摘要：我國對民間文學藝術(shù)的保護存在公法為主、私法缺失的格局。民間文學藝術(shù)表達作為私法保護領域的核心概念，存在意涵不明、保護手段單一以及立法遲滯的問題。對民間文學藝術(shù)表達的私法保護須結(jié)合其表演性這一內(nèi)生特質(zhì)，以表演者權(quán)為著眼點，這既是對國際條約義務的承擔，也是時代法律發(fā)展的趨勢。在具體權(quán)利的安排上，應當重視表演者權(quán)的特殊客體辨別，同時明確集體性質(zhì)的表演者權(quán)歸屬。文章以我國民間文學藝術(shù)表達的法律困境為切入點，以著作權(quán)法中的表演者權(quán)為著眼點，探討私法領域民間文學藝術(shù)表達的保護。

關(guān)鍵詞：民間文學藝術(shù)表達;表演者權(quán);著作權(quán)法

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1004-9436（2022）12-0-03

0 引言

“文化自信”建設是長久以來黨和國家持續(xù)關(guān)注的領域，民間文學藝術(shù)作為中華優(yōu)秀歷史文化的一個重要組成部分，受到了黨和國家的關(guān)注。近年來，我國在公法領域建立了一套針對民間文學藝術(shù)的保護框架，但遺憾的是，私法領域關(guān)于民間文學藝術(shù)的保護框架處于缺位狀態(tài)。民間文學藝術(shù)的發(fā)展不能只靠公權(quán)力的引導，更需要激發(fā)其自身的內(nèi)在活力，使其融入文化商品產(chǎn)業(yè)之中，勢必要求私法對民間文學藝術(shù)的保護作出回答。

1 我國民間文學藝術(shù)表達保護的法律困境

1.1 概念意涵模糊

“民間文學藝術(shù)表達”一詞由世界知識產(chǎn)權(quán)組織創(chuàng)造，并與聯(lián)合國教科文組織于1982年共同起草推出了《保護民間文學藝術(shù)表達、防止不正當利用和其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》（下稱《示范法》），由此出現(xiàn)了概念上的混用，將“民間文學藝術(shù)表達”與“傳統(tǒng)文化表達”畫上了等號。隨后以上組織在對《示范法》的后續(xù)解釋中，指出民間文學藝術(shù)表達并不等同于作品，《示范法》對民間文學藝術(shù)的保護程度尚未上升到作品版權(quán)的程度。從著作權(quán)法的基本理論可以得知，表達和作品之間屬于上下位概念的關(guān)系，二者呈現(xiàn)倒三角形的包含關(guān)系，表達是較為寬泛的上位概念，作品是較為狹窄的下位概念。在我國的著作權(quán)法中，受“思想/作品二分法”基本原則的規(guī)制，作品一定是表達，但表達可能因為缺乏一定的獨創(chuàng)性而不能認定為作品。

但在新修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》中，關(guān)于民間文學藝術(shù)表達的條款在立法用語上被表述為“民間文學藝術(shù)作品”，這一立法用語的不同將直接影響到國務院另行規(guī)定的《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》的保護范圍和保護路徑，因此針對無法構(gòu)成作品的民間文學藝術(shù)表達需要新的保護框架。

1.2 保護路徑單一

對民間文學藝術(shù)表達保護的理想狀態(tài)是公法與私法的有機結(jié)合，但當前民間文學藝術(shù)表達保護框架僅由公法支撐，我國以聯(lián)合國教科文組織制定的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》為模板，于2011年出臺了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，因非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和民間文學藝術(shù)表達之間存在極大的重合，該法也是保護民間文學藝術(shù)表達的主要法律依憑。但在市場經(jīng)濟環(huán)境下，尤其是文化商品自成產(chǎn)業(yè)的背景之下，僅靠有限的行政資源難以對民間文學藝術(shù)進行全面保護，如民間文學藝術(shù)的改編權(quán)、傳統(tǒng)工藝的公開等方面。民間文學藝術(shù)的發(fā)揚不能僅靠國家所提供的微薄資金，依靠政策扶持僅能做到最低程度的文化傳承，要實現(xiàn)更高質(zhì)量的文化發(fā)揚，則需要商業(yè)運作為傳承者提供物質(zhì)激勵。因此，為了更好地傳承和弘揚民間文學藝術(shù)，應拓展私法領域的保護路徑。

