張嘉怡　楊斌　溫小杰

事件回放

整個(gè)事件集中發(fā)生在2021年12月，主要有以下情節(jié)：

1.監(jiān)事辭職，需提名監(jiān)事候選人。2021年12月9日，公司董事會(huì)秘書(shū)收到監(jiān)事江昌雄的書(shū)面辭職報(bào)告，并于當(dāng)晚與監(jiān)事會(huì)主席王薇電話(huà)溝通召開(kāi)臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議補(bǔ)選非職工代表監(jiān)事候選人事宜。王薇同意于?2021年12月11日或12月12日召開(kāi)監(jiān)事會(huì)會(huì)議補(bǔ)選監(jiān)事。

2. 2021年12月10日，監(jiān)事會(huì)主席收集了5%以上股東海南大禾企業(yè)管理有限公司提名監(jiān)事的函件，并將提名函反饋給董事會(huì)秘書(shū)。

3.董事會(huì)秘書(shū)告知監(jiān)事會(huì)主席王薇，鑒于公安機(jī)關(guān)一直在追繳大禾公司的公司印章，同時(shí)要求公司提供相關(guān)線(xiàn)索，董事會(huì)秘書(shū)當(dāng)時(shí)質(zhì)疑股東海南大禾企業(yè)管理有限公司的公章的真實(shí)性，并表示會(huì)將提名函轉(zhuǎn)給公安機(jī)關(guān)和檢察院。

4.金力泰創(chuàng)始人、原大股東、前任董事長(zhǎng)吳國(guó)政發(fā)信息給王薇，要求其辭去金力泰監(jiān)事職務(wù)。

5. 2021年12月10日19時(shí)39分，金力泰董事會(huì)秘書(shū)發(fā)送《211210致王薇女士的函件》。按照監(jiān)事會(huì)主席王薇對(duì)函件內(nèi)容的說(shuō)法：“因該提名函加入監(jiān)事會(huì)審議議案、通過(guò)審議以及提名函所推薦的監(jiān)事候選人之行為而引起的金力泰一切損失，您均需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;構(gòu)成刑事犯罪的，金力泰公司同時(shí)保留向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的權(quán)利?！卑凑展镜恼f(shuō)法：公司要求王薇就“1）提名函所加蓋大禾公司公章的真實(shí)性;2）監(jiān)事的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù);3）提名函提供人的身份”作出說(shuō)明，同時(shí)告知其公司保留向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的權(quán)利。

6.向監(jiān)管機(jī)構(gòu)匯報(bào)。就監(jiān)事會(huì)履職遭受到阻擾的情況，王薇監(jiān)事向監(jiān)管機(jī)構(gòu)反映并出具相關(guān)說(shuō)明。

關(guān)鍵細(xì)節(jié)

首先，我們就這一事件的程序合規(guī)性進(jìn)行分析。

·公司推舉監(jiān)事候選人程序

金力泰公司章程第八十二條第三款規(guī)定，監(jiān)事會(huì)換屆改選或者現(xiàn)任監(jiān)事會(huì)增補(bǔ)監(jiān)事時(shí)，現(xiàn)任監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合計(jì)持有公司5%以上股份的股東可以按照不超過(guò)擬選任的人數(shù)，提名由非職工代表?yè)?dān)任的下一屆監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事候選人或者增補(bǔ)監(jiān)事的候選人。

章程規(guī)定了非職工代表?yè)?dān)任監(jiān)事候選人的提名程序，一是監(jiān)事會(huì)可以提名，二是單獨(dú)或者合計(jì)持有公司5%以上股份的股東可以提名。

根據(jù)金力泰2021年三季度報(bào)告，公司在2021年9月30日，持股在5%以上的股東名稱(chēng)及持股比例如下：

截至2021年9月30日，持股比例在5%以上的股東有兩家，分別為海南大禾企業(yè)管理有限公司、紹興柯橋領(lǐng)英實(shí)業(yè)有限公司。由于公司在2021年9月23日公告紹興柯橋領(lǐng)英實(shí)業(yè)有限公司減持時(shí)間屆滿(mǎn)的公告，在此時(shí)間之后至2021年12月9日期間公司無(wú)5%以上股東發(fā)布減持公告，可以確認(rèn)公司監(jiān)事會(huì)、海南大禾企業(yè)管理有限公司、紹興柯橋領(lǐng)英實(shí)業(yè)有限公司擁有監(jiān)事候選人提名權(quán)。

