婚姻權(quán)利及其“家庭團聚需要”的角度充實跨境婚姻外方當(dāng)事人的“永久居留資格”。亦如前文所言，存在于移民制度改革配套、涉外婚姻人口流入等方面的擔(dān)憂造成了《意見稿》長期擱置，進(jìn)一步彰顯了跨境事實婚姻治理的困難程度。換言之，非經(jīng)專門研究，并從刑事政治、邊疆民族政治及其社會治理的角度，無法解決現(xiàn)存于跨境事實婚姻中人口流動權(quán)益、法益沖突等方面的實際問題。毋庸置疑，這是一個事關(guān)邊疆民族地區(qū)穩(wěn)定、發(fā)展及其福祉增進(jìn)的問題，是構(gòu)筑跨境人口流動、實有人口管理制度，推進(jìn)中國特色社會主義移民制度改革的關(guān)鍵問題。因此，要從跨境事實婚姻的實際困難及其人口流動的法理、權(quán)利出發(fā)，著眼興邊富民、美好生活的目的，立足民族區(qū)域自治、地方事務(wù)范疇，通過立法法、民法典的實施，《意見稿》的頒行和其他相關(guān)法律法規(guī)的起草，統(tǒng)籌國內(nèi)外跨境婚姻法治問題，進(jìn)一步發(fā)揮地方立法貼身解決邊疆社會實際問題的效應(yīng)，維護(hù)跨境通婚權(quán)利、完善邊境管理制度，擴大互聯(lián)互通，改善邊民生活，實現(xiàn)邊疆社會治理及其民生福祉的更上層樓。