1.3 立法語言單薄

如前所述，當前我國民間文學藝術(shù)表達的保護框架僅由公法支撐，著作權(quán)法作為私法中與其密切相關(guān)的部門法，卻陷入了立法泥沼。《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》作為著作權(quán)法“四大條例”，是迄今為止唯一尚未補全的版圖。自20世紀90年代著作權(quán)法將民間文學藝術(shù)表達的保護交由國務院制定相關(guān)條例以來，時逾20年，歷經(jīng)多次挫折，仍未出臺一部全國性的民間文學藝術(shù)表達保護法律法規(guī)。

在全國性法律法規(guī)缺位的情況下，承擔起民間文學藝術(shù)表達保護責任的僅是各個地方自治機關(guān)出臺的相關(guān)條例，但這些地方性立法文件，存在的最大問題是整體導向依然是公法性的，且法律效力極低，而且受立法技術(shù)的限制，存在可操作性低的問題。

2 著作權(quán)法中保護路徑的選擇

2.1 民間文學藝術(shù)的內(nèi)生表演性特質(zhì)

民間文學藝術(shù)的內(nèi)生表演性，是指民間文學藝術(shù)在大多數(shù)情況下并不能直接向他人展示，而是需要通過傳承人的肢體動作、語言、樂器等方式使他人感知，如侗族大歌是一種民間文學藝術(shù)表達，但受眾所感知到的侗族大歌是其傳承人的吟唱旋律，而非樂譜。因此，可以說民間文學藝術(shù)表達有著內(nèi)生的表演性質(zhì)，其表達與著作權(quán)法中的表演和表演者存在高度的相似性。雖然著作權(quán)法并沒有明確對“表演”這一概念進行界定，但在其他相關(guān)法律文件中可得知表演是一種對文學、藝術(shù)作品和民間文學藝術(shù)表達的展現(xiàn)行為，因此不論展示者是對文學、藝術(shù)作品進行藝術(shù)化的展示，還是對民間文學藝術(shù)表達進行藝術(shù)化的展示，縱使民間文學藝術(shù)表達的獨創(chuàng)性弱于文學藝術(shù)作品，也不會影響到展示人的表演者身份。因此，可將民間文學藝術(shù)表達納入著作權(quán)法中的表演的評價范圍，但存在的問題是，并非所有民間文學藝術(shù)表達都能構(gòu)成著作權(quán)法中的作品。

民間文學藝術(shù)表達中大部分是可以構(gòu)成作品進行表演的，如民間歌謠、民間戲曲等，但仍有少部分因缺乏獨創(chuàng)性或者囿于“思想/表達”二分法而不能構(gòu)成作品，仍處于保護范圍的空白區(qū)域。如各少數(shù)民族中存在的“民間儀式”，因?qū)儆诓僮髁鞒袒蛘叻椒ǘ环烧J定為“思想”而非“表達”，從而無法構(gòu)成作品。從拆分的視角來看，民間儀式中的音樂、舞蹈等元素自然可以算作作品而受到保護，但其祝禱、祭祀等元素則難以構(gòu)成作品受到保護。如果以“作品”為著眼點討論對民間文學藝術(shù)表達的保護，顯然無法用著作權(quán)對民間儀式進行保護，但將其轉(zhuǎn)變?yōu)楸硌菡邫?quán)的話，便可以跨過作品的概念進行表達。

由此可見，從表演、表演者權(quán)入手，對民間文學藝術(shù)進行知識產(chǎn)權(quán)化的保護，是將民間文學藝術(shù)表達作為整體進行保護的最具可行性的措施。