為了準(zhǔn)確起見(jiàn)，在確定擁有監(jiān)事候選人提名權(quán)資格之前，一般應(yīng)由公司董事會(huì)秘書(shū)根據(jù)中登公司定期提供的公司名冊(cè)確定具有公司監(jiān)事候選人提名權(quán)的股東，并與股東方確認(rèn)。但公告中未見(jiàn)金力泰公司確定擁有監(jiān)事候選人提名權(quán)股東的步驟。僅是于2021年12月9日，公司董事會(huì)秘書(shū)在收到監(jiān)事辭職報(bào)告后，與監(jiān)事會(huì)主席王薇電話(huà)溝通召開(kāi)臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議補(bǔ)選非職工代表監(jiān)事候選人事宜。

·監(jiān)事會(huì)主席向董事會(huì)秘書(shū)提交提名函的程序是否合規(guī)

在本案例中，根據(jù)王薇的陳述，監(jiān)事會(huì)主席收集了股東海南大禾企業(yè)管理有限公司出具的《監(jiān)事候選提名函》，并將提名函反饋給董事會(huì)秘書(shū)。我們不妨討論如下事項(xiàng)：

其一，監(jiān)事會(huì)主席搜集監(jiān)事候選人提名函是履職行為還是個(gè)人行為？

根據(jù)公司《監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則》規(guī)定，除非有監(jiān)事會(huì)的授權(quán)，任何監(jiān)事的行為均應(yīng)當(dāng)以監(jiān)事會(huì)決議的形式做出，方為有效。也就是說(shuō)，如果監(jiān)事會(huì)主席要征集股東對(duì)監(jiān)事候選人提名，需要有監(jiān)事會(huì)決議才屬于監(jiān)事履職行為。

假如監(jiān)事會(huì)主席搜集監(jiān)事候選人提名函行為，被認(rèn)為是監(jiān)事履職行為，應(yīng)當(dāng)向董事會(huì)秘書(shū)了解公司當(dāng)前持股5%以上股東名單，之后向上述股東均發(fā)函征集監(jiān)事候選人。從公告看，監(jiān)事會(huì)主席僅向公司董事會(huì)秘書(shū)提交了一家股東的監(jiān)事候選人提名函，未通報(bào)監(jiān)事候選人征集過(guò)程，也未講述另一持股5%以上股東——紹興柯橋領(lǐng)英實(shí)業(yè)有限公司對(duì)征集監(jiān)事候選人的意見(jiàn)，無(wú)法認(rèn)定為監(jiān)事會(huì)主席搜集股東海南大禾企業(yè)管理有限公司出具的《監(jiān)事候選提名函》的行為屬于依規(guī)履職行為。

其二，董事會(huì)秘書(shū)是否應(yīng)該接受監(jiān)事會(huì)主席轉(zhuǎn)交的監(jiān)事候選人提名函。

董事會(huì)秘書(shū)在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)上是具有主動(dòng)權(quán)的，如果董事會(huì)秘書(shū)根據(jù)公司《監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則》及公司股東持股情況認(rèn)定監(jiān)事會(huì)主席的行為不屬于依規(guī)履職，董事會(huì)秘書(shū)可以拒絕接受監(jiān)事會(huì)主席轉(zhuǎn)交的文件，告知其應(yīng)由提名方將文件直接提交給公司法定代表人，或者是交給負(fù)責(zé)公司治理的管理部門(mén)，并指出其違反公司治理程序之處。

另外，董事會(huì)秘書(shū)也可以接收文件，但應(yīng)告知監(jiān)事會(huì)主席王薇，股東的正式函件應(yīng)當(dāng)向公司法定代表人遞交，或者向負(fù)責(zé)公司治理的日常管理部門(mén)遞交，并由其轉(zhuǎn)交公司法定代表人。同時(shí)，要求監(jiān)事會(huì)主席就其行為過(guò)程做出書(shū)面說(shuō)明，請(qǐng)律師分析其行為是否符合程序，并發(fā)表法律意見(jiàn)。對(duì)不符合程序的文件，可以書(shū)面告知其在程序方面存在的不合規(guī)之處。這是公司治理的程序正義的一個(gè)具體表現(xiàn)。7621B8C3-2826-4BA1-8E1A-7C587289E44E

接下來(lái)，就公司反應(yīng)進(jìn)行分析。

金力泰董事會(huì)秘書(shū)收到上述掃描件后就大禾公司之公司印章真實(shí)性、有效性向王薇提出質(zhì)疑，并告知王薇，公司將把上述兩份文件轉(zhuǎn)發(fā)給公安機(jī)關(guān)與檢察院。公司前任董事長(zhǎng)要求監(jiān)事會(huì)主席王薇辭去監(jiān)事職務(wù)。在當(dāng)天晚上董事會(huì)秘書(shū)以公司名義以嚴(yán)厲口氣向監(jiān)事會(huì)主席王薇發(fā)函。我們討論這個(gè)過(guò)程中的以下幾件事情：

