饒家寧，肖 海，朱一鳴

(1.華東交通大學 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，江西 南昌 330001；2.復旦大學 信息科學與工程學院，上海 200433)

隨著新型技術(shù)跨越式的發(fā)展，著作權(quán)領(lǐng)域承擔了更大的壓力與挑戰(zhàn)。“虛擬現(xiàn)實(Virtual Reality，VR)技術(shù)是由計算機算法生成的三維虛擬環(huán)境，該環(huán)境與一定范圍內(nèi)真實場景在視、聽、觸感等方面高度近似，從而使用戶產(chǎn)生身臨其境之體驗?！疤摂M”與“現(xiàn)實”概念基本對立，表達出此類技術(shù)特征，即從真實環(huán)境中采集必要數(shù)據(jù)，經(jīng)過算法處理，模擬生成符合人類認知的沉浸性逼真“幻境”[1]。而隨著這種虛擬現(xiàn)實技術(shù)所產(chǎn)生的生成物不斷的擴張到各個領(lǐng)域，譬如，車展中的模擬座艙、世博會的模擬體驗中心以及游戲展臺的全景體驗室。從虛擬現(xiàn)實生成物的區(qū)分來看，可以分為復制現(xiàn)實已經(jīng)有的產(chǎn)物與設(shè)計現(xiàn)實未有的產(chǎn)物。這種區(qū)分也對著作權(quán)保護提出了挑戰(zhàn)，即虛擬現(xiàn)實生成物是否構(gòu)成作品，能否獲得《著作權(quán)法》的保護。從既有研究來看，對于虛擬現(xiàn)實的著作權(quán)保護問題，大多數(shù)聚焦于VR出版物的著作權(quán)問題[2]101以及閱讀障礙問題[3]。研究多從合理使用視角出發(fā)，聚焦于某一具體制度?？傮w上缺乏從法哲學以及正當性的視閥進行抽象研究的論證。鑒于此，作為實踐性極強的知識產(chǎn)權(quán)法，不能忽視其理論價值。從法哲學視閥以及理論層面論證當前新型技術(shù)發(fā)展帶來的可版權(quán)問題仍然具有實際意義。

一、虛擬現(xiàn)實生成物的著作權(quán)問題解構(gòu)

虛擬現(xiàn)實生成物能否納入著作權(quán)客體保護范圍，需要解構(gòu)虛擬現(xiàn)實生成物的現(xiàn)實表現(xiàn)形式。基于理論分析，探索其是否超出既有著作權(quán)保護范圍。虛擬現(xiàn)實生成物主要分為兩類。

(一)虛擬生成現(xiàn)實已有的物

這種虛擬生成物，以虛擬車展和購房等方式最為常見。用戶可以通過VR等手段，體驗虛擬生成的汽車以及房屋，達到最大限度體驗感。但虛擬現(xiàn)實生成物并不是簡單地復制現(xiàn)實物品。而是通過底層圖形算法邏輯，增加聲音、觸覺等感官的手段，達到二維到三維的轉(zhuǎn)變，詳見圖1。

圖1 虛擬生成物運行路徑

而這種復現(xiàn)手段，對于著作權(quán)法的適用帶來了挑戰(zhàn)。譬如，“美國最著名的Meshwerks v.Toyota案作為涉及三維數(shù)字模型的經(jīng)典案例，尤其在針對數(shù)字模型的二維轉(zhuǎn)三維的創(chuàng)建過程是否具有可版權(quán)性問題上頗受爭議，雖然該案件以Meshwerks敗訴告終，但由此引發(fā)的三維數(shù)字模型是否具有獨創(chuàng)性以及模型創(chuàng)建過程中的異維復制的可版權(quán)性等問題，一直以來成為社會關(guān)注的久議話題。”[4]73究其原因，這種方式與《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》中的“模型作品”的界定難以適用。譬如，模型作品的解釋是“用于實驗、展示或者觀察等，且根據(jù)模型的形狀和結(jié)構(gòu)，需按一定的比例制成的立體作品”[4]74，而虛擬生成物的形狀與結(jié)構(gòu)，是基于二進制計算機模擬渲染，再輔以特有算法方式進行創(chuàng)作而實現(xiàn)。