2.2 可容入鄰接權(quán)體系

傳統(tǒng)鄰接權(quán)理論是為作品的傳播人而設計的理論框架，所以也被稱作“作品傳播者權(quán)”。傳統(tǒng)鄰接權(quán)理論受當時的科學、經(jīng)濟和文化水平的限制，其主要客體為以作品為基礎的衍生行為。隨著時代的變遷，科學、經(jīng)濟、文化水平的進步，現(xiàn)代鄰接權(quán)的客體不再局限于作品的衍生傳播行為，變得更加豐富了。如作為典型鄰接權(quán)之一的廣播組織者權(quán)，便保護不基于作品的廣播成果，如體育賽事的畫面僅是對客觀活動的機械性反映，因缺乏獨創(chuàng)性難以將其認定為作品，但其作為廣播成果，可作為鄰接權(quán)客體受到著作權(quán)法的保護。由此可以窺見，當代鄰接權(quán)理論已經(jīng)突破了原始框架中“作品傳播者”的初始邏輯，不再將鄰接權(quán)的客體單純地認定為作品。但遺憾的是，我國當前表演者權(quán)的客體，仍然被局限在對作品的表演中，這對民間文學藝術(shù)表達中不足以或者不能構(gòu)成作品的表演納入鄰接權(quán)保護范圍造成了阻礙。將民間文學藝術(shù)表達的表演作為表演者權(quán)的客體，是對鄰接權(quán)理論的時代更新，符合該理論的時代發(fā)展趨勢，能夠?qū)⒚耖g文學藝術(shù)表達中具有保護價值而不構(gòu)成作品的部分引入鄰接權(quán)制度中。

2.3 域外法經(jīng)驗的借鑒

我國是《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（下稱“WPPT”）簽署國，同時還是《視聽表演北京條約》（下稱《北京條約》）的簽署國，作為國際條約的簽署國，有國際法上的義務調(diào)整國內(nèi)法，使其與所簽署的國際條約內(nèi)容一致。不論WPPT還是《北京條約》，對表演者的身份認定并未簡單界定為對文學藝術(shù)作品進行表演的人，還涵蓋了表演民間文學藝術(shù)表達的人。但遺憾的是，我國現(xiàn)行的法律體系仍將表演、表演者與“作品”掛鉤，民間文學藝術(shù)表達仍被排除在表演的法律概念之外。這種狀態(tài)并不符合WPPT和《北京條約》的要求，作為這兩項國際條約的簽署國，我國有義務修改現(xiàn)行法，將民間文學藝術(shù)表達納入表演的法律概念之中，與相關(guān)條約的規(guī)定相銜接。

與我國一樣，德國作為典型的大陸法系國家，同時也是我國最常進行法律借鑒的國家。德國在其著作權(quán)法中對表演者的概念界定最接近WPPT和《北京條約》中的規(guī)定，其將“藝術(shù)表演人”的認定范圍擴大到了“對民間藝術(shù)表達進行表演的人”。其次是與我國存在較高文化傳統(tǒng)相似度的日本，其著作權(quán)法中將“表演”這一概念的內(nèi)涵拓展至了“雖不再現(xiàn)作品但具有文藝性質(zhì)的類似行為”。

將民間文學藝術(shù)表達納入表演者權(quán)的定義中，不僅能更好地與他國開展知識產(chǎn)權(quán)合作，也是對WPPT和《北京條約》義務的履行。

3 民間文學藝術(shù)表演者權(quán)的框架設計

3.1 民間文學藝術(shù)表達表演者權(quán)的客體

正如前所述，表演者權(quán)在現(xiàn)行的法律體系中與作品這一概念緊密聯(lián)系，民間文學藝術(shù)表達存在一些特殊情形，因此須跳出“作品”這一概念，才能更好地理解民間文學藝術(shù)表達。

特殊情形之一便是民間體育。民間體育是一個籠統(tǒng)的概念，但其子項是人們耳熟能詳?shù)?，如傳統(tǒng)武術(shù)、舞龍舞獅等。構(gòu)成作品除了要具備一定的獨創(chuàng)性以外，還要屬于文學、藝術(shù)或科學領域，顯然體育體育難以歸入文學、藝術(shù)和科學領域考量，但不代表其不能歸入，其中藝術(shù)體操等運動由于存在一定的藝術(shù)性，自然可以構(gòu)成作品，但除此以外的其他體育表達若欲尋求著作權(quán)法保護，則難以觸及門檻。因此，要從民間體育的特性著手，我國的民間體育項目往往更傾向于表演，而非對抗競技，因此對于以表演為主的民間體育表達，可以賦予表演者權(quán)的保護。