·董事會(huì)秘書(shū)質(zhì)疑印章的真實(shí)性、有效性

首先，董事會(huì)秘書(shū)在知曉“公安機(jī)關(guān)一直在追繳大禾公司的公司印章，同時(shí)也要求公司提供相關(guān)線(xiàn)索”的情況下，將上述信息告知王薇是一個(gè)正當(dāng)行為，但印章的真實(shí)性、有效性則應(yīng)交由公安機(jī)關(guān)鑒定。公司印章刻制受公安部門(mén)管理，其真實(shí)性、有效性由公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，董事會(huì)秘書(shū)如有懷疑，可向王薇講明情況，并請(qǐng)公安部門(mén)盡快鑒定。在鑒定結(jié)果出來(lái)之前，暫緩?fù)七M(jìn)下一步工作。

·董事會(huì)秘書(shū)告知監(jiān)事會(huì)主席王薇，公司將把上述兩份文件轉(zhuǎn)發(fā)給公安機(jī)關(guān)與檢察院

董事會(huì)秘書(shū)在2021年12月10日向監(jiān)事會(huì)主席王薇表示要將函件轉(zhuǎn)交公安機(jī)關(guān)、檢察院。那么，公司是否將函件轉(zhuǎn)交給公安機(jī)關(guān)、檢察院，什么時(shí)候轉(zhuǎn)交的，在隨后的4個(gè)月內(nèi)，公司或董事會(huì)秘書(shū)為證實(shí)印章的真實(shí)性、有效性做了哪些工作？按照公司的披露，公司并未否認(rèn)監(jiān)事會(huì)主席王薇是在履職，此時(shí)，公司是否推進(jìn)印章真實(shí)性的鑒定工作則是判斷公司管理層是否阻礙監(jiān)事履職的重要證據(jù)。如果公司未推進(jìn)上述工作，可以認(rèn)定公司是在阻礙監(jiān)事履職。

·公司前董事長(zhǎng)發(fā)信息給王薇，要求其辭去監(jiān)事職務(wù)

《公司法》及金力泰公司章程規(guī)定，公司股東大會(huì)選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的監(jiān)事。因此，金力泰公司前任董事長(zhǎng)無(wú)權(quán)要求王薇辭去監(jiān)事職務(wù)。

·公司法務(wù)部出具了措辭嚴(yán)厲的函件，由公司董事會(huì)秘書(shū)發(fā)送至王薇的微信、郵箱

首先，公司法務(wù)對(duì)監(jiān)事會(huì)主席出具措辭嚴(yán)厲的函件，從某種意義上講，公司把矛盾升級(jí)了。

其次，如果按照王薇的說(shuō)法，函件中所述“因該提名函加入監(jiān)事會(huì)審議議案、通過(guò)審議以及提名函所推薦的監(jiān)事候選人之行為而引起的金力泰一切損失，您均需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;構(gòu)成刑事犯罪的，金力泰公司同時(shí)保留向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的權(quán)利”是否合法？《公司法》對(duì)監(jiān)事候選人任職資格作出了規(guī)定，深圳證券交易所《上市公司自律監(jiān)管指引第2號(hào)——?jiǎng)?chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作》對(duì)上市公司監(jiān)事任職資格作出了更嚴(yán)格的規(guī)定，只要符合上述規(guī)定的人員，均有權(quán)被提名為上市公司監(jiān)事候選人。如果監(jiān)事在任職期間給公司造成了損失，《公司法》也作出了具體規(guī)定，依法追究監(jiān)事責(zé)任，而不是追究監(jiān)事會(huì)主席的責(zé)任，也不是追究提名人的責(zé)任。公司這封函件對(duì)提升公司治理水平發(fā)揮的作用有待考證，但這份函件無(wú)視法律規(guī)定則是有目共睹。

·監(jiān)事會(huì)主席是否有權(quán)在監(jiān)事會(huì)會(huì)議中增加議題

如果是對(duì)監(jiān)事會(huì)主席將提名函加入監(jiān)事會(huì)審議議案存在爭(zhēng)議，根據(jù)金力泰公司《監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則》第三十六條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)會(huì)議的議程由監(jiān)事會(huì)主席確定。監(jiān)事會(huì)確定新的議案，應(yīng)當(dāng)保證提供足夠的資料，包括相關(guān)背景資料和有助于監(jiān)事理解相關(guān)信息。監(jiān)事如有議案或議題需交監(jiān)事會(huì)會(huì)議討論的，應(yīng)預(yù)先書(shū)面遞交監(jiān)事會(huì)，并由監(jiān)事會(huì)主席決定是否列入議程。