(二)虛擬生成現(xiàn)實未有的物

這種虛擬生成物，以VR游戲、新型建筑以及電影作品較為常見。經(jīng)營者通過3D技術(shù)，以及必要的算法處理，達到創(chuàng)造出現(xiàn)實未有的物。這種虛擬生成的客體，顯然其獨創(chuàng)性的算法以及技術(shù)足以納入《著作權(quán)法》第三條的保護范圍之內(nèi)。但其中借助計算機從二維到三維的模型轉(zhuǎn)變渲染的虛擬生成物，受制于我國《著作權(quán)法》對于異維復制界定的闕如，呈現(xiàn)出游離于現(xiàn)行《著作權(quán)法》的保護范圍之外的特點，從而掣肘虛擬生成物行業(yè)的發(fā)展。另外，受制于虛擬生成物的生成方式并不具有普遍性，譬如，有的產(chǎn)品無需涉及感官使用情景，屬于單純的3D電影制品，近期大熱的VR電影《Notes on Blindness: Into Darkness》，影片利用VR手段，讓人身臨其境的體驗視障者的聽覺世界。這種基于相同的計算機渲染形式，呈現(xiàn)出不同的虛擬性的表現(xiàn)，是否受到《著作權(quán)法》的保護也要具體分析。

二、激勵理論視閥下虛擬現(xiàn)實生成物的著作權(quán)解構(gòu)

(一)激勵理論視閥下的著作權(quán)

從既有激勵理論研究成果來看，隨著邊沁與穆勒對于功利主義的思想的推動，著作權(quán)的正當性理論基礎(chǔ)也隨著豐富。邊沁在《道德與立法原理導論》書中闡述了“最大幸福原則”，即通過利益相關(guān)人的快樂或痛苦數(shù)值化，以此來區(qū)分善惡觀?！皬睦婀餐w視角出發(fā)，假如一個行為能夠增大幸福的傾向，并且其數(shù)值大于它可能減少的幸福傾向時，就可以說它是符合功利的。”[5]但數(shù)值的標準顯然具有缺陷，為此，穆勒進一步完善邊沁的功利主義思想，將原有的評價標準融入道德的因素。“更強調(diào)功利主義判斷對錯的標準是所有相關(guān)人員的幸福，而不是單純的個人幸福，行為者應(yīng)當努力做到像一個公正無私的、仁慈的旁觀者那樣，在自己的幸福與他人的幸福之間沒有偏倚地進行選擇?！盵6]質(zhì)言之，法律最優(yōu)化的設(shè)定應(yīng)當能最大限度的滿足個人與公共利益的平衡，以此達到功利主義思想中最大化的“幸?！?。同樣，基于相同的思想理論，也在法律經(jīng)濟學中得以體現(xiàn)。理查德·波斯納是其中重要支持者，其編寫的《法律的經(jīng)濟分析》中闡述了相關(guān)理論。并且在其與蘭德斯合著的《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》詳細解構(gòu)了知識產(chǎn)權(quán)法，通過經(jīng)濟分析認為，任何一項財產(chǎn)權(quán)，會如同硬幣一般，呈現(xiàn)一體兩面的特質(zhì)，一種是所有者排除第三人占有的權(quán)利，另一種是擁有對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移第三人的權(quán)利[7]，即成本與效益的分析。具體到著作權(quán)而言，作品的成本包括創(chuàng)作成本與實際生產(chǎn)成本，而與之相對的是復制生產(chǎn)，其邊際成本幾乎可以忽略不計。為此，“著作權(quán)法所要平衡的作者個人利益和社會公共利益，兩者并不是孤立存在的，對作者個人權(quán)益的保護同樣是維護公共利益的途徑，而實現(xiàn)社會利益最大化是著作權(quán)法的根本目的。”[8]