特殊情形之二為民間雜技。雜技藝術(shù)作品是我國的法定作品類型之一，但雜技的特性在于其更加注重技巧和操作，往往缺乏個性化的藝術(shù)展示，因此只有部分具備藝術(shù)化展示的雜技才能成為作品。但作品的“藝術(shù)性”是一個難以評價的元素，其具有抽象性和主觀性，因此在實務當中，雜技藝術(shù)作品的藝術(shù)性評價標準往往是最低限度的“令人產(chǎn)生精神上的愉悅”。因此對“藝術(shù)性”“審美價值”等的判斷，僅是對“獨創(chuàng)性”的深化解讀，其并不能成為一個單獨的作品構(gòu)成要件[1]。從邏輯上來講，民間文學藝術(shù)表達是民間文學藝術(shù)作品的外延，如果將藝術(shù)性作為民間文學藝術(shù)表達的標準，則會顛覆這一邏輯，因此只要著眼于民間文學藝術(shù)表達的族群性和傳承性，在這基礎上進行表演的民間雜技，即可以表演者權(quán)進行保護。

3.2 民間文學藝術(shù)表達表演者權(quán)的歸屬

表演者權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，同樣應當具備人身性和財產(chǎn)性的復合結(jié)構(gòu)，但由于我國立法上的模糊，表演者是否擁有表明身份權(quán)和防止歪曲篡改權(quán)存在一定的爭議。表演者擁有財產(chǎn)權(quán)是毋庸置疑的，但表演者財產(chǎn)權(quán)存在一定的復雜性，對于其權(quán)利的歸屬，需要進行場景式的判別。

第一種場景是權(quán)利在集體性質(zhì)的表演活動中的分配問題。表演者的集體在立法語言上被稱為“演出單位”，但將演出單位等同于表演者存在很大的問題。首先是概念邏輯上的不兼容。表演這一行為的實施是由具體的自然人實施的，而表演單位卻是法人，其自身不具備進行事實上表演的能力。其次是與表演者權(quán)利體系的不兼容。表演者權(quán)作為一種人身性與財產(chǎn)性兼具的復合型權(quán)利，其人身性只能由自然人享有，演出單位作為法人不具備該權(quán)利的人格特征。需要明確的是，這種認定是由于立法的時代局限性，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》出臺時，我國仍遺留著一批國有性質(zhì)的演出團體，因此通過這樣的認定來保護其經(jīng)濟權(quán)益[2]。但隨著市場經(jīng)濟發(fā)展到了一定的高度，在新修訂的著作權(quán)法中已經(jīng)對其進行了修改，將其替換為職務性表演。但民間文學藝術(shù)表達存在一個特征，在集體性質(zhì)的表演中，各演出人員更類似于以合作的形式進行而非團體組織的職務行為。因此，在著作權(quán)法的后續(xù)發(fā)展中，應當為民間文學藝術(shù)表達表演者提供合作、委托等形式的權(quán)利分配模板。

第二種場景是權(quán)利在視聽作品中的歸屬問題。法律并沒有明確規(guī)定對含有其表演的視聽作品表演者能否對其享有財產(chǎn)權(quán)，但在實務中通常認為視聽作品的表演者財產(chǎn)權(quán)被合同所約定的報酬請求權(quán)代替。在學術(shù)討論中，有學者認為可以為視聽作品的主要表演者設置分享收益權(quán)[3]。但主要表演者的認定存在操作性的困難，難以找到統(tǒng)一的標準。新著作權(quán)法確立了當事人約定在不同類型視聽作品權(quán)利歸屬中的不同效力[4]。因此，可以參照這種根據(jù)作品類型約定利益分配的方案適用到民間文學藝術(shù)表達表演者權(quán)利分配中，從而解決立法上的爭議。

4 結(jié)語

我國擁有豐富的民間文學藝術(shù)積累，但由于法律框架的不完整而遭受巨大的沖擊。因此，對未來民間文學藝術(shù)表達的保護，應著重考慮私法領域的工作。以民間文學藝術(shù)表達的表演性特征為切入點，順應當今世界的“鄰接權(quán)擴張”趨勢，在更大程度上保護民間文學藝術(shù)表達。

參考文獻：

[1] 熊文聰.作品“獨創(chuàng)性”概念的法經(jīng)濟分析[J].交大法學，2015（4）：136-139.

[2] 王遷.《著作權(quán)法》修改：關(guān)鍵條款的解讀與分析（下）[J].知識產(chǎn)權(quán)，2021（2）：25.

[3] 熊文聰.論著作權(quán)法中的“表演”與“表演者”[J].法商研究，2016（6）：186.

[4] 王遷.論視聽作品的范圍及權(quán)利歸屬[J].中外法學，2021（3）：675.

作者簡介：李文藝（1998—），男，貴州黔東南人，碩士在讀，研究方向：民商法學。