監(jiān)事在監(jiān)事會(huì)會(huì)議期間臨時(shí)提出議案的，由監(jiān)事會(huì)主席決定是否加入會(huì)議議程，如決定不列入議程的，無(wú)需說(shuō)明任何理由，如決定列入議程的，應(yīng)當(dāng)參照《監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則》的第三十六條規(guī)定。

從公司監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則看，在增加監(jiān)事會(huì)議案方面，股東大會(huì)賦予監(jiān)事會(huì)主席自主決策權(quán)。如果監(jiān)事會(huì)主席以規(guī)則來(lái)辦，也許是另外一個(gè)結(jié)果。

如何處理

此事涉及監(jiān)事的提名權(quán)爭(zhēng)奪，或者說(shuō)是監(jiān)事會(huì)控制權(quán)的爭(zhēng)奪。但雙方均未按照正常的公司治理程序行事，導(dǎo)致雙方矛盾積累，最后在監(jiān)事會(huì)主席辭職時(shí)矛盾爆發(fā)。那么，作為一名董事會(huì)秘書(shū)，在面對(duì)這種情況時(shí)如何處理呢？

首先，作為董事會(huì)秘書(shū)，在收到監(jiān)事會(huì)主席王薇發(fā)來(lái)的監(jiān)事候選人提名函時(shí)，應(yīng)首先詢(xún)問(wèn)監(jiān)事會(huì)主席王薇，她這個(gè)行為是代表個(gè)人行為，還是代表監(jiān)事會(huì)的行為。如果是代表個(gè)人行為，董事會(huì)秘書(shū)可以直接拒絕。如果是代表監(jiān)事會(huì)行為，則根據(jù)《監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則》，請(qǐng)監(jiān)事會(huì)主席王薇出具監(jiān)事會(huì)委托王薇征集監(jiān)事候選人提名函的授權(quán)文件。

其次，如果監(jiān)事會(huì)主席提交了監(jiān)事會(huì)授權(quán)王薇征集監(jiān)事候選人提名函的文件，董事會(huì)秘書(shū)一方面要求監(jiān)事會(huì)主席書(shū)面匯報(bào)其征集監(jiān)事候選人提名函的全部詳細(xì)過(guò)程，履行了哪些程序，并請(qǐng)律師發(fā)表意見(jiàn)，作為監(jiān)事會(huì)主席對(duì)公司勤勉盡責(zé)的證據(jù);這也是對(duì)全體股東合法擁有的監(jiān)事提名權(quán)的權(quán)利保障，保證擁有監(jiān)事提名權(quán)的股東不被遺漏。另一方面，董事會(huì)秘書(shū)要關(guān)注提名程序是否符合公司治理的要求，時(shí)間順序是否符合邏輯，確保公司治理的程序正義。

再次，如果監(jiān)事會(huì)主席王薇認(rèn)為其是轉(zhuǎn)交股東提名函，公司董事會(huì)秘書(shū)可以拒絕接受，并請(qǐng)監(jiān)事會(huì)主席轉(zhuǎn)告股東方，其提名函應(yīng)向公司法定代表人遞交，或者向公司治理部門(mén)遞交。另外，公司董事會(huì)秘書(shū)也可以接收文件，但要求監(jiān)事會(huì)主席寫(xiě)出書(shū)面報(bào)告，講明文件的來(lái)龍去脈，并請(qǐng)律師發(fā)表意見(jiàn)。

此外，公司要給董事會(huì)秘書(shū)足夠的職場(chǎng)空間，充分發(fā)揮董事會(huì)秘書(shū)在公司治理方面的作用。雖然公司法賦予上市公司董事會(huì)秘書(shū)的法律地位，但是，只有公司給予董事會(huì)秘書(shū)應(yīng)有的職場(chǎng)空間及職務(wù)待遇，提高董事會(huì)秘書(shū)在公司的地位，才能有效激發(fā)董事會(huì)秘書(shū)以規(guī)治理的熱情及能力。當(dāng)遇到公司治理糾紛時(shí)，董事會(huì)秘書(shū)才能拿出勇氣與智慧，平等對(duì)待各方當(dāng)事人，依規(guī)、妥善處理糾紛，為公司在資本市場(chǎng)的平穩(wěn)發(fā)展保駕護(hù)航。

張嘉怡供職于長(zhǎng)江證券股份有限公司河南分公司;楊斌供職于中國(guó)銀行股份有限公司河南省許昌市分行;溫小杰供職于百色學(xué)院工商管理學(xué)院。7621B8C3-2826-4BA1-8E1A-7C587289E44E