(二)激勵理論視閥下虛擬現(xiàn)實生成物證成指引

自著作權(quán)法誕生至今，以激勵自然人進行創(chuàng)作的手段也延續(xù)至今。這在美國憲法中亦有體現(xiàn)，其注明國會構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法的目的在于促進科學與藝術(shù)的進步[9]。法條背后蘊含的法理離不開激勵理論的推動，其脫胎于功利主義思想，是知識產(chǎn)權(quán)具有正當性的三大主流理論，即人格權(quán)理論、激勵理論以及勞動權(quán)理論。當前，激勵理論不僅在知識產(chǎn)權(quán)正當性論證具有重要地位，對于新技術(shù)背景下產(chǎn)生的新客體保護論證，也扮演了越來越重要的角色，包括國家法治建設(shè)[10]、人工智能發(fā)明人的認定[11]等問題的適用。并且針對虛擬生成物的可版權(quán)性論證，不僅可以延伸研究界合理使用論證的角度，而且通過融入法律經(jīng)濟學中經(jīng)濟分析，優(yōu)化與利益平衡理論的“共振”，達到新客體保護的設(shè)置能夠推動社會利益的最大化，盡可能地激勵智力成果的創(chuàng)造者產(chǎn)出更多的智力成果，突出激勵理論是虛擬現(xiàn)實生成物著作權(quán)保護研究的基石作用。

關(guān)于虛擬現(xiàn)實生成物的著作權(quán)保護客體，激勵理論已經(jīng)給出了指引，一是虛擬現(xiàn)實生成物的創(chuàng)造保護與公共利益達到辯證統(tǒng)一。二是虛擬現(xiàn)實生成物的著作權(quán)人保護要達到作者個人利益與社會公共利益的平衡。因此，激勵理論視閥下將虛擬現(xiàn)實生成物納入著作權(quán)保護時，首先需要明確虛擬現(xiàn)實生成物的著作權(quán)保護價值。其次需要通過法經(jīng)濟學角度論證，著作權(quán)的保護可以達到虛擬現(xiàn)實生成物創(chuàng)作者的個人利益與社會公共利益的平衡。最后需要論證其是否屬于作品，可否納入既有著作權(quán)規(guī)則內(nèi)，達到盡可能的以最小的資源配置實現(xiàn)公共利益最優(yōu)化，避免重新修正導致的資源浪費[12]。

三、激勵理論視閥下虛擬生成物的著作權(quán)保護

(一)激勵理論視閥下的虛擬現(xiàn)實生成物著作權(quán)保護的價值

激勵理論視閥下，虛擬生成物需要著作權(quán)的保護顯得極為迫切?！皳?jù)《中國虛擬現(xiàn)實(VR)行業(yè)發(fā)展前景預測與投資戰(zhàn)略規(guī)劃分析報告》統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在2020年全球虛擬現(xiàn)實產(chǎn)業(yè)規(guī)模將超過2 000億元。預計2019～2024年全球虛擬現(xiàn)實產(chǎn)業(yè)規(guī)模年均復合增長率超過66.7%?！盵13]并且隨著技術(shù)的發(fā)展，虛擬現(xiàn)實生成物已經(jīng)與傳統(tǒng)行業(yè)進行融合，發(fā)展成為實現(xiàn)工程制造、建筑、教育、醫(yī)藥、娛樂等產(chǎn)業(yè)與數(shù)字技術(shù)融合型發(fā)展的新型產(chǎn)業(yè)[14]。為此通過激勵理論，虛擬現(xiàn)實生成物納入著作權(quán)保護不僅推動個人利益的發(fā)展，也會促進整個社會巨大的知識財富。而如若虛擬現(xiàn)實生成物不能被納入“作品”的范圍內(nèi)，對于虛擬現(xiàn)實行業(yè)的打擊是顯而易見的。

從激勵理論視閥切入，虛擬現(xiàn)實生成物已經(jīng)成為VR/AR的基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)，投資者與程序創(chuàng)作者正是因為可以通過著作權(quán)對于“作品”的保護，而獲得源源不斷的報酬，從而投入人力以及金錢成本。假若投資人或者程序創(chuàng)作者無法獲得足額的個人利益，則會造成無人投入，無人研發(fā)的窘境，最終反而使得社會利益的受損。并且通過法經(jīng)濟學成本—效益的模型，唯有虛擬現(xiàn)實生成物能夠享有作品的主體權(quán)利，才能有效地保護創(chuàng)作者的創(chuàng)造積極性，推動社會利益的發(fā)展。

(二)激勵理論視閥下虛擬現(xiàn)實生成物可版權(quán)要件判斷

從域外著作權(quán)法對作品界定標準觀之，作品應(yīng)當是自然人創(chuàng)造的智力成果、第三人能夠客觀感知的物以及必須具備獨創(chuàng)性，其中獨創(chuàng)性是立法中的核心要件[15]。虛擬現(xiàn)實已有的生成物，實質(zhì)與傳統(tǒng)著作權(quán)保護的作品的表現(xiàn)形式并無本質(zhì)區(qū)別。比如通過虛擬現(xiàn)實生成一個汽車或者游戲場景，就二者本身來說，現(xiàn)實創(chuàng)造一個汽車以及設(shè)計一個游戲場景就能收到著作權(quán)的保護，同理虛擬現(xiàn)實生成物也滿足著作權(quán)關(guān)于作品保護的界定。因此，虛擬現(xiàn)實生成物可版權(quán)的焦點，在于通過計算機渲染的現(xiàn)實未有的生成物能否符合獨創(chuàng)性的判定，相較于國外異維復制的版權(quán)性，我國并沒有相關(guān)規(guī)定。為此，基于《知識產(chǎn)權(quán)法》正當性主流理論——激勵理論的價值內(nèi)涵，應(yīng)當激勵更多的創(chuàng)作者投入到創(chuàng)作之中，以此推動社會利益的豐富與發(fā)展。由此，在美國Feist案中構(gòu)建出獨創(chuàng)性的最低程度的創(chuàng)造性要件，即獨立完成并且創(chuàng)造者在創(chuàng)造作品時符合額頭出汗理論，能夠達到創(chuàng)作作品時具有簡單勞動行為便可判定為作品。由此，可以避免我國當前異維復制版權(quán)闕如，造成的虛擬現(xiàn)實生成物可版權(quán)障礙，也可以客觀上確立一定的可版權(quán)門檻，防止出現(xiàn)“搭便車”行為，達到激勵創(chuàng)作者創(chuàng)作與市場壟斷阻礙創(chuàng)新的辯證統(tǒng)一。

(三)激勵理論視閥下虛擬現(xiàn)實生成物的作品屬性界定

既有虛擬現(xiàn)實生成物的可版權(quán)性研究，呈現(xiàn)從虛擬現(xiàn)實三維模型版權(quán)問題到虛擬現(xiàn)實出版物版權(quán)以及虛擬現(xiàn)實與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)結(jié)合版權(quán)問題嬗遞的特質(zhì)。研究界通過學說理論以及比較法視角的激烈討論，形成了計算機保護論、拆分保護論[16]、客體擴張保護論[17]、類電保護論[18]，基于激勵理論，既能解構(gòu)上述理論的缺陷，也可以探尋適合當前作品屬性的界定。

1.計算機保護論

虛擬現(xiàn)實生成物天生依靠算法邏輯，并且通過軟件加硬件結(jié)合的表現(xiàn)模式。因此，將虛擬現(xiàn)實生成物界定為計算機軟件。這種界定方式在理論上具有可行性，符合現(xiàn)行《著作權(quán)法》的作品界定。但正如前文所述，虛擬現(xiàn)實生成物不是單純的進行復制，大部分通過三維線條、多元顏色等雜糅一體的表達形式，盡可能地模擬現(xiàn)實場景，這與計算機軟件的界定目的不同?；谒枷肱c表達二分法可以推導出，盡管虛擬現(xiàn)實生成物具有作品的屬性，但是具體歸類仍然需要具體分析。依循激勵理論中激勵更多的人參與到創(chuàng)新工作中，最大限度地促進社會效益的價值目標來說，僅僅依靠計算機保護的方式具有一定的缺陷。

2.拆分保護論

基于虛擬現(xiàn)實生成物難以歸類的特性，拆分保護論可以將同一作品中不同元素，依次放入既有作品界定中進行保護。在表現(xiàn)形式上無限貼近激勵理論，最大限度發(fā)揮《著作權(quán)法》保護效力，促進社會財富及個人利益同時增加。但在具體實踐上，虛擬生成物為了追求最大限度模擬真實場景，組成元素往往呈現(xiàn)交織狀態(tài)。一旦采取拆分保護，極有可能造成用戶體驗不佳，挫傷產(chǎn)品使用積極性，最終導致行業(yè)萎靡。也有可能挫傷當前虛擬現(xiàn)實生產(chǎn)物多行業(yè)投資、不同客體參與的氛圍，由于虛擬現(xiàn)實具有極大的發(fā)展前景，其同一作品可能存在多個權(quán)益人。以此觀之，拆分保護論會阻礙時間虛擬現(xiàn)實生成物的行業(yè)發(fā)展，難以達到激勵理論中對客體保護最大化利益的要求。

3.客體擴張保護論

每當科學技術(shù)出現(xiàn)大跨越時，作為保護“智力成果”的知識產(chǎn)權(quán)法會承受巨大的壓力。在這種情形下，知識產(chǎn)權(quán)客體擴張成為必要手段。虛擬現(xiàn)實生成物作為新型科技的代表，采取客體擴張是否可取，需要從以下幾點判斷，一是，“我國《著作權(quán)法》基于對長期創(chuàng)作實踐的總結(jié)，列舉了八類作品。雖然立法并未做窮盡式列舉，而是以‘法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品’兜底，但當一項新表達不能歸入現(xiàn)有的八類作品時，除非著作權(quán)法為其設(shè)置獨立的作品類型，否則新表達將很難得到有效的著作權(quán)保護?！盵2]103這也意味著，采取客體擴張的保護手段，前提是在既有作品類型難以保護的情形下。二是，過去研究界對于虛擬生成物歸為類電作品，保護論中最大的詬病便是法條第二款中對類電作品需要用類似“攝制”的要求。盡管將虛擬現(xiàn)實生成物阻擋在“攝制”要求之外是對《伯爾尼公約》第二條機械的理解[2]103。不置可否，虛擬現(xiàn)實生成物的表現(xiàn)形式多樣，例如純計算機編程與算法構(gòu)建的虛擬生成物便無法滿足“攝制”要求。但隨著2020年新修正的《著作權(quán)法》將類電作品的表述更替為視聽作品，條款將“攝制”要求刪除[19]。以此，虛擬生成物中的出版物也順理成章納入新修正的“視聽作品”。而其他的虛擬生成物同樣也可以這樣歸類，一是盡管虛擬現(xiàn)實與傳統(tǒng)的視聽作品具有區(qū)別，但本質(zhì)上虛擬現(xiàn)實生成物無非加上了多種手段，可以更貼近現(xiàn)實。二是“視聽作品”第三款“視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)。也實現(xiàn)了拆分保護論的優(yōu)點。三是新修的《著作權(quán)法》第二條中的兜底性條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”。更加包容的法律穩(wěn)定性決定了其難以列舉所有符合作品特征的智力成果，且難免掛一漏萬，需要為實踐發(fā)展留出空間。鑒此，客體擴張保護論顯然也未能設(shè)立最佳法律制度，實現(xiàn)社會財富與個人利益最大化的要求[20]。

通過借助激勵理論的價值目標論證，虛擬現(xiàn)實生成物的客體可以納入視聽作品的保護范圍。質(zhì)言之，虛擬現(xiàn)實生成物成為視聽作品，可以實現(xiàn)法經(jīng)濟學中成本—效益的二元理論中社會利益與個人利益最大化的效果，達到既能維護既有《著作權(quán)法》的穩(wěn)定，又實現(xiàn)對虛擬現(xiàn)實生成物客體保護的目的。

結(jié) 語

激勵理論作為知識產(chǎn)權(quán)正當性的主流理論，基于功利主義最大幸福原則，結(jié)合法經(jīng)濟學成本—效益理論，對于論證新技術(shù)客體能否納入著作權(quán)法的保護價值極大。而虛擬現(xiàn)實生成物著作權(quán)保護決定了我國VR/AR等行業(yè)的發(fā)展，并且隨著行業(yè)的發(fā)展，已經(jīng)觸及到保障殘障人士的生活等多方面。但是研究界對于虛擬現(xiàn)實生成物的研究，大多都從具體問題切入，對于相關(guān)權(quán)利保護問題研究呈現(xiàn)同質(zhì)化、重復化[21]。對于虛擬現(xiàn)實生成物的可版權(quán)要件語焉不詳，為此，在深刻把握激勵創(chuàng)作與社會利益辯證統(tǒng)一，提出獨立完成以及最低創(chuàng)造性要件，建構(gòu)虛擬現(xiàn)實生成物的可版權(quán)判斷要件。對于作品屬性，基于研究界主流理論的論證，將虛擬現(xiàn)實生成物界定為視聽作品保護范疇，以此達到激勵理論的價值目標，即法律設(shè)置能夠推動社會資源配置最大化。